Sumário: 1 – Considerações Gerais; 2 – Distinção Entre Sucumbência Parcial, Mútua e Recíproca; 3 – Uma Simples Equação; 4 – Compensação – Impropriedade Jurídica; 5 – Legitimidade Para Recorrer e Executar a Sentença; 6 – Conclusão
1.CONSIDERAÇÕES GERAIS
Antes de mais nada cumpre, invariavelmente, fazermos um breve apontamento sobre o espectro de intelecção do signo sucumbência, ponto nodal deste trabalho.
Sucumbir, segundo a melhor semântica, é o mesmo que não resistir, ceder, abater-se, curvar-se, cair sob peso de, e aí seguem as inúmeras definições do léxico sob comento. Todavia, no campo das ciências jurídicas, como bem sabemos, algumas palavras possuem um significado próprio, onde via de regra traduzem em si um comportamento jurídico específico. Assim, nesse universo tão particular, dispensando grandes digressões, sucumbir é ver a sua ação rejeitada, se se é autor, ou ver pronunciadas as condenações contra si, se se é réu. [1]
2.DISTINÇÃO ENTRE SUCUMBÊNCIA PARCIAL, MÚTUA E RECÍPROCA
Se levarmos em consideração tão somente o suso-aventado, entender o que vem a ser sucumbência de certo que não nos exige muito, tão pouco nos deixa quaisquer dúvidas acerca de sua compreensão; contudo, não é o que se vê no campo pragmático, onde as possibilidades são inúmeras, desafiando inclusive a nossa boa imaginação.
Perlustrando a nossa boa doutrina e os arestos exarados pelos nossos Tribunais, pude catalogar, digamos assim, três qualificações diversas para a sucumbência, sendo ela por vezes parcial, por outras mútua e, ainda, recíproca.
O que, infelizmente, não podemos olvidar de trazer à baila neste trabalho é a discrepância constatada por nós em inúmeros julgados, ainda maiores, se fizermos a acareação entre as decisões proferidas por um Tribunal e compará-las com as de outros. Decisões considerando como recíproca a sucumbência que na verdade era parcial e vice-versa.
Para que se possa entender a distinção fundamental entre a sucumbência parcial e a sucumbência recíproca ou mútua (atentem que, de pronto, já afirmamos inexistir distinção entre as modalidades mútua e recíproca), é imprescindível que nos voltemos para a distinção entre o não acolhimento ou rejeição do pedido e o não acolhimento ou rejeição da causa de pedir. Sabemos que esta é a razão jurídica, enquanto aquele, a seu turno, será sempre mediato ou imediato.
Será vencedora na ação aquela parte que tiver acolhida a sua causa petendi e não necessariamente o seu pedido em sua integralidade, ou seja, não há que se falar em sucumbência quando a parte decai simplesmente no quantum pretendido. O que deve assim ser observado é se a sua razão jurídica foi atendida.
A um, porque sancionar com o ônus da sucumbência a parte por não ter acolhida a sua pretensão in integrum é, antes de qualquer coisa, desestimular o indivíduo na busca da tutela estatal, sob o fundamento de se lhe estar exigindo perfeições e até, podemos dizer, previsões/adivinhações de ordem aritmética, quando bem sabemos que tal acerto não consiste em algo tão simplório assim. Não se pode exigir do Direito equações exatas, uma vez que esse não é uma ciência exata nem tão pouco exigir da parte adivinhações quando da busca da prestação jurisdicional. Lembremos, a exemplo, das matérias de Responsabilidade Civil, nas ações de indenização por danos, em que não se pode ao certo mensurar a dimensão e a gravidade da lesão sofrida e, até com mais razão, de um modo geral, nas lides temerárias quando sequer se pode prever o êxito ao final da quizila.
A dois, tal equívoco na fixação/determinação da sucumbência agrava ainda mais a condição daquele que, por qualquer razão, já não teve sua pretensão acolhida na dimensão que pretendia, o que independentemente de análises axiológicas sobre o que é justo, injusto, merecido ou não, por si só já implica num inegável desapontamento para a parte, onde por certas vezes inclusive lhe assiste razão.
A três e, vale salientar, de fundamental importância, se atentarmos para a natureza jurídica desse instituto (sucumbência) que não se revela na pura, simples e fria vontade do Estado-Juiz de condenar o indivíduo já derrotado na demanda, mas sim de responsabilizá-lo, porque de forma indevida e injustificada provocou o exercício da jurisdição, devendo, nesta feita, arcar com os encargos e despesas do processo, como também, com os honorários do causídico da parte ex adversa.
Nesse diapasão, sempre que se quiser determinar quem sucumbiu ou não à lide, basta se perquirir sobre a pertinência ou não da causa petendi, da razão jurídica. Ora, se a causa petendi encontra perfeita guarida no ordenamento jurídico, se há prova de que havia motivação plausível para o ingresso em juízo, há de se concluir que a propositura da ação não foi indevida, pouco importando se o quantum pretendido foi ou não acatado, ou seja, obtido na sua totalidade.
3.UMA SIMPLES EQÜAÇÃO
Suponhamos que a parte (A) venha a requerer uma indenização por danos morais, entendendo que a dimensão do seu dano, ocasionado por (B), tenha sido da ordem de R$ 10.000,00 (dez mil reais). O juiz acha por bem fixar em R$ 6.000,00 (seis mil reais). Não houve qualquer sucumbência recíproca, e sim sucumbência parcial. (B) Não venceu em R$ 4.000,00 (quatro mil reais) na verdade deixou de perder em R$ 4.000,00 (quatro mil reais) o que nesse caso faz muita diferença, não se restringindo o raciocínio a uma mera questão de ótica. Trata-se de uma fundamental questão de ótica, porque se você considera que houve sucumbência recíproca e faz o absurdo teratológico (se nos permite a redundância) de se determinar a compensação (ponto que abordaremos mais adiante), (A), ou melhor, seu causídico, só receberá aquele percentual fixado sobre R$ 2.000,00; logo, se o juiz fixasse 10%, o causídico de (A) só receberia R$ 200,00 (duzentos reais), quando o correto nesse caso, já que se trata de sucumbência parcial, é que (B) pague ao causídico de (A) os mesmos 10% sobre R$ 6.000,00, o que por sua vez é equivalente a R$ 600,00 (o que implica no triplo do valor da primeira equação).
Levemos agora em consideração que (A) pediu os mesmos R$ 10.000.00 (dez mil reais) por danos morais e, ainda, R$ 10.000,00 (dez mil reais) por danos materiais. O MM. Juiz, nesta feita, reconheceu a procedência total do primeiro pedido, ou seja, no que pertine aos danos morais, mas julgou improcedente o pedido de condenação por danos materiais por inexistir prova nos autos, a exemplo. Ainda sim temos a sucumbência parcial, mesmo em si tratando de pedidos separáveis na mesma demanda. Nesse caso, tanto o dano moral quanto o dano material decorrem de um mesmo fato [2], têm a mesma razão jurídica, a mesma causa petendi, logo, não há que se falar em sucumbência recíproca, e sim, parcial.
4.COMPENSAÇÃO – IMPROPRIEDADE JURÍDICA
Como já mencionado, observando os arestos exarados pelos nossos colendos Tribunais, percebemos uma série de julgados tanto equivocados quanto discrepantes e contraditórios com a linha adotada pelos próprios (Tribunais), determinando que se fosse feita a compensação dos honorários advocatícios ex vi do esculpido no art. 21 da Lei Adjetiva Civil, que assim dispõe:
Art. 21. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas.
Antes de mergulharmos na questão da compensação, cumpre fazermos um breve intróito sobre a titularidade da verba sucumbencial. Com o advento da Lei nº 8.906/94 (EOAB), através, mais especificamente, dos seus arts. 22 e 23, os honorários que antes pertenciam às partes por força do art. 20 do CPC, agora passam a pertencer ao advogado, tornando-se, nesta feita, o causídico legitimado a quaisquer discussões relativas aos seus honorários, inclusive podendo executar a sentença nesta parte. Dispõem os artigos retro mencionados:
Art. 20. (CPC) A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.
...
Art. 22. (EAOAB) A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.
...
Art. 23. (EAOAB) Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.
Devemos lembrar que o Código de Processo Civil é norma de caráter geral. Já a Lei nº 8.906/94, por sua vez, é lei especial, revogando, uma vez que é posterior àquela, pelo princípio da especialidade, a anterior no que forem conflitantes – lex posterior derogat priori. Assim, a coexistência de ambas só se dará quando compatíveis entre si, o que não é o caso.
Estabelecida a premissa de que hoje os honorários advocatícios inegavelmente pertencem ao advogado e não mais à parte litigante, determinar a sua compensação, sem sombra de dúvidas, constitui uma verdadeira impropriedade jurídica. A compensação a que faz menção o art. 1009 do Código Civil, somente é possível porque a condição de credor e devedor é recíproca entre as partes, como também, pelo fato dos débitos e créditos pertencerem aos mesmos. No caso em tela, o advogado é terceiro estranho a essa relação, de modo que deve ser afastada a compensação.
Consideremos uma lide qualquer. Suponhamos que a mesma percorreu todas as instâncias. Transitada em julgado, ao final, reconhece-se tratar-se de sucumbência recíproca na mesma proporção (meio a meio). Pergunto: o que deve ser feito? Compensar-se? Se a resposta fosse afirmativa, ambos os advogados sairiam de "mãos abanando". Não me parece a decisão mais justa após anos e anos de trabalho e empenho ao processo.
Existem ainda julgados, numa esteira de entendimento minoritária, determinando que nesses casos em que, haja a sucumbência recíproca, as partes devam dividir entre si, em igualdade de condições, as custas processuais, arcando cada uma delas com os honorários advocatícios de seus patronos [3]. Não podemos afirmar que seja o caso dos autos do citado aresto, todavia, de uma forma geral, essa regra roga por certa parcimônia, haja vista, que ao se determinar que cada parte arque com os honorários do seu respectivo causídico, podem advir de tal postura alguns inconvenientes de ordem pragmática, senão vejamos: a um, naquelas situações em que exista uma grande diferença entre o poder econômico das partes, podendo restar prejudicado aquele que tiver de receber os honorários da parte hipossuficiente. A dois, é evidente que ocorrerá grande resistência da parte sucumbente em pagar os honorários ao seu próprio causídico depois do insucesso na lide, principalmente se lembrarmos de que se seguindo a praxe jurídica, muito provável que a parte ainda tenha ou tenha tido algum dispêndio com o seu procurador, por força de algum contrato que eventualmente tenham esses ajustado regulando "por fora" outros honorários.
5. LEGITIMIDADE PARA RECORRER E PARA EXECUTAR A SENTENÇA
Como já asseverado, em breve reporte, a titularidade hoje da verba sucumbencial pertence ao advogado por força da regra erigida pelo art. 23 da Lei nº 8.906/94 (EAOAB). Partindo dessa premissa, há de se concluir ser o advogado o legitimado para quaisquer discussões envolvendo suas verbas de sucumbência. Não é tão simples assim o deslinde da controvérsia.
Alguns equívocos têm surgido quando do reconhecimento de quem teria a legitimidade para recorrer e executar os honorários. Se se reconhece como sendo exclusiva a titularidade/legitimidade do advogado, deve esse tanto ao promover a execução quanto na interposição de eventual recurso fazê-lo em nome próprio. Fica o questionamento à cerca de eventual interesse da parte em recorrer na defesa de direito próprio na demanda. Havendo interesse também do causídico na reforma dos honorários como deveria proceder? A rigor técnico, haveriam de ser interpostos dois recursos, o que implicaria em dois prazos distintos (muito embora sejam esses coincidentes) e em dois preparos a serem feitos. Contudo, no plano concreto, dispensando-se excessos de formalismo e primando pelos princípios da economia processual, da celeridade, da eficácia e da satisfatividade, tem-se admitido em alguns Tribunais, ao meu ver acertadamente, a exemplo o TJSE [4], que no bojo do recurso da parte possa o advogado também pedir a reforma dos seus honorários.
Tal postura não só se justifica simplesmente pela falta de formalismos exacerbados, e pelos princípios elencados linhas atrás. Encontra guarida técnica, na regra onde o acessório segue o principal – acessorium sequitur principalis. Inegavelmente os honorários se revestem dessa condição de acessoriedade diante da ação principal. Vale salientar, contudo, que não pode o advogado ao recorrer fazê-lo em nome da parte se visa, tão somente, a reforma da verba sucumbencial, posto que nesses casos falta não apenas interesse de recorrer à parte, mais ainda, inexiste o próprio principal tornando invariavelmente inexistente o seu acessório. É a regra onde perecendo o principal, perece o seu acessório [5].
Críticas são feitas a possibilidade do advogado de atuar sozinho na lide, uma vez que o mesmo não é parte, não podendo, destarte, intervir na demanda. Contudo não se pode olvidar encontrar-se o mesmo na condição de terceiro (legitimamente) interessado. O que não afasta a possibilidade do constituinte do causídico, na condição de substituto processual, passe a defender em nome próprio direito alheio. Muito apropriada a lição de Fredie Didier Jr. sobre o tema:
... "" a não admitir a intervenção do advogado na instância recursal, está-se afirmando que o vencedor, constituinte do causídico, é seu substituto processual, pois passa a defender em nome próprio direito alheio. Isto, a nosso ver, realmente (é o que mais) acontece: a parte pode recorrer, como substituta processual do advogado, lhe tendo sido conferida, pela lei retromencionada, esta legitimação processual extraordinária. A questão, no entanto, não é essa. Pode o advogado recorrer sozinho? Sim. [6]"A possibilidade de a parte recorrer, na qualidade de substituto processual, não significa, no entanto, que o advogado estará impedido também de recorrer da decisão. A substituição não pode ser exclusiva, sob pena de violar um direito constitucionalmente garantido ao advogado de ter acesso à justiça [7] "".
O Superior Tribunal de Justiça, através da 4ª turma, tem entendido por razões de interesse muito mais voltado para o campo prático do que teórico, haver legitimidade concorrente entre a parte e seu procurador.
EXECUÇÃO POR TÍTULO JUDICIAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO DECORRENTES DA SUCUMBÊNCIA. LEGITIMIDADE ATIVA.
A execução da sentença, na parte alusiva aos honorários resultantes da sucumbência, pode ser promovida tanto pela parte como pelo advogado. Recurso especial conhecido e provido. [8]
Entendemos que a determinação de uma legitimidade concorrente entre o cliente e o seu procurador não vem a ser a solução mais adequada. Primeiro, por fugir à boa doutrina e técnica processual; segundo, se levarmos em consideração que alguns transtornos podem advir de tal postura. Suponhamos que o advogado em concorrência com a parte venha a promover a execução dos seus honorários. Ofertados os Embargos de Execução são os mesmos julgados procedentes, ficando o questionamento: a quem caberia suportar essa nova sucumbência? Seguindo a mesma linha de raciocínio, deveria ser a parte e o advogado concorrentemente, o que nos parece uma tanto quanto ilógico, haja vista não ter a parte qualquer interesse nos honorários do seu causídico. Assim, mais coerente e afastada de contradições a nossa linha, que considera tão único e exclusivamente titular/legitimado na defesa de seus honorários o advogado, verdadeiro titular do direito material, e não a parte.
6. CONCLUSÃO
Em face de todo o suso-aventado, e em perfeita consonância com as inovações trazidas pela Lei nº 8.906/94 (EAOAB), concluímos realmente pertencer ao advogado a titularidade dos honorários advocatícios, como também de ser ele o único legitimado a recorrer ou executar os mesmos. Contudo, não fica afastada a possibilidade da parte ao recorrer, assumindo a condição de substituta processual do seu causídico (terceiro interessado), pleitear a majoração dos honorários deste, inserindo no bojo de suas razões recursais o pedido atinente à reconsideração da verba fixada, conforme a regra citada onde o acessório segue o principal, como também, atendendo, secundariamente, aos princípios da economia processual, celeridade, satisfatividade e eficácia, e dispensado os excessos formais. Lembramos também constituir verdadeira impropriedade jurídica a determinação de que sejam compensados os honorários dos respectivos causídicos das partes, uma vez que os honorários não pertencem a estas, e sim, àqueles.
Notas
1. Jean Vicent, cit. por Yussef Said Cahali, Honorários Advocatícios, p. 113.
2.... " uma mesma lesão pode ensejar danos morais e materiais, mas tal fato não significa que sejam os danos necessariamente cumulativos". (AC 92/2000 – Rel. Des. José Antonio de Andrade Goes – DJ 13/12/2000)
3. AC – JEC/DF – 152454. Rel. Luciano Moreira Vasconcelos. DJ 15/04/2002.
4. AC 826-2000. Des. Rel. Roberto Eugenio da Fonseca Porto. DJ 22/08/2001.
AC 1100-1999. Des. Rel. Roberto Eugenio da Fonseca Porto. DJ 28/05/2001.
5. "Se interesse próprio do advogado foi atingido pelo ato judicial impugnado, ele sim estaria legitimado a recorrer. Os honorários da sucumbência constituem direito autônomo do advogado, segundo dicção do art. 23 da Lei 8.906/94. Ofendido ou prejudicado tal direito, caberia ao advogado, em seu próprio nome, recorrer. Fazê-lo contra a vontade do cliente importa violação do dever de fidelidade inerente ao contrato de mandato. Porém é admitido que quando o recurso da parte seja abrangente, possa ela recorrer dos honorários advocatícios, visando desobstruir o processo, posto que, em hipótese tal, a verba é acessória do pedido. Mas, se o recurso diz respeito, unicamente, à verba honorária, logicamente a parte legitimada para interpô-lo é o advogado porque, nesta vertente, a verba é autônoma e não mais tem vínculo acessório. Tal raciocínio é de fácil compreensão e respeita os princípios gerais do direito civil, posto que os frutos ou os direitos acessórios só podem ser assim considerados quando estiverem subordinados ao principal porque uma vez desvinculados constituem direito autônomo e principal" (AC 849/2000, Des. José Antônio de Andrade Goes, DJ 07/03/2001).
6. Aspectos Polêmicos e Atuais Dos Recursos Cíveis, Edt. RT, Fredie Didier Jr., p. 283.
7. Cheim Jorge (1999, p. 154) cit. em Aspectos Polêmicos e Atuais Dos Recursos Cíveis, p. 283.
8. REsp 191378/MG, Min. Barros Monteiro, DJ 20/11/2000.