O bullying é um tema constantemente abordado atualmente por estar presente no cotidiano de muitas pessoas, principalmente nos ambientes escolares e de trabalho. Resta compreender o que exatamente é o bullying.
Para Fante (2005, apud Calhau, 2010, p. 6):
Bullying é uma palavra de origem inglesa, adotada em muitos países para definir o desejo consciente e deliberado de maltratar uma outra pessoa e colocá-la sob tensão; termo que conceitua os comportamentos agressivos e antissociais, utilizado pela literatura psicológica anglo-saxônica nos estudos sobre violência escolar.
Trata-se de uma forma de violência repetitiva e sem motivação evidente, através da qual um indivíduo se aproveita de uma posição superior, ou que crê e/ou dá a entender ser superior, perante outrem, causando constrangimento e temor à vítima. É uma forma de violência moral, não devendo ser a finalidade lesionar fisicamente, mas atingir a dignidade da vítima, fazendo com que esta tema o agressor. Cabe salientar que, embora a violência física possa ocorrer, a intenção do agressor deve ser relacionada ao ato de subjugar a vítima.
Apesar de ter ganhado maior visibilidade apenas nos últimos anos, a ocorrência do bullying é muito comum desde o passado. Nas escolas, onde ocorre com maior frequência, entre crianças e adolescentes, há o costume de se colocar apelidos pejorativos e, por vezes, humilhantes entre os colegas. Algumas destas alcunhas, geralmente direcionadas a qualidades físicas, étnicas ou religiosas, podem influenciar em aspectos psicológicos da vítima de forma irreversível, fazendo com que ela tenha certos tipos de “bloqueios” ou traumas que podem durar até a fase adulta.
Nos ambientes de trabalho a situação é semelhante, mas geralmente o agressor se utiliza de posição hierárquica de fato superior para incutir medo ao agredido. Em alguns casos, esta diferença de hierarquia combinada a certas situações, como a possibilidade de perder o emprego sendo dele dependente, por exemplo, faz com que a vítima seja obrigada a suportar as intimidações, o que pode desencadear diversos transtornos de comportamento.
Pela amplitude do tema e seu impacto em diversos setores da sociedade, faz-se necessário abalizar o alcance do presente estudo. Baseia-se na proposta do Projeto de Lei do Senado nº 236 de 2012, que trata da reforma do Código Penal Brasileiro. Pelo Projeto de Lei, o bullying seria incluído no Código Penal, a princípio, da seguinte forma:
Intimidação Vexatória
art. 148. Intimidar, constranger, ameaçar, assediar sexualmente, ofender, castigar, agredir, segregar a criança ou o adolescente, de forma intencional e reiterada, direta ou indiretamente, por qualquer meio, valendo-se de pretensa situação de superioridade e causando sofrimento físico, psicológico ou dano patrimonial. (Projeto de Lei do Senado 236/2012)
Embora seja comprovada e corriqueira a ocorrência da Intimidação Vexatória, é passível de questionamento sua inclusão entre os tipos penais elencados no Código Penal Brasileiro. Determinados princípios são observados como óbices à necessidade de criminalizar a conduta, bem como a possibilidade de já se mostrarem suficientes as tipificações dos crimes até então elencados no Código Penal direcionadas à punição de condutas idênticas à modalidade de intimidação abordada.
Jareborg (2013, p. 65) defende que:
Uma medida é necessária se um resultado pretendido não pode ser alcançado por meios menos intrusivos e onerosos. Para justificar uma hipótese de criminalização, invocando sua necessidade, pressupõe-se que a proteção equivalente e adequada dos valores e interesses em questão não se alcança com outros meios, por meios de outras formas de legislação, por exemplo.
Se mesmo a simples incitação desta necessidade bate à porta do Direito Penal, é porque a lesão do bem jurídico é, de fato, gravosa à harmonia social. Contudo, deve-se ter em mente que o Direito Penal é um instrumento estigmatizante, que só pode ser demandado quando todos os outros ramos do Direito se mostrarem insuficientes ao controle de certa prática.
É preciso ter cautela para não fazer com que um ato punível por meios menos contundentes torne-se passível de condenação criminal, o que seria uma abominação aos verdadeiros propósitos do Direito Penal.
Um dos erros que devemos evitar numa avaliação de situação ou não de bullying é a precipitação. Os céticos do bullying criticam o suposto ‘modismo’ da mídia, professores, psicólogos etc.,em, segundo eles, apontar bullying em todas as situações de conflito de grupos com indivíduos. (CALHAU, 2010, p. 7, grifo do autor)
O fenômeno bullying começou a ser pesquisado a pouco mais de uma década apenas, por isto seu entendimento ainda não foi esgotado, e não é conclusivo que o melhor modo de coibir sua ocorrência seja a criminalização. Embora seja de conhecimento geral que o bullying seja uma forma de agressão e que, por isso, mereça a devida atenção, não se deve ter por base apenas os preconceitos trazidos por juízos de valor.
Resta óbvio o caráter de necessidade, e não apenas utilidade, de aprofundar a pesquisa acerca da matéria, por se tratar de uma proposta de modificação no campo jurídico mais incisivo à manutenção da paz social. A polêmica incutida nos dias atuais, trazida pela consciência da necessidade de responsabilização criminal do agressor neste tipo de conduta, deve ser dissecada antes de ser dado o tratamento jurídico adequado.
1. DEFINIÇÃO DE INTIMIDAÇÃO VEXATÓRIA
A priori, faz-se necessário definir o alcance do termo intimidação vexatória, sinônimo de bullying, para que seja possível a análise da necessidade ou não de sua criminalização.
Segundo Camargo (2011, p. 204):
O bullying é uma situação de agressão física e/ou psicológica – também chamada de agressão verbal ou moral – que acontece de forma frequente, intencional, gratuita e velada. Resulta em uma série de consequências aos envolvidos, entre elas sofrimento psicológico e dores físicas; quando ocorrido com alunos, podemos notar a existência da queda no rendimento escolar.
Uma analogia válida é feita por Calhau (2010, p. 6), que preconiza que “para alguns o bullying é um 'cerco', tal qual o realizado em uma guerra, onde o inimigo vai sendo atacado continuamente até se render ou morrer”. Ou seja, a vítima é ofendida, castigada, agredida, de forma intencional e repetitiva até que o sofrimento se torne insuportável.
Por muito tempo foi considerado que esta modalidade de violência ocorria apenas entre crianças e adolescentes no âmbito escolar, mas já é unânime que o termo engloba diversas circunstâncias e sujeitos, ainda que prevaleça naquele ambiente. O próprio fato de ser proposta a inclusão da conduta entre os tipos penais denota que sua ocorrência não está condicionada a este contexto.
Fato é que a intimidação vexatória choca-se com direitos fundamentais constitucionalmente previstos como, por exemplo:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
[...]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
[...]
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; (Constituição Federal Brasileira, 1988)
Entretanto, para limitar o alcance do termo neste contexto, invoca-se o conteúdo do artigo 148 do mencionado Projeto de Lei do Senado 236 de 2012, que enuncia as condutas puníveis, bem como suas formas e condições.
As condutas previstas são intimidar, constranger, ameaçar, assediar sexualmente, ofender, castigar, agredir e segregar a criança ou o adolescente; quanto às formas, é previsto que tais condutas devem ser intencionais e reiteradas, ou seja, deve haver vontade de praticar o ato por parte do agente agressor, bem como que esta prática seja repetitiva. Segundo Calhau (2010, p. 8) o caráter repetitivo da conduta aduz que a agressão seja contra a mesma vítima e num período prolongado de tempo.
No mesmo dispositivo é empregado o termo “direta ou indiretamente”. Preconiza Lopes Neto (2005) que “o bullying é classificado como direto, quando as vítimas são atacadas diretamente, ou indireto, quando estão ausentes”.
Outro requisito é que o agressor se aproveite de pretensa situação de superioridade. Denota-se que não é necessário que exista, de fato, a situação de superioridade, embora possa haver, como ocorre no bullying militar, onde existe relação de hierarquia por natureza. Por fim, a conduta deve causar sofrimento físico, psicológico ou dano patrimonial.
2. BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DO Projeto de lei do senado 236 DE 2012
Apelidado de “Novo Código Penal”, o Projeto de Lei visa a reforma do Código Penal Brasileiro, oriundo de 1940, em vários aspectos. Dentre as mudanças, busca incluir no Capítulo VI: Dos Crimes Contra a Liberdade Individual, Seção I: Dos Crimes Contra a Liberdade Pessoal, o tipo penal referente à Intimidação Vexatória.
É uma proposta de ampla reforma e propõe algumas modificações bastante polêmicas:
A reforma inclui temas controversos, como o aumento da lista de crimes considerados hediondos, facilidade em comprovar a embriaguez ao volante, ampliação das possibilidades de aborto, descriminalização do uso de drogas e questões sobre os crimes cibernéticos. Há possibilidade de legalizar a ortotanásia, caso o paciente queira, proibir a eutanásia, colocando exceções a ela, além de outras propostas. (Wikipedia)
É perceptível que algumas propostas estão na contramão da realidade brasileira. Uma delas é a possibilidade do uso de drogas então consideradas ilícitas. O comércio destas substâncias, enquanto ilegal, perpetua uma guerra entre traficantes e polícia, mas vitimiza também a população não envolvida no tráfico. Entretanto é visível que o abuso de drogas lícitas, principalmente do álcool, também é danoso, embora de forma menos devastadora por não haver uma tentativa de conter sua comercialização.
Nas diversas esferas nas quais forem propostas mudanças haverá sempre uma dualidade com relação a aspectos ideológicos, sociais, éticos, entre outros. Deve-se, também, pesar quais modificações são cabíveis com relação à capacidade econômica do país, pois seria inaceitável moldar uma política criminal impondo padrões impossíveis de serem mantidos financeiramente.
3. DA (DES)NECESSIDADE DE CRIMINALIZAÇÃO
A criminalização de certa conduta pode ser analisada partindo de diversos aspectos: desde o surgimento de meios e tecnologias que permitam o cometimento de certo ato até as consequências da prática do mesmo. É o caso do tratamento dado a crimes cibernéticos, que obviamente só passaram a ser condenados quando foi detectada a sua ocorrência pela utilização de tecnologias que possibilitam tais atos; e as consequências gravosas que trazem às suas vítimas.
Entretanto, nem a toda conduta danosa será dado tratamento criminal, ou mesmo jurídico. A criminalização de um determinado comportamento deve obedecer a diversos fatores e não deve ser proclamada quando levantadas incertezas acerca de sua necessidade.
Na medida em que vivemos em um Rechtsstaat (Estado de Direito) social/liberal/conserador-democrático, a nós não é permitido utilizar a lei penal apenas porque desejamos, ou porque um deus demanda, ou porque sempre fizemos assim, ou, ainda, porque pareça um meio natural ou efetivo para algum fim. A razão básica para isto é que a punição envolve tratamento severo, infligindo dano, o qual é frequentemente sério. (JAREBORG, 2013, p. 59)
Deve-se respeitar o caráter fragmentário do Direito Penal e, consequentemente, dar a ele a guarida apenas daqueles bens jurídicos que os demais ramos do Direito sejam incapazes de resguardar satisfatoriamente.
Neste sentido, leciona Jareborg (2013, p. 61) que:
[…] deve existir a presunção básica de que o Estado não interfira em tudo. Se a interferência é necessária, o apoio, o auxílio, o suporte devem preceder as medidas coercitivas. Se a coação é necessária, não tem de consistir sempre em sanções. Se as sanções são necessárias, as de direito privado são preferíveis às de direito público.
Reiterando esta linha de retração do sistema punitivo estatal, preconiza Batista (2002, p. 36):
A constatação, pela pesquisa empírica nos últimos cinquenta anos, do fracasso da pena privativa de liberdade com respeito a seus objetivos proclamados, levou a uma autêntica inversão de sinal: uma política criminal que postula a permanente redução do âmbito de incidência do sistema penal.
A política criminal é o elo entre os princípios e a legislação penal, uma vez que os externa no meio social pela norma. Cabe, então, estabelecer a relação entre ambos, atestando o caráter prático emanado dos princípios penais.
4. NATUREZA DOS PRINCÍPIOS
Princípios, de modo geral, são regras de caráter moral que servem de fundamento a uma determinada área do desenvolvimento humano, como as ciências e as artes. O Direito Penal é um ramo da ciência do direito que se baseia em princípios fundamentais. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, por exemplo, é o alicerce do qual são derivados princípios de diversas áreas, inclusive do Direito Penal.
As ideias de igualdade e de liberdade, apanágios do Iluminismo, deram ao Direito Penal um caráter formal menos cruel que aquele que predominou durante o Estado Absolutista, impondo limites à intervenção estatal nas liberdades individuais. Muitos desses princípios limitadores passaram a integrar os Códigos Penais dos países democráticos e, afinal, receberam assento constitucional, como garantia máxima de respeito aos direitos fundamentais do cidadão. (Bitencourt, 2012, p. 47)
Para Batista (2002, p. 61), existem alguns princípios básicos que constituem um patamar indeclinável, com ilimitada valência na compreensão de todas as normas positivas.
Na concepção de Capez (2008, p. 26), crime não é só o que o legislador diz ser, já que nenhuma conduta pode, materialmente, ser considerada criminosa se, de algum modo, não colocar em perigo valores fundamentais da sociedade.
Estes valores de cunho moral são os pilares sobre os quais se apoia a política criminal. Segundo Smanio (2012):
Os Princípios Constitucionais do Direito Penal possuem duas funções. A primeira é de limitação à intervenção estatal, chamada função de garantia. A segunda é de legitimação do exercício do ius puniendi do Estado, chamada função de justificação.
Na doutrina penal, os princípios são classificados de formas distintas conforme o doutrinador, embora alcancem basicamente a mesma essência. Assim, pode-se considerar, como o fez Batista (2002, p. 64), que são apenas cinco os princípios básicos do Direito Penal, embora alguns tenham diversos desdobramentos. Em outro sentido, Greco (2003, p. 49-137) considera a existência de catorze princípios e Bitencourt (2012, p. 48-69) desenvolve onze princípios.
Embora essa disparidade quantitativa de princípios entre os doutrinadores nem sempre se resolva nos desdobramentos que alguns deles podem ter, gerando outros a eles continentes, não cabe, neste contexto, aprofundar-se nesta análise.
5. DA POLÍTICA CRIMINAL
Não há um conceito unificado de política criminal na doutrina penal, porém, grande parte dela institui uma relação entre a política criminal e os princípios penais. Galvão (2007, p. 64), inclusive, denomina como “Princípios Político-Criminais do Estado Democrático” os princípios básicos do Direito Penal, demonstrando uma qualidade de inerência entre estes e a política criminal.
Zaffaroni e Pierangeli (2006, p. 116), dispõem que:
Podemos afirmar que a política criminal é a ciência ou a arte de selecionar os bens (ou direitos), que devem ser tutelados jurídica e penalmente, e escolher os caminhos para efetivar tal tutela, o que iniludivelmente implica a crítica dos valores e caminhos já eleitos.
Para estes autores a política criminal cumpre uma função de guia e crítica, sendo que “guia as decisões tomadas pelo poder político ou proporciona os argumentos para criticar estas decisões”. (ZAFFARONI & PIERANGELI, 2006, p.116)
Na acepção de Batista (2002, p. 34):
Do incessante processo de mudança social, dos resultados que apresentem novas ou antigas propostas do direito penal, das revelações empíricas propiciadas pelo desempenho das instituições que integram o sistema penal, dos avanços e descobertas da criminologia, surgem princípios e recomendações para a reforma ou transformação da legislação criminal e dos órgãos encarregados de sua aplicação. A esse conjunto de princípios e recomendações denomina-se política criminal.
Segundo este conceito, a política criminal é formada pelo próprio grupo de princípios regentes do direito penal, ou seja, não apenas se relaciona com estes, mas por eles é composta.
Conforme Galvão (2007, p. 64):
Para harmonizar as estratégias de combate à criminalidade com as elaborações teóricas da dogmática jurídico-penal, a política criminal orienta-se por princípios fundamentais, que devem determinar a produção normativo-criminal, bem como a realização concreta de suas disposições.
Entretanto, as diretrizes político-criminais não devem ser confundidas com os princípios que ela acolhe. As diretrizes políticas identificam os planos de ação dirigidos ao alcance de determinados objetivos sociais, já o princípio estabelece um padrão valorativo relacionado à justiça, equidade ou outra dimensão de moralidade (GALVÃO, 2007, p. 64).
Neste ponto é possível notar a importância da análise da criminalização a partir dos princípios penais: estes funcionam como guia ideológico da política criminal, são os alicerces da ordem jurídica penal. Logo, a aplicabilidade dela deve obedecer a este conjunto de valores morais, delineadores de um paradigma social de equidade e justiça.
A atividade repressiva do Estado não se legitima unicamente por critérios utilitários de necessidade e eficiência do combate à criminalidade. A intervenção na esfera de liberdade individual deve preservar os padrões de justiça vigentes na sociedade, de modo que o sistema de princípios acolhido relaciona-se diretamente com os valores socialmente predominantes. (GALVÃO, 2007, p.65)
Assim, de acordo com Galvão (2007, p. 66), os princípios penais funcionam como fundamentos de legitimidade do Estado Democrático de Direito e limitadores da atividade repressiva deste Estado, estabelecendo quais são as garantias inafastáveis da liberdade individual.
Entretanto, é fundamental a sustentação de que os princípios não se relacionam da mesma forma com a norma penal, e nem todos poderão ser levantados no sentido de afirmar ou obstruir a necessidade de criminalização do bullying, com a criação do tipo da Intimidação Vexatória.