O problema do nexo causal - Jus.com.br

I - PREMISSAS

O crime é fato típico e antijurídico. Para que se possa dizer que o fato concreto tem tipicidade é necessário que ele se contenha perfeitamente na descrição legal, e que haja perfeita adequação do fato concreto ao tipo penal. Deve-se dizer, para tanto, que são elementos do fato típico: a conduta, o resultado, a relação de causalidade, a tipicidade. Não há crime, pois, sem conduta^[1], que constitui elemento estrutural do aspecto objetivo do crime.

Por sua vez, o evento seria parte do todo representado pelo resultado. Seria o evento a parcela do resultado que suscita interesse como explicitam Paulo José da Costa Jr.^[2] e ainda Everardo da Cunha Luna^[3] para quem, diante do direito positivo, que emprega indistintamente ambas as expressões, a distinção seria inócua.

Tem-se o evento como efeito natural da conduta relevante para o direito penal.

Tanto o evento poderá ser produzido imediatamente após a conduta como ex intervallo.

Há crimes com evento e sem evento; materiais e formais.

Há crimes privados de evento(naturalístico) e crimes dotados de evento(naturalístico).

Há crimes de mera conduta que são aqueles nos quais, para integrar o elemento objetivo do crime, basta o comportamento do agente, independente dos efeitos que venha a produzir no mundo exterior. Assim prescindem de qualquer resultado naturalístico.

Crimes com evento(material) são aqueles em que o legislador distingue, na sua configuração objetiva, além da conduta, um resultado dela dependente. Sendo assim é insuficiente a atividade ou inatividade(omissão) do agente. Assim faz parte ainda do facti species legal um evento(naturalístico), que integra o tipo como elemento necessário e indispensável.

Nos crimes formais, a intenção do agente é a realização de um evento, cuja consumação a norma retroage para um momento anterior, dispensando a sua concretização. Considera-se que a mera conduta poderá estar potencialmente capacitada a gerar, no mundo fenomênico, uma transformação.

Há quem identifique os crimes formais com os de perigo e os materiais com os de dano, como se vê na doutrina italiana com Battaglini e Rocco e, no Brasil, com Nelson Hungria^[4].

Chegamos a relação material da causalidade e da noção de causa e do nexo causal.

Diversas teorias se propuseram a resolvê-lo.

Vamos elencá-las:

I - Da c.s.q.n(condição simples ou equivalência): Tal doutrina foi elaborada por Von Buri, que denominou-a doutrina da conditio sine qua non, da equivalência ou da condição simples, na linha de John Stuart Mill(Sistema da Lógica). O problema que se tem atribuído a tal teoria é no sentido de que se considera arbitrária qualquer distinção entre causa e condição. Ora causa é o todo e a condição, parte.

Sua fórmula proposta seria:

a conduta é causa do evento somente se, sem ela, o evento não se teria verificado;
um comportamento não é causal quando, sem ele, o evento se teria igualmente verificado.

II – Da condição qualificada:

causalidade adequada:

condição perigosa(segundo Grispigni, a análise da relevância causal da condição deve ser feita com referência ao contexto, no qual se efetua a ação, tendo-se em conta as circunstâncias preexistentes, concomitantes e previsivelmente subseqüentes, num juízo de prognose póstuma e segundo o conhecimento tanto do homem médio como do agente. Sendo assim a ação será condição qualificada se, tendo em vista o conjunto das circunstâncias, é relativamente idônea a produzir o resultado, de acordo com a experiência, constituindo-se em uma possibilidade de certa relevância para causar o resultado, sendo condição perigosa, pois constitui um perigo para a formação do resultado;
causa humana exclusiva(Antolisei): a causalidade deve ser encarada sob o ângulo da consciência humana, através do qual o homem apreende e prevê as circunstâncias, que interferem no encadeamento causal. Assim havendo circunstâncias excepcionais, cuja força causal não é possível ser apreendida ou calculada, a causalidade não deve ser atribuída ao homem;
causalidade jurídica;
tipicidade condicionada;
causalidade humana representável;
causalidade racional: sua construção deve-se a Soler,que disse que o nexo de causalidade deve ser deduzido mediante um juízo de razoabilidade da ocorrência do resultado. Assim a condição é a causa do resultado quando devia razoavelmente produzi-lo, de modo que sua força causal é inteligível pelo homem, a ser feito o juízo com vistas às circunstâncias concretas em que a ação se realizou e segundo o cálculo feito e exigível do agente, cabendo analisar, também, a ocorrência de fatos excepcionais, devendo-se atender ao exame real das consequências prováveis, captáveis pelo agente.

Outras teorias podem ser apontadas levando em conta seja um critério cronológico(condição próxima), ou de eficiência(quantitativo ou qualitativo).

II – TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA

A tese parte das ideias de Von Bar e Von Kries.

A causa é o antecedente não apenas imprescindível, mas também o mais adequado para a produção do resultado. Somente podem ser utilizados os antecedentes úteis, o mais adequado para a produção do resultado, ou seja, com mais probabilidade de produzirem o resultado, segundo uma valoração posterior.

É um critério corretivo da teoria da equivalência das condições independente do subjetivismo.

Lembra-se que pelas ideias de Von Buri qualquer das condições que compõem a totalidade dos antecedentes é causa do resultado, pois a sua inocorrência impediria a realização do evento.

Sem dúvida, ela pode trazer muitas injustiças.

Vejamos um exemplo: A fere levemente B que deve, contudo, ser atendido em um Pronto - Socorro, onde ocorre um incêndio onde B vem a falecer. Ora, pela teoria da causalidade adequada a lesão produzida em B é causa de sua morte, pois com a eliminação hipotética do ferimento B não teria sido atendido no Pronto Socorro, onde ocorreu o incêndio.

Fácil entender que essa regressão ad infinitum traz injustiças na solução de problemas no âmbito penal.

Assim o legislador não pode adotar a teoria da equivalência de condições em todas as suas consequências.

De outro modo, há censuras à teoria da causalidade adequada, no sentido em que se assenta em uma abstração, numa prognose póstuma da norma eficácia causal apreensível ao homem médio e não à verificação das forças, que atuaram no fato concreto e de sua percepção pelo agente.

È certo que Soler^[5], em teoria que foi denominada de causalidade racional, procurou uma solução para o problema vendo o nexo de causalidade como deduzido mediante um juízo de razoabilidade da ocorrência do resultado. Faz-se um exame real das consequências prováveis captadas pelo agente, de vez que o juízo de razoabilidade deve ser feito com vistas às circunstâncias em que a ação se realizou, e segundo o cálculo feito e exigível do agente, cabendo analisar, inclusive, a existência de fatos excepcionais, mas estabelecendo uma conexão entre os aspectos causal e psicológico, o que para alguns é censurável. Suas ilações continuam atuais.

Para Paulo José da Costa^[6] adota-se a teoria da condicionalidade adequada, isso porque a condição para ser considerada como causa do evento seja concretamente realizada como idônea à sua consecução, através de uma valoração póstuma.

No entendimento de Miguel Reale Júnior^[7] adota o Código Penal a teoria da equivalência de condições, minimizado o âmbito da relevância causal pelo disposto no parágrafo primeiro do artigo 13, que introduziu alteração essencial não apenas em atendimento ao que a doutrina e a jurisprudência vinham consagrando, mas como consequência da construção típica da causalidade, da causalidade relevante ao Direito Penal, segundo perfil normativamente desenhado.

Importante é o estudo do nexo causal que tem em crimes como homicídio, lesões corporais, incêndio, importância devido ao resultado naturalístico.

A condição, antecedente necessário, reconhece-se apenas como a causa se possui em abstrato idoneidade à realização do evento, qualificação que seria escolhida mediante um juízo ex ante.

Afirma-se que a verificação desta idoneidade causal da ação deve ser feita posteriormente, porém através de um juízo ex ante com base no conhecimento das leis da causalidade natural e de acordo com as circunstâncias concretas da situação em que ocorreu a ação e segundo o conhecimento que delas possuía o agente.

Sendo assim, o juízo de adequação causal realiza-se mediante um retorno à situação em que se deu a ação, a partir da qual se examinam em abstrato a probabilidade e a idoneidade da ação, segundo as leis da causalidade. Fácil é entender que Von Kries, um fisiológico, foi um dos fundamentadores dessa teoria.

A complexidade do problema das causas e condições se dá quando ocorre uma nova condição, que por sua preponderância sobre as condições anteriores, às quais está ligada de modo relativo, a nova condição absorve o processo da causalidade no qual interfere. Assim se a ação subsequente, mesmo que relativamente relacionada com as condições anteriores, por si só apresenta-se como causadora do evento, este apenas a ela é atribuído com a ressalva de que os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. Essa a conclusão que tem Miguel Reale Júnior, no estudo do nexo causal.

Veja-se o exemplo: A fere B, que, ao ser atendido, ingere por descuido da enfermeira substância tóxica ao invés de medicamento, vindo, por tal razão, a falecer. Ora, se a ação de A não é condição adequada ao evento e a morte de B se deveu a fato superveniente apto, por si só, a sua produção, não se pode falar da ação de A como causa típica deste resultado, como concluem Miguel Reale Junior^[8] e ainda Everardo da Cunha Luna^[9], como causa típica deste resultado. Estabelece-se uma identidade entre causa e condição, reproduzindo o que já é dito no artigo 13 do atual Código Penal, parte geral, na redação trazida pela Lei 7.209/1984, naquilo que já estava estatuído no artigo 11, caput.

Para o artigo 14 do Anteprojeto do Código Penal, a realização do fato criminoso exige ação ou omissão^[10], dolosa ou culposa, que produza ofensa, potencial ou efetiva, a determinado bem jurídico. O resultado exigido somente é imputável a quem lhe der causa e se decorrer da criação ou incremento de risco tipicamente relevante, dentro do alcance do tipo. Teria sido adotada a teoria da imputação objetiva, que significa atribuir a alguém a responsabilidade penal, no âmbito do fato típico, sem levar em conta o dolo do agente, já que o dolo é requisito subjetivo que deve ser analisado dentro da ação típica e ilícita, dentro do que chamamos teoria finalista, onde o dolo passa a ser elemento subjetivo do tipo. Assim o agente somente responde penalmente se ele criou um risco proibido relevante, pois não há imputação objetiva quando o risco criado é permitido ou tolerado. Da mesma forma, não há imputação objetiva quando o risco criado é insignificante.

O artigo 15 do Anteprojeto do Código Penal define causa a conduta sem a qual o resultado não teria ocorrido. Poder-se-ia dizer que o Anteprojeto prevê a teoria da conditio sine qua non, com todos os seus problemas a serem resolvidos.

Por sua vez, o artigo 16 prescreve que a superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado: os fatos anteriores imputam-se a quem os praticou. É a superveniência da causa relativamente independente.

A matéria, data vênia, exige reflexões, razão por que necessário colher conceitos importantes e exemplos já advindos da teoria e da prática penal para solução dos inúmeros problemas trazidos no dia a dia.

III – CRIMES OMISSIVOS

Dúvidas podem existir com relação aos chamados crimes omissivos.

Lúcida, como sempre, a abordagem de Miguel Reale Júnior^[11], ao dizer que a omissão é uma não interferência no curso causal, deixando-se que as condições presentes atuem, livremente, produzindo o resultado negativo.

Mas a omissão tem a sua relevância e para tal necessário do dever de agir e do poder de agir. Isso se dá com relação aos chamados crimes comissivos por omissão, ainda chamados de omissivos impróprios. Aqui se tem além do tipo penal que compõe o resultado lesivo e a não realização da ação, que teria impedido o resultado, a existência de um omitente obrigado a proteger ativamente o bem jurídico protegido.

Acolhe-se, na parte geral, a teoria da equivalência das condições que permite que examine a força causal da omissão, à luz do critério da conditio sine qua non. É o que diz o artigo 13: ¨O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem, por ação, o tenha causado ou, por omissão, não o tenha impedido.¨

Passemos ao elemento tipificante, dado constitutivo do tipo penal por omissão.

Tem-se que a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

tenha por obrigação de cuidado, proteção e vigilância;
de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
com o seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

O artigo 17 do Anteprojeto do Código Penal(crime omissivo impróprio) acentua que imputa-se o resultado ao omitente que devia e podia agir para evitá-lo. O dever de agir incumbe a quem:

tenha por lei obrigação de cuidado, proteção e vigilância;
de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
com o seu comportamento anterior, criou o risco de ocorrência do resultado.

E diz mais, no parágrafo único: A omissão deve equivaler-se à causação.

Presente está a lição imorredoura de Everardo da Cunha Luna^[12] para quem o imperativo legal de evitar o resultado, graças a qual a omissão se faz relevante, possui destinatário próprio.

Necessário cuidado com a amplitude desse preceito.^[13]

Por outro lado, há o poder de agir.

Ou ele será desnecessário ou conduzirá à análise da não exigibilidade, uma causa de exculpação, do que se vê que a omissão somente irá se configurar se a ação omissiva não constituir um risco pessoal para o omitente.

De toda sorte, o poder de agir, nos chamados crimes omissivos impróprios, à luz do artigo 13, § 2º, do Código Penal, é interpretado como a capacidade de o omitente atuar com êxito para conjurar o perigo que paira sobre o bem. Assim mister se faz que o garante se encontre na linha dinâmica do perigo, dispondo de conhecimentos e habilidades específicas para a sua salvação.

Assim a situação de perigo para o bem, da qual deflui o dever de agir, integra o tipo nos crimes omissivos impróprios.

Por sua vez, o dolo(elemento subjetivo do tipo), na omissão imprópria, como disse Sheila Bierrenbach^[14], consiste na consciência de preencher todos os elementos do tipo correspondente da Parte Especial e do chamado tipo normativo do autor. A vontade, por sua vez, deve manifestar-se na resolução por parte do omitente de permanecer inativo, estendendo-se ao resultado típico(no caso do dolo direto). No dolo eventual, o omitente deve aceitar o risco da superveniência do evento.

IV – CONCAUSAS. A QUESTÃO DA TENTATIVA.

Outras causas que concorrem juntamente no fato então praticado e dão força para a produção do resultado.

As concausas podem ser absolutamente independentes ou relativamente independentes.

Concausas absolutamente independentes podem ser: preexistentes, concomitantes e supervenientes.

Na primeira, A quer suicidar-se e ingere veneno. Durante o processo de intoxicação da substância ingerida, recebe um ferimento por parte de B, que quer matá-lo. Veio a morrer não devido a lesão recebida, mas pelo veneno. A tentativa^[15] de morte é evento impossível^[16]. O crime impossível se dá quando haja impossibilidade de resultado relativamente a uma concreta atividade executiva, inidônea a colocar em perigo o bem jurídico, independentemente da circunstância de se qualificar esta ação abstratamente como capaz de ocasionar o resultado.

Necessário estudar o instituto da tentativa, abrindo um parênteses.

Carrara^[17], ao examinar a dicotomia atos preparatórios e atos de execução, tinha razão ao dizer que os atos preparatórios permanecem no âmbito de ação do agente e atos executivos são os que intervém na esfera passiva do sujeito passivo. Ora, são executivos os atos que atacam os bens jurídicos, já dizia o príncipe dos penalistas brasileiros, Nelson Hungria.^[18]

Isso porque o ato preparatório não chega a criar situação de perigo jurídico a um bem jurídico do sujeito passivo, onde está o chamado núcleo do tipo penal. Assim na tentativa há uma interferência de causa independente da vontade do agente, que corta o processo causal e impede a consumação.

A tentativa, registro, é um delito imperfeito. Sobre ela, é importante citar Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangelli^[19] quando entendem que a única caracterização possível da tentativa como delito imperfeito é dentro da estrutura finalista, posto em que a tentativa consiste só na falta de uma tipicidade objetiva sem que se altere a estrutura geral do delito. Mas, tal é diverso do arrependimento posterior e da desistência^[20], onde há uma ausência de tipicidade da forma tentada. Repito: são impuníveis a desistência voluntária e o arrependimento eficaz quando voluntários^[21]. Se involuntários não se fala em relevância penal.

Na tentativa, destacamos:

a não consumação devida;
a interferência de causa impeditiva, independente da vontade do agente.

Na segunda, causa absolutamente independente concomitante, no mesmo momento da conduta do agente, aparece outra causa que determina, por exclusividade, o mesmo resultado pretendido. A e B atiram contra C, fora da coautoria, autoria colateral, e prova-se que o projétil de B é que causou a morte de C. A morte é apenas imputada a B. Na autoria colateral não há consciência de cooperação na conduta comum.

Na causa absolutamente superveniente, após o esgotamento da conduta do agente, surge uma nova causa que determina ainda, o mesmo resultado intencionado, porém sem ingressar na linha do desdobramento causal do fato pretendido. A envenena B, mas, ainda sem que o veneno aja, ocorre a queda de uma viga sobre B, que então morre em razão dos ferimentos decorrentes da queda.

Há causas relativamente independentes.

Para Von Liszt derivam do fato de outrem ou de um acontecimento estranho ao agente, mas se ligam no processo causal posto em movimento desferido pelo agente. Podem ser preexistentes, concomitantes e supervenientes.

Primeiro caso(preexistentes): uma mulher hemofílica é ferida e morre em face da complicação dos ferimentos decorrente da hemofilia. O que importa é quem feriu.

Segundo caso(concomitante): A atira em B que está sofrendo um ataque cardíaco. O que importa é que o tiro contribuiu para o resultado.

Terceiro caso(superveniente): uma pessoa é ferida e socorrida numa ambulância. O veículo de socorro vem a capotar a vítima morre. A deve ser punido, na relação causal , por tentativa de homicídio.

Vejamos os exemplos trazidos por Sídio Rosa de Mesquita Júnior^[22] que aqui colaciono.

Exemplificamos: a) Tício atira em Caio, errando os disparos, mas a vítima morre do coração devido a um problema coronário de nascença, pois o susto desencadeou a taquicardia capaz de a matar; b) Tício persegue Caio na via pública, atirando contra o mesmo, sendo que Caio vem a ser atropelado enquanto foge, morrendo em decorrência do atropelamento; c) Tício atira em Caio causando-lhe lesões leves na mão direita, mas a vítima vem a morrer no caminho do hospital em decorrência de traumatismos craniano provocado por um acidente automobilístico que envolveu o veículo utilizado em seu socorro; d) Tício atira duas vezes contra Caio, errando os dois tiros, desiste do crime, mas Caio vem a morrer uma hora depois dos disparos porque Mévio havia colocado, dez minutos antes da chegada de Tício, veneno na comida da vítima; e) Tício atira em Caio quando o mesmo está tendo um ataque cardíaco fulminante, ele erra os disparos e a vítima, em razão do seu problema, sequer percebe a agressão, mas morre em decorrência do problema coronário; f) Tício atira em Caio, mas erra os disparos, então desiste do crime e se afasta do local. Poucos minutos depois, Mévio coloca veneno na bebida de Caio e este morre.

Nos exemplos a-c, a causa da morte da vítima tem uma relação de dependência com a conduta do agente. Dir-se-á que a causa da morte é relativamente independente. Nos exemplos d-f, a causa da morte não tem nenhuma relação de dependência com a conduta do agente, sendo absolutamente independentes.

O agente não pode ser responsabilizado pelo resultado morte, quando a causa paralela capaz de produzir o resultado for absolutamente independente, não interessando se a referida causa é preexistente, concomitante, ou superveniente. No entanto, quando a causa da morte for capaz de produzir o resultado, mas tiver alguma relação de dependência com a conduta do agente, este será responsabilizado pelo resultado morte, desde que a causa seja preexistente ou concomitante (exemplos a e b). Se a causa da morte for superveniente, mesmo que relativamente independente, haverá uma ruptura do nexo causal, o que retira a responsabilidade do agente pelo resultado mais grave.