1. O acesso à tutela coletiva: aspectos gerais
A superação ideológica do individualismo oitocentista, baseado no egocentrismo do indivíduo e na total ausência de qualquer espírito coletivo, concebido não no sentido de mero agregado social, mas, sim, no de coesão, integração e preocupação mútua, fizeram que bens e valores de indiscutível relevância passassem a freqüentar a ordem do dia em qualquer discussão de natureza jurídico-política. Se questões afetas ao meio ambiente, à implementação de políticas públicas e à proteção coletiva de direitos subjetivos somente frequentavam o rol de preocupações dos espíritos mais avançados, a modernidade simplesmente perderia a sua identidade se fosse delas alijada.
De modo correlato à relevância jurídica adquirida pelos interesses metaindividuais, surge a preocupação de serem instituídos mecanismos que tornem viável a sua tutela, viabilidade esta que não prescinde da preocupação com o acesso à justiça, o desenvolver da relação processual coletiva e a possibilidade de a decisão judicial efetivamente projetar-se na realidade, quer para evitar a consumação de uma lesão, quer para assegurar a sua reparação.
Não é exagero afirmar que o acesso à justiça, mais especificamente à tutela coletiva dos interesses metaindividuais, tem freqüentado o rol de preocupações da moderna processualística. Principiando pela class action do direito anglo-saxão, passando pela Verbandklage germânica, até alcançar a ação civil pública do direito brasileiro, também cognominada de ação coletiva, são consideráveis as dissonâncias em relação ao rol de legitimados à utilização dessas ações.
Nos sistemas que adotam a class action não é incomum o uso da técnica de certificação, exigindo que o órgão jurisdicional competente declare (modelo norte-americano) ou simplesmente não negue (modelo australiano) que o litígio merece o tratamento de classe, o que inclui a averiguação de que o interesse dos membros ausentes será adequadamente defendido pelo representative plaintiff [1], que pode ser, inclusive, uma pessoa natural. A visão de classe tanto pode ser restritiva, exigindo-se uma pluralidade de interessados, como ampliativa, contentando-se, a exemplo do que ocorre no Canadá, com apenas dois.[2] Distinguem-se, assim, dos litígios individuais, já que o autor está sujeito a um filtro judicial, permitindo sejam descartados os casos inapropriados.
A Verbandsklage (demanda de associação) germânica encontra raízes no final do Século XIX, sendo prevista na Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG (Lei contra a concorrência desleal) da época, que permitia o seu uso no caso de violação das regras de concorrência por qualquer industrial ou associação de industriais. O instituto avançou no século XX, passando a alcançar, inclusive, a tutela dos interesses violados por medidas oficiais, que não pertencem propriamente ao autor, mas ao público em geral.[3] Dentre outros diplomas normativos, encontra-se prevista na atual UWG (§ 13) e na Bundesnaturschutzgesetz (Lei Federal de Proteção à Natureza - § 29).
No direito brasileiro, os interesses metaindividuais podem ser tutelados, em situações restritas, com o uso da ação popular, passível de ser proposta por qualquer cidadão, e com o manejo da ação civil pública, que pode se ajuizada por legitimados específicos e se destina à aferição da responsabilidade pelos danos causados a inúmeros bens e interesses metaindividuais. São legitimados à sua propositura entes públicos e associações que preencham os requisitos legais.
A peculiaridade do sistema brasileiro é a evidente timidez da sociedade civil no uso dos instrumentos de tutela coletiva. Apesar da legitimidade dos cidadãos e das associações civis, o histórico de demandas propostas não é propriamente um exemplo de ideologia participativa. Em verdade, a esmagadora maioria das ações existentes foi ajuizada pelo Ministério Público, que tem auferido relativo prestígio no ambiente social. A estrutura da Instituição, como se sabe, acompanha alguns traços da Federação brasileira, daí a divisão entre o Ministério Público da União (MPU) e os congêneres estaduais, todos autônomos entre si.
A especificação de atribuições, no caso do MPU, principia logo no texto constitucional, que o subdivide em quatro ramos: Ministério Público Federal (MPF), Ministério Público do Trabalho (MPT), Ministério Público Militar (MPM) e Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT). Por imperativo de ordem lógica, cada um desses ramos há de ter atribuições diferenciadas, ainda que, eventualmente, sua atuação possa convergir em temáticas específicas. Tais atribuições foram definidas no Título II da LC nº 75/1993.
O objetivo dessas breves linhas é identificar se o MPM detém atribuição para a defesa dos interesses metaindividuais e, consequentemente, se pode valer-se da ação civil pública para essa finalidade. Para que a análise não permaneça num plano de total abstração, o que só contribuiria para aumentar a afluência de complicadores, a contextualizamos nas situações que surgem e se desenvolvem nas áreas sob administração militar.
2. Legitimidade do Ministério Público Militar para o ajuizamento da ação civil pública
Na conhecida construção de Otto Gierke, os órgãos são centros de competência, ocupados por agentes públicos, que se destinam ao cumprimento das atividades finalísticas do Estado. O órgão, assim, tem duas características essenciais: a institucional (institutionelle), indicando a sua integração à estrutura administrativa, e a funcional (funktinonelle), apontando para as competências que está legalmente autorizado a exercer.[4] Não pode haver conduta estatal sem competência. Estrutura orgânica e competência são como o corpo e a alma, não sendo possível conceber a existência de um desacompanhado do outro.
Competência, assim, não é um mero fator agregado e secundário ao órgão, mas a sua própria identidade. Num Estado de Direito, a competência há de encontrar sustentação no referencial mais amplo de juridicidade, não podendo ser colhida no imaginário, individual ou coletivo.
Com os olhos voltados ao MPU, instituição autônoma e totalmente desvinculada dos Poderes do Estado, observa-se que ele alberga o MPM, e este uma série de órgãos (v.g.: Promotores e Procuradores da Justiça Militar), que exercerão as atribuições administrativas e funcionais afetas a esse ramo. A partir dessa visão rudimentar da Instituição, já se pode intuir que os círculos mais amplos absorvem um rol maior de atribuições que os círculos menores. Em consequência, o MPU tem atribuições mais amplas que o MPM e este que cada um de seus órgãos específicos, constatação óbvia e que anda de braços dados com os referenciais de desconcentração, especialização e eficiência administrativo-funcional. Nesse particular, observa-se que a unidade e a indivisibilidade do Ministério Público não são partículas isoladas, indiferentes ao seu entorno, devendo necessariamente interagir com as normas sobre atribuição.
O primeiro passo, assim, é identificar se o MPU tem atribuição para a tutela dos interesses metaindividuais e se, para tanto, pode utilizar a ação civil pública. A resposta, à evidência, é positiva. Decorre de comando constitucional, mais especificamente do art. 129, III, da Constituição de 1988, que considera função institucional do Ministério Público “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio Público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”. A norma, como não poderia deixar de ser, foi acolhida e recebeu maior detalhamento no art. 6º da LC nº 75/1993.
O segundo passo exige seja analisado se todos os ramos do MPU podem exercer indistintamente as atribuições que a Constituição de 1988 e a LC nº 75/1993 lhe outorgou.
Na medida em que a idéia de atribuição não pode surgir à margem da ordem jurídica, deve-se verificar, logo de início, a compatibilidade da proposição lançada no parágrafo anterior com a nossa ordem constitucional. Nesse particular, a Constituição parece não ter oposto qualquer óbice à atuação do MPM, tendo se limitado a descrever a estrutura básica do Ministério Público brasileiro e as funções institucionais que deveria exercer. Assim, tanto seria compatível com a Constituição que o MPT recebesse as incumbências de “promover, privativamente, a ação penal pública” e de “exercer o controle externo da atividade militar”, como que o MPM passasse a “promover o inquérito civil e a ação civil pública”.
Se a proposição mostra-se compatível com a vagueza semântica das Constituições, que sabidamente “não são regulamentos administrativos, não são tratados casuísticos”,[5] o mesmo não pode ser dito em relação à LC nº 75/1993, que definiu as atribuições dos distintos ramos do MPU. Após enunciar, em seu Título I, as “disposições gerais” da Instituição, englobando dez capítulos distintos, incluindo os que tratam “dos instrumentos de atuação” (Capítulo II), e “da defesa dos direitos constitucionais”, definiu a organização e as atribuições de cada um dos seus ramos.
Ao dispor sobre as atribuições do MPM, a LC nº 75/1993, em seu art. 116, lhe incumbiu de “I - promover, privativamente, a ação penal pública; II - promover a declaração de indignidade ou de incompatibilidade para o oficialato; III - manifestar-se em qualquer fase do processo, acolhendo solicitação do juiz ou por sua iniciativa, quando entender existente interesse público que justifique a intervenção”. Como se percebe, não há qualquer referência à tutela dos interesses metaindividuais, atribuição que não é alcançada sequer por inferência lógica. A opção pelo rol descrito, como é intuitivo, buscou inspiração na competência da Justiça Militar, à qual, de acordo com o caput do art. 124 da Constituição, “compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei” – ressaltando-se a possibilidade, consoante o parágrafo único do preceito, dessas competências serem ampliadas, já que a “lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da Justiça Militar”.
Avançando nas atribuições dos órgãos do MPM, observa-se que todos exercerão suas atribuições perante órgãos da Justiça Militar, mais especificamente o Superior Tribunal Militar e as Auditorias Militares,[6] os quais, sabidamente, não têm competência para processar e julgar demandas associadas à tutela coletiva.
3. À guisa de conclusão
Com os olhos voltados à ordem jurídica vigente, constata-se que o MPM não detém atribuição para a defesa dos interesses metaindividuais e para o manejo da ação civil pública. Entendimento diverso, conquanto seja prestigiado por hábeis juristas[7], somente encontraria sustentação na crença de que as características do todo são necessariamente partilhadas por suas partes, o que parece não se harmonizar com os princípios de organização administrativa, alicerçados no imperativo de ordem prática de que as atribuições de qualquer instituição sejam divididas entre os distintos órgãos que a integram.
Notas
[1] Cfr. MULHERON, Rachael P.. The class action in common law legal systems: a comparative perspective, Oxford: Hart Publishing, 2004, p. 24; e HENSLER, Deborah R.. Class action dilemmas: pursuing public goals for private gain, Santa Monica: Rand Corporation, 2000, p. 9 e ss..
[2] Cfr. TÉTRAULT, MCCarthy. Defending Class Actions in Canadá, Toronto: CCH Canadian Limited, 2002, p. 75-76.
[3] Cfr. DUDEN. Recht A-Z, Mannheim: Dudenverlag, 2007, p. 475.
[4] Cfr. MAURER, Hartmut. Allgemeines Verwaltungsrecht, 17ª ed., München: Verlag C. H. Beck, 2009, p. 527-528.
[5] BARBOSA, Rui. Commentarios á Constituição Federal Brasileira, colligidos e ordenados por Homero Pires, vol. I, Das Disposições Preliminares, São Paulo: Saraiva, 1932, p. 38.
[6] LC nº 75/1993, arts. 140, caput; 143, caput; e 145, caput.
[7] Cfr. ASSIS, Jorge Cesar de. Legitimidade do Ministério Público Militar para Interposição de Ação Civil Pública, in Revista Jurídica Consulex nº 274, 15/06/2008, p. 61-63.