A concepção de propriedade, com o seu sentido de direito real, alterou-se ao longo do tempo, normalmente ligada a acontecimentos políticos (VAZ, apud COSTA, RESENDE, 2011, p.46) e ao regime econômico vigente. Como sustentam Belchior e Matias (2008,p. 1562), é necessário considerar o caráter histórico e cambiante do direito de propriedade.
Assim ocorreu na Roma antiga, com o direito da propriedade ligado ao absolutismo (COSTA, RESENDE, 2011, p.46). O proprietário poderia usar, gozar e dispor de sua propriedade. Essa concepção ultrapassou gerações e tem seus reflexos na formulação da legislação civilística brasileira, tanto que era bastante notada no Código Civil de 1916 (BRASIL, 1916), como pode ser comprovado no seu artigo 524.
O regime econômico vigente também interfere na concepção de propriedade. Adotado o socialismo, a propriedade dos bens de produção pertence ao Estado. O capitalismo admite a propriedade privada e há diferenças quantitativas e qualitativas na distribuição dos bens.
Com o advento da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988), a propriedade continuou garantida como direito individual, como pode ser visto no seu artigo 5º, caput e inciso XXII. No entanto, o meio ambiente também galgou proteção constitucional. Passou a ser definido como bem de uso comum do povo, com responsabilidade compartilhada entre Estado e sociedade na sua defesa. Logo, com o alargamento da estrutura antropocentrista, a tutela do meio ambiente encontra-se equiparada aquele outro valor constitucional fundamental, a propriedade (CARVALHO, 2009, p. 29).
Todavia, a Constituição Federal (BRASIL, 1988), no artigo 5º, inciso XXVIII estampou a norma de que a propriedade tem de cumprir sua função social, entendida como “comportamento teologicamente voltado para o interesse da sociedade que se insere” (COSTA, RESENDE, 2011, p.44). De idêntico modo, o exercício da atividade econômica também está ligado ao cumprimento da função social e ao respeito ao meio ambiente (CF, art. 170, III e VI).
Caminha-se para um Estado Ambiental de Direito, como cunhou Leite (2002, apud Vieira, 2012, p. 63). Esse Estado aos poucos vem crescendo, como condição de sobrevivência das espécies, tanto que está em análise a elaboração de uma Constituição Global que abarque a temática ambiental e outros temas básicos para as sociedades (ESPECIALISTAS...,2014).
Todavia, como aponta Tepedino (apud COSTA, RESENDE, 2011, p.65), com frequência ocorre o erro de ler a Constituição à luz do Código Civil quando deveria ocorrer, justamente, o contrário. Em outras palavras, a leitura de leis infraconstitucionais nem sempre é feita pelo viés constitucional. Por isto, prossegue o tratamento da propriedade sob seu aspecto individualista (COSTA, RESENDE, 2011, p.44), mais prontamente associando-se a propriedade às características do uso, gozo e disposição com plena liberdade do que a restrições no exercício desse direito, a partir do dever de atender a uma função social.
Não obstante, não é mais possível compreender o direito de propriedade dentro de um caráter absoluto, em que seu proprietário pode usar de seus bens da maneira que lhe convier, “do céu ao inferno”, sem se preocupar com os efeitos externos na sociedade (COSTA, RESENDE, 2011, p.46 e 48). Há restrições de caráter ambiental que interferem na verificação de atendimento ou não da função social da propriedade.
Além disso, como explica Rammê (2014, p. 35), o reconhecimento da natureza como bem coletivo, escasso, em perigo, justifica uma limitação dos direitos individuais e faz surgir um sistema jurídico em que predominam deveres e limites aos direitos.
Algumas dessas restrições já eram preexistentes à atual Constituição Federal. Entretanto, mesmo vetustas, ainda dependem de cumprimento, pois não foram introjetadas pelos proprietários e pela maioria da sociedade como normas de proteção essenciais à defesa do meio ambiente, tampouco exigidas pelas instituições encarregadas de aplicá-las. Estivessem sendo cumpridas e fiscalizadas, o passivo ambiental seria outro (VIEIRA, 2012, p. 56).
Pode-se mencionar, exemplificativamente, a reserva legal como limitação ao exercício da propriedade. Estava definida no artigo 2º, inciso III, do Código Florestal de 1965 (BRASIL, 1965), entre percentuais de 20% a 80% da área, conforme a situação geográfica do imóvel, como sendo
área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preservação permanente, necessária ao uso sustentável dos recursos naturais, à conservação e reabilitação dos processos ecológicos, à conservação da biodiversidade e ao abrigo e proteção de fauna e flora nativas.
Teoricamente, o arcabouço legal do Código Florestal de 1965 (BRASIL, 1965)favoreceu a proteção de determinado percentual de vegetação nativa dentro das propriedades rurais, que não poderia ser utilizado pelo proprietário. Entretanto, não foi norma de plena efetividade e observância e, ao longo de sua vigência, sofreu alterações que reduziram sua força restritiva.
Por força da Medida Provisória nº 2.166-67/2001, (BRASIL, 2001), que alterou o artigo 16 de referido Código, afrouxou-se a restrição na área de reserva legal, permitindo a realização de manejo florestal sustentável e, nas pequenas propriedades ou posse rural familiar, plantios de árvores frutíferas ornamentais ou industriais, compostos por espécies exóticas, cultivadas em sistema intercalar ou em consórcio com espécies nativas.
Com o advento da Lei nº 12.651/2012 (BRASIL, 2012), por vezes denominada novo Código Florestal (NOVO..., 2013), a limitação ao exercício do direito de propriedade permanece, embora mais flexibilizada do que já estava. Tanto que, com essa lei, podem compor a reserva florestal não somente a vegetação nativa, mas também espécies exóticas (art. 22, inc. III). Além disso, no cômputo da área de reserva, pode ser englobada a área de preservação permanente (art. 15).
Outra limitação ao exercício da propriedade pode ser vista na geral vedação de ocupação de áreas de preservação permanente. São enumeradas no artigo 4º da Lei nº 12.651/2012 (BRASIL, 2012).Entende-se que têm funções de preservação ambiental específicas como, por exemplo, os manguezais, que são ecossistemas de transição entre o ambiente marinho, fluvial e terrestre (BRASIL, 2007). Como aponta o ministro Herman Benjamin (BRASIL, 2007), aos manguezais são reconhecidas diversas funções:
a) ecológicas, como berçário do mar, peça central nos processos reprodutivos de um grande número de espécies, filtro biológico que retém nutrientes, sedimentos e até poluentes, zona de amortecimento contra tempestades e barreira contra a erosão da costa; b) econômicas (fonte de alimento e de atividades tradicionais, como a pesca artesanal); e c) sociais (ambiente vital para populações tradicionais, cuja sobrevivência depende da exploração dos crustáceos, moluscos e peixes lá existentes).
Note-se que, em relação ao Código Florestal de 1965(BRASIL, 1965), a Lei nº 12.651/2012 (BRASIL, 2012). novamente flexibilizou e enfraqueceu as restrições de uso, gozo e disposição sobre áreas de preservação permanente, pois admite a prática da aquicultura e infraestrutura física nos imóveis rurais com até 15 (quinze) módulos fiscais (art. 4º, §6º), intervenção ou supressão de vegetação nativa nas hipóteses de utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto ambiental (art. 8º). Inclusive, permitiu a utilização das áreas de manguezais para execução de obras habitacionais e de urbanização, inseridas em projetos de regularização fundiária de interesse social, em áreas urbanas consolidadas ocupadas por população de baixa renda (art. 8º, §2º).
O Código Civil (BRASIL,2002), a seu turno, inseriu limitações ao exercício da propriedade, algumas delas calcadas pela faceta de preservação ambiental. Dada sua importância e explicitude, transcreve-se integralmente seus artigos 1.228 a 1.232:
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
§ 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
§ 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.
§ 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.
§ 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.
§ 5o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.
Art. 1.229. A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las.
Art. 1.230. A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais.
Parágrafo único. O proprietário do solo tem o direito de explorar os recursos minerais de emprego imediato na construção civil, desde que não submetidos a transformação industrial, obedecido o disposto em lei especial.
Art. 1.231. A propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário.
Art. 1.232. Os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietário, salvo se, por preceito jurídico especial, couberem a outrem.
A Lei da Mata Atlântica (BRASIL, 2006) é outro diploma legal que apresenta restrições ao direito de propriedade. Veda o corte e a supressão de vegetação primária e nos estágios médio e avançado de regeneração desse bioma. Porém autoriza excepcionalmente o corte e a supressão de vegetação primária e em estágio avançado de regeneração, em caso de utilidade pública; quando se tratar de vegetação no estágio médio de regeneração, além da utilidade pública, admite as situações de interesse social (arts. 11 e 14).
Quanto ao uso de recursos hídricos, há limitações. Nos moldes da Lei nº. 9.433/1997 (BRASIL, 1997), o proprietário pode utilizar de tais recursos, em limites quantitativos calculados pelo órgão ambiental, de forma a não prejudicar o fluxo a montante nem a jusante. Em termos positivados pelo artigo 11 de referido diploma legal, o regime de outorga de direitos de uso de recursos hídricos tem como objetivos assegurar o controle quantitativo e qualitativo dos usos da água e o efetivo exercício dos direitos de acesso à água. Isto para que um corpo d'água não exaura seu potencial econômico em uma única finalidade utilitária, como bem coloca Christmann (2014c, p. 13)
Por isso, é calculada a vazão possível de captação de água para cada propriedade rural e autorizado o seu uso, mediante outorga. Captar água sem essa licença ou sua dispensa, no caso de insignificância do volume de água ou das derivações, captações e lançamentos, bem como para atendimento das necessidades de pequenos núcleos populacionais, distribuídos no meio rural (art. 12, §1º) é infração ambiental (art. 49). Destarte, mesmo que a propriedade seja atravessada por corpo hídrico, tal recurso natural (microbem) não pertence ao proprietário rural e a utilização das águas é condicionada à autorização dos órgãos ambientais, na modalidade de outorga.
Outra forma de limitação da propriedade refere-se ao espaço do subsolo. O direito de propriedade sobre a superfície é entendida diversa da do subsolo, como previsto no artigo 1.230 do Código Civil (BRASIL, 2002). Pela Constituição Federal (BRASIL, 1988), os recursos minerais, inclusive os do subsolo, são bens da União (art. 20, inciso IX). Com isso, pode haver exploração dos recursos minerais do subsolo por outrem, diverso do proprietário do solo do imóvel rural, desde que devidamente autorizado pelo Departamento Nacional de Pesquisa Mineral e licenciado pelo órgão ambiental competente.
A propriedade urbana também deve cumprir sua função social, mediante o atendimento das exigências fundamentais da ordenação da cidade expressas no plano diretor, como previsto na Constituição Federal (BRASIL, 1988), em seu artigo 182, §2º. Por isso, em casos de subutilização ou não utilização do imóvel urbano, normalmente para fins de especulação imobiliária, foram previstos os instrumentos de parcelamento, utilização e edificação compulsórios, imposto predial e territorial progressivo no tempo e desapropriação-sanção (FERNANDES, apud CHRISTMANN, 2014, p. 14) .
Pode-se perder a propriedade por usucapião especial urbano, se permanecer ocupada mansa e pacificamente como moradia de terceiro ou da família deste por cinco anos, como previsto no artigo 183 da Constituição Federal (BRASIL, 1988).
Não são, contudo, limitações diretamente ligadas à preservação do meio ambiente, embora incidam sobre o meio ambiente artificial. São mais vinculadas ao ordenamento da cidade, à organização dos espaços habitáveis (MEIRELLES, apud CHRISTMANN, 2014, p. 2) e ao direito social de moradia. Como relembra Christmann (2014b, p.3), “o Direito Urbanístico não tem como objetivo direto e imediato a proteção do meio ambiente, mas a definição das normas sobre uso, ocupação e modificação do território”. Tanto que o usucapião especial urbano é classificada como instrumento jurídico de política urbana no artigo 4º, inciso V, alínea j, do Estatuto da Cidade (CHRISTMANN, 2014a, P. 9)
Pode-se mencionar, por fim, como restrições ao direito à propriedade, com base na Lei nº 6.766/1979 (BRASIL, 1979), a vedação de parcelamento de solo para fins de loteamento em terrenos sob determinadas condições (art.3º, parágrafo único), a obrigatória destinação de áreas dentro do loteamento para áreas verdes e para implantação de equipamentos urbanos (art. 4º, inc. II) e a reserva de faixa non aedificandi relacionada aos mesmos (art. 5º).
O loteador deve reservar áreas para tais equipamentos públicos, que passarão ao domínio do município no momento do registro (art.9º, §2º, inc. III). Dessa maneira, não pode comercializar ou disponibilizar toda sua propriedade em forma de lotes. Além da finalidade de urbanismo, a preservação de áreas verdes em praças públicas funciona como mecanismo de proteção ao meio ambiente.
Mesmo com essas restrições ao direito de propriedade verificável na legislação de parcelamento do solo urbano, percebe-se que há um claro desequilíbrio entre os direitos e deveres de proprietário rural e do proprietário urbano.
Não se defende a diminuição dos deveres do proprietário rural ou a ampliação de sua liberdade no imóvel rural, ao contrário. Defende-se maior fiscalização e repressão às condutas consideradas lesivas ao meio ambiente, com base nos diplomas legais que já existem. Como expressa Vieira (2012, p. 55), “tão ou mais estratégico do que criar novos mecanismo jurídico-políticos de gestão é reforçar e aprimorar os existentes”.
Só que em relação ao proprietário urbano, são mínimas as exigências e restrições motivadas pela causa ambiental. Não tem redução da área de seu imóvel, por reserva legal; não tem maiores obrigações sequer com os resíduos sólidos que produz dentro de sua propriedade residencial, mesmo sendo poluidor direto , pois é ele quem “descarta sua embalagem ou mesmo seu conteúdo parcial- ou ainda, seu conteúdo completo, quando este deixa de lhe ser útil” (CHRISTMANN, 2014d, p. 28). Neste caso, mesmo sendo gerador de resíduo sólido e incluído no sistema de responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos (CHRISTMANN, 2014d, p. 42) sua obrigação encerra, de acordo com o artigo 28 da Lei nº 12.305/2010 (BRASIL, 2010) com a disposição adequada dos resíduos para a coleta pública.
Embora a Lei nº 12.305/2010 (BRASIL, 2010) detalhe essa obrigação para o consumidor, exigindo que faça a devolução aos comerciantes ou distribuidores dos produtos e embalagens que estejam submetidos ao sistema da logística reversa, que acondicione adequada e diferenciadamente os resíduos sólidos gerados, disponibilizando de modo correto aqueles que sejam reutilizáveis e recicláveis para a coleta ou devolução (art. 33, §4º), nem sempre é cobrado pelo poder público para realizar tais condutas. Os resíduos sólidos, recicláveis ou não, produzidos pelo proprietário urbano são disponibilizados ao recolhimento pelo poder público sob as mais diversas e inadequadas formas de acondicionamento, sem qualquer sanção a seu gerador.
Por outro lado, embora previstos no Estatuto da Cidade (BRASIL, 2001) mecanismos para combater a ociosidade de imóveis, com fito futuro de venda por preço mais elevado, entre a notificação ao especulador imobiliário para que providencie o parcelamento, a edificação ou a utilização ao imóvel e a realização da desapropriação com pagamento mediantes títulos da dívida pública, permeiam, pelo menos, cinco anos, razão pela qual Figueiredo (apud CHRISTMANN, 2014a, p. 15) sustenta que “os legisladores (...)não quiseram incomodar os especuladores de imóveis urbanos”.
Não obstante as limitações legais ao exercício da propriedade, a degradação ambiental em imóveis rurais prospera, com substituições de áreas de vegetação nativa para plantio de alimentos, eucaliptos, produção de carvão e pecuária. Muitas vezes não é nem exercício do direito de propriedade, pois o dano é praticado em propriedade alheia, em territórios indígenas ou imóveis públicos protegidos, sob a forma de unidades de conservação (RIBEIRO, VERÍSSIMO, PEREIRA, 2014). É facilitada quer pelo baixo apenamento da conduta, sob o prisma penal, que comporta suspensão condicional do processo ou transação penal; quer pela impraticabilidade das multas administrativas aplicadas. Estratosféricas, por um lado, negociáveis (o que não deixa de afetar sua seriedade, de outro, posto que podem ser reduzidas em percentuais, conforme seja efetuado ou não o pagamento sem recurso ); de difícil perseguição em juízo, por meio de execução fiscal e, por fim, com o beneplácito de anistias e perdões gerais , que desmoralizam qualquer aparelho punitivo do Estado.
Há de se estabelecer um equilíbrio de deveres para com os proprietários urbanos, cobrando-se também destes mais deveres de proteção ao meio ambiente. Do contrário, as limitações ao exercício de propriedade rural podem funcionar como fatores estimulantes do êxodo rural, com migração do pequeno agricultor para as áreas de vulnerabilidade na grande cidade. Porque, a continuar o quadro de fiscalização e punição atual, o grande produtor continuará explorando a propriedade rural , nem sempre com observância das limitações ambientais, confiante na impunidade e mais preocupado com o resultado da produção atual do que com a entrega do patrimônio ambiental às futuras gerações.
Por último, há de se ter consenso sobre a importância das restrições ao exercício da propriedade em prol do meio ambiente. Se são importantes, comprovadamente, devem ser exigidas, fiscalizadas e cobradas. Afinal, os interesses da coletividade devem prevalecer sobre os interesses dos particulares, de índole privada, como rege o princípio da supremacia do interesse público na proteção do meio ambiente (MIRRA, 1996, p. 54)
Se as restrições podem ser importantes, mesmo que sem a certeza científica, em nome do princípio da precaução, devem continuar sendo exigidas. Se não são importantes, que sejam retiradas, mas não se fique mudando casuisticamente a legislação para beneficiar castas de produtores rurais com representação no Congresso Nacional ou por eventos pontuais, como Copa do Mundo . A propriedade pós-constituição deve ter função social e, para seu atendimento, o uso e o gozo não podem ser exercidos como um fato social negativo à coletividade (COSTA, RESENDE, 2011, p. 51) nem ao meio ambiente.