Introdução
Duas são as maneiras de se resguardar a satisfação de um crédito em caso de inadimplemento de uma obrigação: (i) as garantias reais, que vinculam bens certos à obrigações, com preferência e sequela, diante dos demais credores; (ii) a garantia genérica do patrimônio do devedor, quando a dívida é quirografária, isto é, desprovia de garantia real específica (THEODORO JUNIOR, 2003, p. 250).
A situação do credor com garantia real é a mais cômoda e segura, uma vez que mesmo o devedor tornando-se insolvente e/ou alienando o bem vinculado à obrigação inadimplida, o bem afetado poderá ser objeto de execução mesmo compondo patrimônio alheio, dado o direito de sequela, próprio dessa espécie de gravame.
Já o credor quirografário (do grego chirografo, que significa escrito à mão) que vê o devedor esvaziar ou reduzir seu patrimônio a ponto de se tornar insolvente, é vítima de lesão à garantia genérica com que contava.
Referida lesão, a propósito, é o objeto da atenção do instituto da fraude contra credores, já que o ordenamento jurídico não tolera atos de dilapidação patrimonial que importem prejuízo à terceiros.
A fraude contra credores, ademais, constitui-se, em nosso sistema, um dos chamados vícios sociais, pois nela a vontade do agente existe e funciona normalmente, havendo, inclusive, correspondência entre a intenção interna e a sua declaração, no entanto, ela é avessa à lei ou à boa-fé, eis que orientada no sentido de prejudicar terceiros ou de infringir o Direito (LOTUFO, 2003, p. 445).
Origem históriCa
A fraude contra credores teria surgido no direito romano em momento posterior a Lex Poetelia Papiria, de 326 a.C., que vedou a execução pessoal e fez surgir o primado de que o patrimônio do devedor, e não seu corpo, responde por suas obrigações (LISBOA, 2003, p. 585).
Assim, visando garantir a satisfação do direito do credor nos casos de propositado e fraudulento esvaziamento do patrimônio do devedor, os pretores romanos passaram a conceder uma in integrum restitutio, que restituía o patrimônio do devedor ao estado anterior à insolvência, tonando sem efeito todas as vendas realizadas in fraudem creditorum (AZEVEDO, 2003, p. 240).
Desta forma, o credor que assistia o devedor esvaziar seu patrimônio de forma a frustrar o pagamento de suas dívidas recorria ao édito pretoriano[1] que conferia a integral restituição do bem ao patrimônio do devedor visando à garantia da satisfação do crédito.
Referida in integrum restitutio fazia-se eficaz somente em relação ao adquirente que tivesse atuado em conluio com o devedor (consilium fraudis). Daí o surgimento da expressão ação revogatória, por nós também conhecida como ação pauliana, que decorrente das expressões latinas re e vocare, que significam ‘fazer voltar’.
Assim, por esta ação, trazia-se de volta ao patrimônio do devedor o bem alienado em fraude contra credores a fim de que esse respondesse pelas obrigações inadimplidas por seu titular (LISBOA, 2003, p. 586).
Conceito
Segundo Silvio Rodrigues (2007, p. 228) “diz-se haver fraude contra credores, quando o devedor insolvente, ou na iminência de tornar-se tal, pratica atos suscetíveis de diminuir seu patrimônio, reduzindo, desse modo, a garantia que esse representa, para o resgate de suas dívidas”.
De forma mais sintética, porém igualmente abrangente, Roberto Senise Lisboa (2003, p. 586) conceitua fraude contra credores como sendo “todo expediente por meio do qual o devedor se torna insolvente, através da diminuição de seu patrimônio, inviabilizando, assim, a percepção de direitos de seus respectivos credores”.
Fraude contra credores no Código Civil de 2002
A fraude contra credores se faz presente no vigente Código Civil no capítulo relativo aos “defeitos do negócio jurídico”[2], mais precisamente nos arts. 158 a 165.
Há, porém, outras expressões da fraude contra credores no direito brasileiro, tais como, a fraude falimentar (ou revogatória falimentar), consistente na revogabilidade de atos praticados pelo devedor com a intenção de prejudicar credores (Lei 11.101/2005, art. 130 e ss.), a fraude à execução (CPC, arts. 592, V, e 593) e a fraude contra a Fazenda Pública (CTN, art. 185).
No presente estudo, porém, ateremo-nos à fraude contra credores da codificação civil material (CC, arts. 158 a 165).
Espécies ou formas
Das disposições do Código Civil sobre o tema são observáveis, em razão dos requisitos exigidos para a configuração de cada uma, duas formas de implementação da fraude contra credores.
No caput do art. 158 do CC/2002 encontram-se como forma de fraude creditória a disposição gratuita de bens e a remissão de dívida que torna o devedor insolvente, modalidades que exigem somente o eventus damni (TARTUCE, 2011, p. 396).
Já o art. 159 cuida dos negócios jurídicos que envolvem disposição onerosa de bens com o intuito de fraude, onde, portanto, exige-se o eventus damni aliado ao consilium fraudis.
Como se nota, a natureza jurídica do negócio que resultam a inexistência ou insuficiência do patrimônio para o resgate de dívidas influi na análise dos elementos, ou requisitos, configuradores da fraude.
Os arts. 162 e 163 do Código Civil permitem entender que o pagamento antecipado de dívidas vincendas e a constituição de direito de preferência a um ou alguns dos credores quirografários, também são atos de fraude contra credores.
A doutrina, ademais, elenca outros atos/negócios não expressamente previstos pelo legislador que podem importar fraude contra credores, tais como, (a) a partilha desigual dos bens conjugais, por ocasião da separação ou divórcio, quando acarretar a redução do patrimônio de que o devedor na realidade já dispunha antes da dívida vencida e não paga (LISBOA, 2003, p. 592), e a (b) a renúncia de herança (VENOSA, 2004, p. 507), já que ambas são formas de disposição gratuita de bens.
Elementos
A fraude contra credores regulada pelo vigente Código Civil é composta essencialmente de dois elementos, um de caráter objetivo e outro subjetivo.
Como elemento objetivo figura o eventus damni (evento danoso), que se constitui no “ato pelo qual o devedor diminui seu patrimônio, inviabilizando o direito dos credores” (LISBOA, 2003, p. 587); este elemento é essencial a qualquer espécie de fraude creditória.
O elemento subjetivo da fraude contra credores é o consilium fraudis (conluio fraudulento ou concílio fraudatório), que se consubstancia pela “existência de acordo de vontades entre o devedor e terceiro, por meio do qual ambos decidem realizar negócio jurídico de má-fé, para prejudicar a satisfação dos créditos” (LISBOA, 2003, p. 587).
Outras expressões encontráveis em pesquisas sobre a fraude contra credores são animus nocendi e scientia fraudis.
A primeira relaciona-se à vontade deliberada de prejudicar credores. Tal elemento, no entanto, não é arrolado pela doutrina como um requisito autônomo da fraude creditória, uma vez que o propósito de prejudicar credores já faz parte conceito do consilium fraudis (MONTEIRO, 2009, p. 273).
A scientia fraudis (ciência da fraude), por sua vez, é elemento que a lei dispensa nas fraudes perpetradas via transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida (art. 158, caput), e exige nos negócios onerosos do devedor insolvente, cuja insolvência não for notória (art. 159). Constitui, portanto, figura também compreendia pelo consilium fraudis, não atuando, assim, como elemento autônomo ou especial.
Requisitos gerais da fraude contra credores
Segundo Humberto Theodoro Júnior (2003, p. 323), são três os requisitos de caráter geral indispensáveis à revocação dos bens alienados em fraude contra credores: (a) existência de um crédito quirografário, por parte do impugnante; (b) insolvência, por parte do devedor; (c) anterioridade do crédito ao ato fraudatório.
Além desses requisitos, como já visto, no caso de fraude decorrente de negócio jurídico bilateral e oneroso, faz-se necessária a demonstração do consilium fraudis.
Efeitos jurídicos: invalidade ou ineficácia?
Os arts. 158 e 159 do CC/2002 dispõem expressamente que os negócios jurídicos fraudulentos são anuláveis, o que gera certa discussão na doutrina acerca da adequação técnica da referida consequência jurídica.
Tal discussão, em essência, limita-se à potencialidade de se observar certa confusão na leitura do termo anulação, redundando, pois, etérea, já que, a despeito do termo utilizado pelo legislador, ambas as correntes alcançam a mesma conclusão: o ato ou negócio fraudulento não deve ser anulado, e sim declarado relativamente ineficaz.
A confusão guarda relação com a compreensão de cada jurista acerca dos planos de existência, validade e eficácia dos negócios jurídicos.
Assim, para aqueles que se filiam à ideia de que existem duas categorias de ineficácia: a invalidade relativa e a ineficácia relativa, sendo a primeira apta a gerar a anulação do negócio – e, assim, a sua completa retirada do ‘mundo jurídico’ -, e a segunda capaz apenas de ocasionar a privação, somente à uma das partes, dos efeitos negociais (LISBOA, 2003, p. 514); inexiste equívoco ou imprecisão técnica nos dispositivos legais em questão, pois quando os dispositivos em análise dizem serem anuláveis os atos ou negócios fraudulentos referem-se a ineficácia relativa desses.
De outra banda, os que entendem que a anulabilidade acarreta tão somente a invalidade do ato ou negócio jurídico (plano da validade), a referência dos aludidos dispositivos legais à anulabilidade constitui a reiteração em um equívoco apontado por considerável parcela da doutrina desde a codificação de 1916, uma vez que já havia entendimento anterior de que a fraude creditícia implicaria inoponibilidade ou ineficácia relativa do negócio.
Sustenta essa parcela da doutrina, essencialmente composta por processualistas civis (v.g., Alexandre Freitas Câmara e Humberto Theodoro Júnior), mas também por civilistas (p.ex., Flávio Tartuce e Carlos Roberto Gonçalves), que o legislador de 2002 deveria dispor expressamente que esses atos ou negócios são ineficazes em relação ao credor prejudicado, e não anuláveis.
Todavia, mesmo para esses, “a circunstância de o atual Código repetir ipsis litteris o rótulo de anulabilidade aplicado ao negócio em fraude de credores não impede que sua natureza jurídica e seus efeitos práticos sejam, na verdade, os de ineficácia relativa” (THEODORO JÚNIOR, 2001, p. 183).
Isso porque, como bem destaca Humberto Theodoro Junior (2003, p. 282), “o ato prejudicial aos credores não é falso (simulado), é verdadeiro, mas como desfalca a garantia dos credores, têm esses direito de impugnar-lhe não a validade, mas os efeitos perniciosos apenas”.
Destarte, é certo que o ato ou negócio jurídico perpetrado em fraude contra credores deve ser declarado, via ação pauliana, ineficaz em relação àquele que teve frustrada a garantia de satisfação de seu crédito (ineficácia relativa), e válido em relação à terceiros.
Consilium fraudis
O consilium fraudis, ou conluio fraudulento, consubstancia-se pela colusão de vontades maliciosas no sentido realizar negócio jurídico, real e válido, orientado ao esvaziamento do patrimônio garantidor de dívidas ou créditos, objetivando, assim, frustrar a satisfação destes.
É considerado, como já visto, elemento subjetivo da fraude contra credores, sendo exigido apenas quando se trata de atos de disposição onerosa de bens ou direitos (CC, art. 159), ou fraude bilateral.
O art. 159 do CC/2002 presume (presunção relativa ou iuris tantum) o consilium fraudis se notória a insolvência do alienante ou quando houver motivo para que o outro contratante tenha ciência do estado de insolvência do devedor, situação que se verifica, segundo a jurisprudência, por exemplo, nos casos em que há relação de parentesco entre devedor-alienante e terceiro adquirente.
Nesse sentido:
“Fraude contra credores. Venda de veículo penhorado entre irmãos. Conluio Fraudulento presumido pelo parentesco. Situação de insolvência caracterizada e negócio jurídico celebrado após a constituição do crédito. Art. 106 do CC/16 e art. 159 do CC/02. Improcedência dos embargos. Recurso improvido.” (TJSP, Apelação Cível 620.988.4/3, Acórdão 3491578, Franca, 4ª. Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Maia da Cunha, j. 12.02.2009, DJESP 24.03.2009)
E ainda:
“Na ação pauliana não tem relevância o propósito deliberado do adquirente de prejudicar os credores do vendedor, bastando ser conhecida ou conhecível a insolvência deste que se presume quando entre ambos exista relação de parentesco ou outro motivo sério.” (TJ-PR, Apelação Cível 0170722-4, Relator Lauro Augusto Fabrício de Melo, Data de Julgamento: 27/08/2002, Primeira Câmara Cível (extinto TA), Data de Publicação: 13/09/2002 DJ: 6207)
Segundo Humberto Theodoro Júnior (2003, p. 349) as hipóteses autorizadoras da presunção da scientia fraudis, e assim do provável consilium fraudis, mais frequentes na jurisprudência são: a) amizade íntima; b) parentesco próximo; c) a qualidade de vizinhos; d) a publicidade emergente do registro de documentos e a existência de protesto cambial; e) a qualidade de sócios um do outro, etc.
Destaque-se, outrossim, que tais presunções não podem se pautar em simples alegações, suposições ou hipóteses, mas sim em fatos concretos e comprovados, uma vez que a má-fé não se presume. Assim, “não sendo provada adequadamente a fraude, o que se presume, portanto, é a boa-fé do terceiro adquirente a título oneroso” (THEODORO JUNIOR, 2003, p. 349).
Anote-se, por fim, que na ação pauliana ou revogatória, a má-fé que precisa ser demonstrada, quando não presumida pela lei, é a do terceiro partícipe do negócio (oneroso) fraudulento, pois, como bem observa Arnaldo Rizzardo (2006, p. 509), do lado do devedor a presunção do animus nocendi é juris et de jure (absoluta), eis que, sendo conhecedor de sua situação, mostra-se irretorquível sua intenção de prejudicar os credores. Segundo o jurista, “necessário não é que tenha a vontade assentada e firme de prejudicar. Basta a consciência de que desfalca patrimônio próprio, já diminuído, para que surja a fraude”.
Terceiro adquirente de boa-fé
Os interesses do terceiro adquirente (negócios onerosos, portanto) de boa-fé são protegidos pela ordem jurídica, pois este, não tendo ciência (scientia fraudis) e participação na fraude (consilium fraudis), não pode ser prejudicado pela malícia do devedor insolvente.
É de Caio Mario da Silva Pereira (2012, p. 451) a mais esclarecedora explicação para a exigência da prova da má-fé do adquirente (consilium fraudis) nos negócios onerosos. Em suas lições o jurista destaca que nos negócios gratuitos o credor luta para evitar um prejuízo, enquanto donatário apenas defende a manutenção do lucro percebido (acréscimo patrimonial), não podendo, assim, fazer seu direito prevalecer ao do credor; já nos negócios onerosos o adquirente, que realizou prestação ou promoveu sacrifício patrimonial, ocupa idêntica posição que o credor, é dizer, também objetiva evitar uma lesão, de forma que, nestas condições, “somente deve ceder seu direito e perder o bem o adquirente que seja convencido da cumplicidade na manobra fraudulenta do devedor”.
Assim, aquele que não teve participação, ciência ou motivos para conhecer da fraude, não pode ser prejudicado pela malícia do devedor. Esse prejuízo, no caso dos negócios onerosos, em que não haja demonstração do consilium fraudis, é exclusivamente do credor, apesar do ordenamento jurídico lhe fraquear proteção.
Destarte, no conflito dos interesses do credor lesado e do adquirente de boa-fé, prevalece a boa-fé daquele que não participou da relação creditícia e que, portanto, nunca se submeteu aos riscos do negócio, dentre eles a inadimplência.
Relembremos-nos que nos negócios que envolvem disposição gratuita de bens e remissão de dívida, até por representarem acréscimos patrimoniais inesperados, não exigem a presença da má-fé existente no consilium fraudis, razão pela qual a alegação da boa-fé não surte qualquer efeito, pois os negócios fraudulentos são anuláveis (relativamente ineficazes ou inoponíveis) apenas com a presença do eventus damni.
Destaque-se, por fim, que o art. 164 do Código Civil dispõe que “presumem-se, porém, de boa-fé e valem os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou à subsistência do devedor e de sua família”.
Referências
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CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, Volume II. 16ª. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro. Volume I: Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2003.
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil, Volume I: Teoria Geral do Direito Civil. 3ª. ed. São Paulo: RT, 2003.
LOTUFO, Renan. Código Civil Comentado: parte geral (arst. 1º a 232), volume 1. São Paulo: Saraiva, 2013.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Volume I. 42ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. 25ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
RIZZARDO, Arnaldo. Parte geral do Código Civil. 4ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, Volume I: Parte Geral. 34ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
TARTUCE, Flávio. Direito Civil, Volume I: Lei de Introdução e Parte Geral. 7ª. ed. São Paulo: Método, 2011.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo Código Civil, Volume III, Tomo I: Livro III – Dos fatos jurídicos: do negócio jurídico. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
______. Fraude contra credores. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral, Volume 1. 4ª. ed. São Paulo: Atlas, 2004.
notas
[1] “Ait Praetor: quae fraudationis causa gesta erunt cum eo qui fraudem non ignoraveit, de his curatori bonorum, vel ei cui de ea re actionem dare aportebit, intra annum, quo experiundi potestas fuerit, actionem dabo; idque etiam adversus ipsum qui fraudem fecit servabo” (cf. THEODORO JÚNIOR, 2003, p. 265)
[2] Humberto Theodoro Júnior (2003, p. 303 e ss.) registra crítica à posição topográfica do instituto na codificação brasileira, que vem desde 1916. De acordo o jurista “o estudo do direito comparado revela que o tema da fraude contra credores tem sido, nos últimos tempos, tratado como parte do direito das obrigações, entre as medidas de tutela aos direitos creditórios do sujeito ativo de relação obrigacional”, e não como defeito dos negócios jurídicos em geral. Atribui, o mesmo autor, às lições de TEIXEIRA DE FREITAS que, a seu turno, baseavam-se na doutrina alemã daquele período, a orientação desta opção legislativa, que remonta, como já dito, ao Código Civil de 1916.