O direito dos ascendentes em receber alimentos dos descendentes.

RESUMO

Este trabalho científico teve por objetivo principal discutir o direito dos ascendentes em receber alimentos de seus descendentes sob o prisma do entendimento doutrinário e jurisprudencial. Inicialmente aborda-se o embasamento legislativo, bem como as noções históricas do instituto alimentar, sua base no direito natural e as conseqüências do não cumprimento da obrigação. Em seguida passa-se para o estudo do poder familiar juntamente com seus novos conceitos, abordagem geral das pessoas obrigadas a prestar alimentos assim como as características do instituto, passando também pela reciprocidade da obrigação alimentar. Outro aspecto abordado é a inovação trazida pelo Estatuto do idoso com relação ao direito a alimentos. Enfim, é feito um estudo jurídico dos aspectos considerados para a caracterização do direito dos ascendentes em receber alimentos, partindo então para a possibilidade dos pais ausentes em pleiteá-los. São observadas ao longo do trabalho transformações conceituais, posições doutrinárias e jurisprudenciais, assim como o atual entendimento sobre o tema no Brasil, buscando compreender a realidade sobre aspectos consideráveis deste instituto. Aborda também conceitos fundamentais sobre o Direito dos descendentes, idosos e parentes, sua evolução histórica nacional e internacional, trazendo ainda ao entendimento a questão da responsabilidade do Estado. O tema justifica-se pelo crescente número de crianças registradas sem o nome do pai, que é uma preocupação do governo, principalmente no que tange aos direitos das crianças, base futura da sociedade, e mesmo aquelas que são reconhecidas, porém, não gozam da convivência nem das mesmas condições de seus pais, cabendo aos profissionais do Direito a análise das possibilidades do pleiteio da ação de alimentos por parte destes pais em relação aos seus filhos. A metodologia adotada foi a pesquisa bibliográfica e compilativa.

Palavras–chave: Direito Civil; Direito de Família; Alimentos.

ABSTRACT

This scientific work was aimed at discussing the right of ancestors in receiving food from their offspring through the prism of understanding doctrinal and jurisprudential. Initially addresses the legislative foundation as well as the historical notions of the food institute, its basis in natural law and the consequences of non-compliance with the obligation. Then passes to the study of family power along with their new concepts, general approach of the people required to provide food as well as the characteristics of the institute, it follows with the reciprocity of food obligation. Another aspect addressed is the innovation brought by the Statute of the elderly with regard to the right to food. Finally is done a study the legal aspects considered for the characterization of the right of the parents to receive food, then the possibility of absent parents to ask it. Are observed throughout the work conceptual transformations, doctrinal and jurisprudential positions, as well as the current understanding of the topic in Brazil, seeking to understand the reality of significant aspects of this institute. It also discusses concepts of the right of descendants, and elderly relatives, their historical development nationally and internationally, bringing even the understanding the issue of state responsibility. The subject is justified by the increasing number of children registered without the father's name, which is a concern of the government, especially with regard to children's rights, the basis of future society, and even those that are recognized, however, do not enjoy the coexistence or the same conditions of their parents, leaving the legal professionals exploring the possibilities of action of food by these parents against their children. The methodology used was the literature research and the compilation.

Keywords: Civil Law; Family Law; Food.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.. {C}8{C}{C}

1. NOÇÕES HISTÓRICAS DO INSTITUTO ALIMENTAR.. {C}9{C}{C}

1.1 Base do Direito Natural {C}11{C}{C}

1.2 Embasamento Legislativo. {C}12{C}{C}

1.3 Consequências da não observação da obrigação alimentar natural {C}14{C}{C}

2. PODER FAMILIAR.. {C}19{C}{C}

2.1 Características do direito de alimentos. {C}24{C}{C}

2.2 Pessoas obrigadas a prestar alimentos. {C}32{C}{C}

3. OBRIGAÇÃO ALIMENTAR RECÍPROCA.. {C}36{C}{C}

3.1 Dos alimentos para os ascendentes. {C}39{C}{C}

3.2 Estatuto do Idoso. {C}40{C}{C}

CONCLUSÃO.. {C}43{C}{C}

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.. {C}46{C}{C}

INTRODUÇÃO

Os temas relacionados aos alimentos são profundos e cheios de conflitos, o que os tornam relevantes para o universo jurídico. Ao longo do tempo várias transformações ocorreram no contexto familiar, trazendo transformações e inovando alguns aspectos do instituto alimentar.

O direito de receber e a obrigação de dar alimentos foram se adaptando, às mudanças relativas ao direito de família, surgindo, até mesmo, a necessidade de uma punição mais severa àquele que não cumpre com a obrigação alimentar.

Os dispositivos inerentes aos alimentos estão elencados desde a legislação especial que trata do tema até a Constituição Federal, tratando dos pressupostos, requisitos e características do instituto alimentar bem como das consequências do seu não cumprimento. Sendo que, no Brasil, a fim de se evitar o inadimplemento da obrigação, pune-se o devedor de alimentos com a sanção mais severa prevista em lei, neste caso, a prisão.

Para que seja reconhecido o direito e obrigação de alimentos se faz necessário o binômio necessidade-possibilidade, respectivamente, mas o fato de ser o pai desprovido de condições, não o exime de suas obrigações para com o filho, podendo ser acionados até mesmo seus ascendentes para suprir as necessidades do alimentante.

Tem-se que, da mesma forma que os pais são obrigados a prover o sustento dos filhos, dando a estes todo o necessário a sua sobrevivência e dignidade, também aos filhos cabe amparar os pais na velhice ou enfermidade.

Ocorre que com o crescente número de crianças não registradas ou abandonadas pelos pais surge uma questão relevante para os estudos relativos ao instituto alimentar: a possibilidade dos descendentes em se eximir de obrigações para com os pais ausentes ou que nunca lhes deram assistência.

Ao tratar dos alimentos em favor dos ascendentes a doutrina sempre se baseia na reciprocidade da obrigação, orientando-se pelo fato de que, se os pais sustentaram os filhos enquanto estes não podiam prover seu próprio sustento, nada mais justo que os filhos assim retribuam. E levar em consideração a inexistência desta reciprocidade traz uma reflexão a respeito do direito dos pais ausentes em pleitear alimentos em desfavor de seus filhos.

1.NOÇÕES HISTÓRICAS DO INSTITUTO ALIMENTAR 

Na visão de Silvio Rodrigues (2008) o primeiro direito fundamental do ser humano talvez seja o de sobreviver. A despeito disso Rodrigues afirma que o indivíduo necessita de meios materiais tais como alimentos, vestuário e abrigo. Explica que a obtenção desses meios se dá através do trabalho, e que pode ocorrer que uma pessoa não tenha recursos nem condições de prover sua própria subsistência por meio de sua atividade, e que a partir daí vem a necessidade de outra pessoa prover os meios de que aquela pode necessitar para se manter.

Segundo Clovis Bevilaqua (2001) a obrigação alimentar era consagrada pelo direito romano apenas em relação aos pais, ascendentes e reciprocamente. Bevilaqua destaca que as ordenações filipinas seguiram no mesmo sentido, e que o assento de 09 de Abril de 1772 tornou a obrigação mais ampla e firmou a base do ordenamento brasileiro anterior ao Novo Código Civil.

Yussef Said Cahali (2002) afirma que a doutrina é uniforme no sentido de que a obrigação de alimentar fundada nas relações de família não é mencionada nos primeiros momentos da legislação romana.

Considera Cahali (2002) que tal omissão seria reflexo da própria constituição da família romana uma vez que, na época, o direito a alimentos resultante da relação de parentesco seria sem sentido, considerando que o único vínculo que existia entre os integrantes do grupo familiar seria o vínculo derivado do pátrio poder; a teor dessa estrutura o paterfamilias concentrava todos os direitos em  suas mãos, sem qualquer obrigação que o vinculasse a seus dependentes. Girando em torno deste que possuía o pátrio poder, os dependentes não poderiam exercitar contra ele nenhuma pretensão de caráter patrimonial, como a derivada de alimentos, pois, todos eram privados de qualquer capacidade patrimonial.

Cahali (2002) nota que não há uma determinação precisa sobre a partir de qual momento histórico essa estrutura foi se consolidando no sentido de se reconhecer a obrigação alimentar no contexto da família. Averigua que teria sido a partir do principado, conjuntamente com a progressiva afirmação de um conceito de família em que o vínculo sanguíneo adquire maior importância.

Cahali (2002) destaca que no direito justinianeu uma obrigação alimentar recíproca foi seguramente reconhecida entre ascendentes e descentes em linha reta até o infinito, excluídas algumas como a relação entre irmãos e irmãs, acredita que foi nesse mesmo período que, provavelmente, houve a extensão da obrigação alimentar aos colaterais. Cita que o direito canônico alargou, em seus primeiros tempos, o âmbito das obrigações alimentares, inclusive na esfera de relações extra familiares.

De síntese feita por Riccardo Orestano (1937 apud CAHALI, 2003, p. 328), extraem-se os seguintes aspectos:

No plano das relações determinadas pelo vínculo de sangue, um texto, que em realidade se referia aos liberi naturales do direito justinianeu, inexatamente interpretado, terá sido o ponto de partida para o reconhecimento do direito de alimentos também aos filhos espúrios em relação ao companheiro da mãe durante o período de gravidez, sem que se pudesse invocar, para excluí-lo, a exceptio plurium concumbentium; a obrigação alimentar poderia originar-se, para além do vínculo de sangue, de outras relações quase religiosas, como o clericato, o monastério e o patronato; a igreja teria obrigação de dar alimentos ao asilado; questionava-se entre os canonistas se haveria uma obrigação alimentar entre tio e sobrinho, ou entre padrinho e afilhado, em razão do vínculo espiritual [...].

Enfatiza Cahali (2002) que, nessa fase, o documento mais importante com relação ao tema foi o Assento de 09.04.1772 que proclamava ser dever de cada um alimentar e sustentar a si mesmo mas estabelecia exceções a este princípio. Estas exceções seriam nos casos de descendentes legítimos e ilegítimos, ascendentes transversais, irmãos legítimos e ilegítimos, primos e outros consanguíneos legítimos e ilegítimos.

A Lei Nº. 8.648 de 1993 acrescentou parágrafo ao art. 399 do Código Civil de 1916 e estabeleceu dever específico de ajuda e amparo em favor dos pais que, na velhice ficam impossibilitados de prover seu sustento. Vejamos como dizia o texto do artigo 399 caput e parágrafo 1º na íntegra:

Art. 399. São devidos os alimentos quando o parente, que os pretende, não tem bens, nem pode prover, pelo seu trabalho, a própria mantença, e o de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.

Parágrafo único. No caso de pais que, na velhice, carência ou enfermidade, ficaram sem condições de prover o próprio sustento, principalmente quando se despojaram de bens em favor da prole, cabe, sem perda de tempo e até em caráter provisional, aos filhos maiores e capazes, o dever de ajudá-los e ampará-los, com a obrigação irrenunciável de assisti-los e alimentá-los até o final de suas vidas.

Rodrigues (2008) conceitua o instituto alimentar como a prestação fornecida a uma pessoa com o objetivo de proporcionar aquilo que ela necessite para viver, e explica que o necessário não se trata somente do sustento, mas, engloba outras necessidades como vestuário, habitação, assistência médica e tudo que é necessário para atender as necessidades de alguém.

1.1 Base do Direito Natural

Afirma Arnoldo Wald (2009) que a obrigação de alimentar é um dever mútuo e recíproco que se dá entre parentes, cônjuges ou companheiros. Quem possui recursos financeiros deve fornecer alimentos em natureza ou em dinheiro.

Na linguagem de Pelissier (1961 apud CAHALI, 2002), todos os homens são irmãos e cada um deve auxílio ao outro em sua miséria, segundo a lei natural.

Assinala Rodrigues (2008) que o instituto alimentar tem caráter assistencial, uma vez que quando se fala de alimentos fala-se também do direito de exigi-lo e obrigação de prestá-lo. Ensina que em Roma o instituto era chamado de officium pietatis, e que isto aproxima a obrigação de alimentos da caridade.

Cahali (2002) ressalta a carência do ser humano desde a concepção e a sua incapacidade de prover os meios necessários à sua manutenção, o que faz com que seja reconhecido o direito de ser nutrido por seus responsáveis como um princípio natural inquestionável. E que ao atingir seu desenvolvimento completo, em princípio, deve assumir a responsabilidade por seu sustento, assim cessaria então o direito de reclamar de quem quer que seja a prestação do que fosse necessário a sua manutenção.

Porém, acrescenta Cahali (2002) que sempre se reconheceu que algumas circunstâncias, momentâneas ou permanentes, como doenças, inabilitação para o trabalho, idade avançada ou qualquer outra espécie de incapacidade, podem deixar esse indivíduo adulto impossibilitado de se sustentar sozinho, daí surge a proteção que passa a ser devida.

Observa Beudant (1896 apud CAHALI, 2002), que o dever de alimentar é, em princípio, um dever de consciência. Porém existe um minimum convertido por lei em dever civil, cuja execução é velada pelo direito. Afirma que a obrigação alimentar tem seu fundamento na necessidade de proteção do adulto em razão das circunstâncias diversas que transformam esse dever de consciência em obrigação jurídica de alimentar.

Cahali (2002) menciona que a doutrina é uniforme sob o aspecto de que o direito de alimentos tem característica personalíssima e que representa um direito inato que tende a assegurar a subsistência e a integridade física do ser humano.

1.2 Embasamento Legislativo 

Rodrigues (2008) retrata que, apesar da noção de caridade atribuída ao instituto alimentar, a partir do momento em que o legislador deu direito de ação ao alimentando, surgiu para o alimentante uma obrigação jurídica, não somente moral.

Cahali (2002) observa que o dever de assistência em favor de quem se encontra impossibilitado considerado como simples dever moral de assistência e solidariedade humana, imposto a quem tivesse condições, aos poucos foi se tornando uma obrigação jurídica, com tipificação na lei.

Embora Pelissier (1961 apud CAHALI, 2002), entenda que a solidariedade recíproca que deve existir entre os homens é a base natural da obrigação alimentar, entende também que esse dever de solidariedade é muito geral para ser consagrado juridicamente e que, sendo assim, não será senão  em agrupamentos limitados que o dever de solidariedade dará nascimento a uma obrigação alimentar; e observa que o grupo restrito onde a solidariedade é mais expressiva é o familiar, onde os membros são unidos por fortes vínculos  de afeição e interesses.

Rodrigues (2008) menciona a tendência de impor o dever de socorro de quem necessita ao Estado e explica que, para aliviar-se de tal encargo, o Estado transfere este dever aos parentes ou cônjuge do necessitado. Afirma que é de interesse do Estado a observância deste dever, pois, sua não observância aumenta o número de pessoas que o Poder Público deve socorrer. E em razão disso o dispositivo possui uma sanção grave, podendo, até mesmo, resultar na prisão de quem deve pensão alimentícia.

Cahali (2002) afirma que é fácil compreender a inserção do encargo alimentar no contexto das relações familiares, na medida em que o dever moral da prestação foi se transformando em uma obrigação de assistência juridicamente protegida. Diz que, desde que criada por lei, a obrigação alimentar é uma obrigação legítima que se submete a um regime jurídico especial que o distingue da obrigação ordinária por se tratar de obrigação que tem por finalidade assegurar a subsistência do credor e que se funda sobre o dever de solidariedade familiar.

Bevilaqua (2001) esclarece que os alimentos são devidos apenas se o alimentando não tem recursos para prover sua subsistência “e quando o devedor possui bens além dos necessários para a sua própria sustentação”. (BEVILAQUA, 2001, p. 373).  E nota que é comum este preceito em outras ordenações.

Wald (2009) explica que a obrigação alimentar trata-se de um direito caracterizado por três elementos, quais sejam: a) o vínculo de parentesco, o casamento ou a união estável; b) a possibilidade econômica do alimentante; e c) a necessidade do alimentado. E salienta que os alimentos são fixados com base nos dois últimos elementos que formam o chamado binômio alimentar.

O artigo 1.695 do Código Civil demonstra com clareza a exigência do binômio: possibilidade-necessidade:

Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, a própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.

Cahali (2002) esclarece que os alimentos que são arbitrados pelo juiz atendendo as necessidades do alimentando incluem moradia, alimentação, vestuário, saúde, etc.; e que as pensões alimentícias são variáveis, ou seja, se modificam quando há alteração das necessidades do reclamante ou das condições do reclamado, e nestes casos pode ocorrer a exoneração, redução ou agravação do montante devido. Consoante a isto o artigo 1.699 do Código Civil assim dispõe:

Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo.

No que tange a reciprocidade na obrigação de prestar de alimentos o artigo 1.696 do Código Civil explicita que o direito é recíproco entre pais e filhos e extensivo a todos os ascendentes respeitando o grau de parentesco.

O atual Código Civil define em seu artigo 1.706 a tipicidade da obrigação de alimentar no texto que assim dispõe:

Art. 1.706. Os alimentos provisionais serão fixados pelo juiz, nos termos da lei processual.

Rodrigues (2008) esclarece que a questão dos alimentos possui regras de ordem pública, devido a sua importância para o ordenamento jurídico, de forma que é irrenunciável o direito de exigi-lo.

Quanto aos alimentos devidos em virtude de parentesco Cahali (2002) reforça que os descendentes devem fornecê-los aos ascendentes preferindo o parente de grau mais próximo, assim como na obrigação de ascendentes com descendentes e colaterais de segundo grau, na falta de ascendentes ou descendentes. Afirma que os afins não devem alimentos entre si.

1.3 Consequências da não observação da obrigação alimentar natural 

Rodrigues (2008) corrobora que a prestação de alimentos tem um fim principal, qual seja o de atender a necessidade de quem não tem condições de prover seu próprio sustento e que, em razão de tratar-se, esta obrigação, de um socorro, derivam algumas consequências relevantes.

Na descrição de Giuseppe Chiovenda (1965 apud Cahali, 2002), os meios para a execução forçada da obrigação de alimentos tanto podem ser de coação, como de sub-rogação. Na coação busca-se conseguir o valor devido ao credor com a participação do obrigado obrigando-o prestar o que deve, cita como exemplo o arresto pessoal; na sub-rogação busca-se obter o bem devido independentemente da participação do obrigado, e exemplifica com a penhora.

Rodrigues (2008) discorre que a lei confere ao credor de alimentos meios coativos bastante eficazes destinados a facilitar o recebimento da prestação, e que estes meios vão desde o desconto do valor em folha de pagamento até a prisão administrativa do devedor.

Como ensina Arnoldo Wald (2009) o devedor de alimentos que não faz o pagamento está sujeito à prisão civil pelo prazo de um a três meses de acordo com o art. 733, § 1º, do Código de Processo Civil que assim dispõe:

Art. 733. Na execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandará citar o devedor para, em 3 (três) dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo.

§ 1º Se o devedor não pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses.

Menciona também Wald (2009), o artigo 19 da Lei de Alimentos que diz:

 Art. 19. O juiz, para instrução da causa ou na execução da sentença ou do acordo, poderá tomar todas as providências necessárias para seu esclarecimento ou para o cumprimento do julgado ou do acordo, inclusive a decretação de prisão do devedor até 60 (sessenta) dias.

E enfatiza a penhora de bens prevista pelo artigo 732 do Código de Processo Civil que assim determina:

Art. 732. A execução de sentença, que condena ao pagamento de prestação alimentícia, far-se-á conforme o disposto no Capítulo IV deste Título.

Parágrafo único. Recaindo a penhora em dinheiro, o oferecimento de embargos não obsta a que o exeqüente levante mensalmente a importância da prestação

Explica Cahali (2002) que, no direito brasileiro, a Constituição de 1988, mesmo mantendo o instituto da prisão civil, deu ênfase ao caráter excepcional da norma, confrontando com o texto constitucional anterior, e proclamou que não haverá prisão civil por dívida a não ser nos casos de inadimplemento de obrigação alimentícia, como o artigo 5º, inciso LXVII assim dispõe:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

Escreve Amílcar de Castro (1974 apud CAHALI, 2002), que a execução tem caráter patrimonial e que a prisão civil é meio executivo de finalidade econômica, sendo que, prende-se o acusado não para puni-lo, mas para forçá-lo a pagar, supondo que tenha meios de o fazer e queira evitar sua prisão ou readquirir sua liberdade. E entende que, embora o artigo 733, § 2º do Código de Processo Civil fale em “pena” de prisão, de pena não se trata. Explica que a prisão civil é decretada não como pena, mas com o fim de coagi-lo a pagar.

Cahali (2002) entende que embora seja certo que a prisão civil por dívida alimentícia é o meio eficaz para remover a desobediência de grande número de devedores, uma grande parte da jurisprudência tem condenado essa disposição com veemência preconizando sua excepcionalidade.

Neste sentido temos o Agravo de Instrumento abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Pensão alimentícia. Prisão do alimentante. Perda do objeto. I - na execução de prestação alimentícia a cominação da sanção de prisão e prevista no parágrafo 1 do artigo 733 do código de processo civil. II - a urgência da prestação alimentícia se justifica por ser imprescindível a manutenção do alimentando. A norma constitucional (art. 5, inc. LXVII) revela a excepcionalidade da medida de prisão como meio coercitivo indireto para o cumprimento de obrigação civil. III - estando o alimentante preso por período determinado e ultrapassado este, será ele posto em liberdade. A apreciação do recurso apos os trinta dias estipulados e ineficaz, porque perdeu o objeto. Recurso conhecido e julgado prejudicado. Decisão unânime. (GOIÁS, 2003, on-line).

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Reforça Cahali (2002) que por ter caráter compulsivo, a prisão não pode ser transmudada em corretiva com pretexto de advertência para que não ocorra o não-pagamento ou como sanção por prestações vencidas, e que, como não se trata de pena, não está sujeita aos prazos prescricionais do Código Penal.

Cahali (2002) enfatiza que, pelo fato de a prisão civil por dívida ser um meio coercitivo para o cumprimento da obrigação, cabe apenas nos casos previstos nos artigos 1.566, III, e 1.694 do Código Civil atual, que consistem relação de direito de família, sendo inadmissível imposição de pena determinada por falta de pagamento de pensão alimentícia decorrente de ação de responsabilidade ex delicto.

Wald (2009) aponta que além da penhora e da prisão existem outras formas de execução que são menos gravosas e mais eficazes. Exemplifica mencionando o desconto do valor devido em folha de pagamento, verbas locatícias ou de outros rendimentos. Destaca ser possível até mesmo estabelecer usufruto que incida sobre os bens do devedor em proveito do credor alimentício; ensina que se o alimentante e o alimentando, ou seu representante legal, são proprietários de bem imóvel, pode haver a venda compulsória deste para que o produto possa quitar o montante devido.

Wald (2009) lembra que a prisão civil por dívida alimentícia é uma medida excepcional que só deve ser aplicada em casos de oposição injustificada do devedor que tenha condições de fazê-lo e não o faz. Explica ainda que não se pode excluir a possibilidade de prisão domiciliar, como nas hipóteses de superlotação de prisão ou grave enfermidade do alimentante; e que, mesmo que o devedor cumpra integralmente a pena, não fica eximido do pagamento das prestações devidas e não pagas, como prevê o artigo 733, §2º do Código de Processo Civil:

Art. 733. Na execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandará citar o devedor para, em 3 (três) dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo.

[...]

§ 2o O cumprimento da pena não exime o devedor do pagamento das prestações vencidas e vincendas.

Outro aspecto levantado por Wald (2009) é de que os alimentos vencidos há mais de três meses perdem a natureza alimentar e passam a ter característica apenas reparatória de despesas já efetuadas, por isso não justifica prisão. Ressalta Wald que as prestações mensais que vencem no curso do processo não são consideradas pretéritas e, sendo assim, o débito alimentar que autoriza prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução, conforme Súmula do STJ:

Súmula nº 309 - O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo. (BRASIL, 2006, on-line).

Wald (2009) esclarece que, uma vez citado para a execução, o devedor que ofereça o pagamento do débito atrasado, não pode mais ter decretada prisão contra si, pois, configurar-se-ia constrangimento ilegal; e que a simples oferta de bens à penhora não tem o condão de suprimir o decreto de prisão, por que nem sempre os bens ofertados têm liquidez imediata.

Wald (2009) cita que o não cumprimento da obrigação alimentar por parte de indivíduo são e capaz de trabalhar configura crime de abandono material previsto no artigo 244 do Código Penal.

Art. 244 - Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo.

Wald (2009) complementa que a figura delituosa só é descaracterizada quando o devedor de alimentos não tem condições de prover a própria subsistência e ressalta que, em determinados casos, o descumprimento da obrigação de alimentar pode acarretar perda do poder familiar.

2. PODER FAMILIAR

Rodrigues (2008, p. 356) apresenta o conceito de poder familiar como sendo “[...] o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes”.

Maria Helena Diniz (2009, p. 552) define poder familiar como sendo:

[...] um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho. [...].

Isto vem ao encontro do conceito dado por Gediel Claudino de Araujo Júnior (2006) que considera poder familiar como:

[...] um conjunto de direitos e obrigações que os pais têm em face dos filhos menores (art. 1.630, CC), e deve ser por eles exercido em igualdade de condições [...]. (JÚNIOR, 2006, p. 77).

E Araujo Júnior (2006, p. 77) acrescenta que “[...] a separação ou o divórcio não altera a titularidade deste direito-dever, vez que o poder familiar decorre da filiação e não do casamento [...]”.

Assim como encontramos disposto no texto do artigo 1.632 do Código Civil que diz:

Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.

Fazendo um comparativo entre o pátrio poder da Roma antiga e o mesmo instituto, hoje chamado de poder familiar, Rodrigues (2008) percebe uma drástica modificação estrutural e comenta nem parecer se tratar da mesma instituição. Pois tem a ideia de que “o tempo provocou uma evolução tão radical em seu conceito que afetou a própria natureza do poder paternal”. (RODRIGUES, 2008, p. 353).

Explica Rodrigues (2008) que no direito romano o pater possuía vantagens em razão de sua qualidade de chefe da organização familiar e que tratava-se, este, de um direito absoluto quase que ilimitado. O propósito era reforçar a autoridade paterna consolidando a família romana, base da sociedade.

Rodrigues (2008) nota que a política e a religião, explicam a forma como o pátrio poder era estabelecido em Roma. Nota que o pater é o chefe de um pequeno grupo, a família, e que esta é a base de toda a organização política estatal. Rodrigues (2008) então afirma que era através dessa autoridade conferida ao pater que se estabelecia a disciplina, estabilizando a vida dentro do lar e também dentro da sociedade. E isso explicava a conveniência dessa autoridade paternal que não conhecia restrições.

Este aspecto também é comentado por Miranda (2001) que menciona que os romanos davam ao pater familias até mesmo o direito de matar o filho e que, sob a República, esse poder ainda era exercido, mas, nessa época, com mais moderação e por meio de acordo com parentes mais próximos e pessoas nobres. Miranda afirma que só no século II é que os poderes do chefe de família foram limitados graças à influência da filosofia estóica.

Rodrigues (2008) conta que tudo que o filho ganhava era pertencente ao pai, por que aquele não tinha patrimônio e que, com o tempo, esse conceito severo de pátrio poder se abrandou e, junto com ele, também a influência do cristianismo e do estoicismo. Mas esclarece que mesmo antes do cristianismo, a concepção rigorosa do pátrio poder já vinha perdendo suas forças.

Miranda (2001, p. 137) nota que:

O pátrio poder moderno é conjunto de direitos concedidos ao pai ou à própria mãe, a fim de que, graças a eles, possa melhor desempenhar a sua missão de guardar, defender e educar os filhos, formando-os e robustecendo-os para a sociedade e a vida. A expressão ‘poder’ tem sentido de exteriorização do querer, não de imposição de violência.

Rodrigues (2008) percebe que no direito moderno o pátrio poder se apresenta com características protetivas, conferindo muitos deveres ao seu titular e natureza além da ordem privada, passando a ingressar na órbita do direito público. Rodrigues (2008, p. 355) insere que “É de interesse do Estado assegurar a proteção das gerações novas, pois elas constituem matéria-prima da sociedade futura”.

Devido às mudanças ocorridas Rodrigues (2008) cita que alguns autores criticam o termo pátrio poder, e sugerem outros como: poder de proteção e pátrio dever.

O Código Civil de 2002 optou por utilizar o termo poder familiar, como podemos perceber na redação dos artigos 1.630 e 1.689 entre outros.

Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.

[...]

Art. 1.689. O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar:

I - são usufrutuários dos bens dos filhos;

II - têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade.

A despeito disso Rodrigues (2008) manifesta da seguinte forma:

O novo Código optou por designar esse instituto como poder familiar, pecando gravemente ao mais se preocupar em retirar da expressão a palavra ‘pátrio’, por relacioná-la impropriamente ao pai (quando recentemente já lhe foi atribuído aos pais e não exclusivamente ao genitor), do que cuidar para incluir na identificação o seu real conteúdo, que, antes de poder, como visto, representa uma obrigação dos pais, e não da família, como sugere o nome proposto. (RODRIGUES, 2008, p. 355).

Olney Queiroz Assis e Márcia Freitas (2007) elegeram 4 princípios relativos ao poder familiar: a) princípio de ordem pública; b) princípio da indisponibilidade; c) princípio da irrenunciabilidade; e d) princípio da imprescritibilidade.

Quanto ao princípio da ordem pública Assis e Freitas (2007) explicam que o poder familiar constitui munus público imposto pelo Estado aos pais com o escopo de zelarem pela educação e criação dos filhos. Já o princípio da indisponibilidade está ligado ao fato de que o poder familiar decorre da paternidade natural ou legal, não podendo ser transferido a outrem. Com relação à irrenunciabilidade os autores percebem que alguns doutrinadores entendem que os pais que deixam filhos para a adoção não estão transferindo o poder familiar, mas sim o renunciando, mas, apesar disso, os pais não podem, por vontade própria, renunciar ao poder familiar. E, por fim, a imprescritibilidade se baseia no fato de que os genitores não decaem do poder familiar simplesmente por deixarem de exercê-lo, pois, a perda do poder familiar só se dá mediante os casos previstos na lei.

Rodrigues (2008) afirma que quando a lei impõe deveres aos pais, visando a proteção dos filhos, ela realça o caráter público do poder familiar, e este se torna irrenunciável.

Diniz (2009) afirma que o poder familiar constitui munus público por se tratar de um direito-função e um poder-dever; que é irrenunciável, não podendo os pais abrir mão desse poder; que é inalienável ou indisponível, uma vez que não se pode transferi-lo a outrem; que é imprescritível, não decaindo os pais desse direito por não exercê-lo; que é incompatível com a tutela, por isso não se pode nomear um tutor quando os pais não estão suspensos nem destituídos do poder; e, por fim, menciona que o poder familiar conserva natureza de relação de autoridade, em razão do poder de mando dos pais e dever de obediência dos filhos.

Rodrigues (2008) menciona que no Código Civil de 1916, a titularidade era exercida pelo marido, detentor do pátrio poder, e que a mulher só o exercia na falta, ou impedimento daquele. Ensina que os intérpretes entendiam que esse exercício não era simultâneo, pois, embora a titularidade fosse de ambos, a mulher somente a exercia na falta ou impedimento do pai. Sendo assim, caso houvessem divergências entre os dois, a opinião que prevalecia era a do marido, com exceção apenas no caso de manifesto abuso de direito.

Rodrigues (2008) cita que a Lei nº 4.121 de 1962 (Estatuto da Mulher Casada) alterou o dispositivo, dando ao Código Civil em vigência, a redação trazida pelo art. 380 que assim dizia:

Art. 380. Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores passará o outro a exercê-lo com exclusividade.

Parágrafo Único. Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz para solução da divergência.

Comenta Rodrigues (2008) que a alteração provocou críticas contra a decisão de permitir que a mulher pudesse recorrer ao judiciário, pois consideravam que tal questão devia ser decidida dentro do ambiente familiar e não por um estranho, ainda que fosse um juiz.

Menciona Rodrigues (2008) que o novo Código Civil manteve a prerrogativa de igualdade entre os cônjuges na titularidade e no exercício do poder familiar, onde, um deles só assumirá, com exclusividade, na falta ou impedimento do outro. E, ocorrendo divergências, ambos têm a faculdade de recorrer à justiça para a resolução dos conflitos. Sendo esta previsão compatível com a regra constante do art. 21 da Lei nº 8.069 de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), vejamos:

Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.

No mesmo sentido Diniz (2009) confirma a igualdade de condições conferida aos pais no poder de decisão sobre os filhos e seus bens, quando menores e não emancipados. E corrobora a igualdade de direitos, no caso de divergências, afirmando que ambos poderão recorrer à justiça para resguardar o interesse dos filhos.

Assim também prevê o Código Civil atual na redação do artigo 1.690 e parágrafo único que diz:

Art. 1.690. Compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade, representar os filhos menores de dezesseis anos, bem como assisti-los até completarem a maioridade ou serem emancipados.

Parágrafo único. Os pais devem decidir em comum as questões relativas aos filhos e a seus bens; havendo divergência, poderá qualquer deles recorrer ao juiz para a solução necessária.

Diniz (2009) explica que o poder conferido aos pais de forma igual e simultânea é proveniente de uma necessidade natural, pois, todos dependem de alguém para a criação, educação, amparo, defesa, administração dos bens e cuidados durante a infância.  E afirma que:

[...] Com o escopo de evitar o jugo paterno-materno, o Estado tem intervindo, submetendo o exercício do poder familiar à sua fiscalização e controle ao limitar, no tempo, esse poder; ao restringir o seu uso e os direitos dos pais. (DINIZ, 2009, p. 553).

Rodrigues (2008) lembra que a decisão que autoriza o casamento do filho menor também é tomada por ambos os pais, e lhes é preservado o direito de recorrer ao judiciário em caso de divergências. E que ainda que haja a dissolução do casamento ou união estável, o direito de exercer o poder familiar continuará sendo de ambos, apenas ficando limitado à um o direito da companhia dos filhos, mas fica preservado ao outro o direito de visita.

Assis e Freitas (2007) comentam a respeito da suspensão do poder familiar. Explicam que esta é uma sanção temporária aplicada aos pais com o objetivo de proteger o menor e que é imposta em infrações menos graves. Explicam, ainda, que pode ser imposta com relação a um dos filhos ou a alguns.

Assim dispõe o Código Civil a respeito do tema:

Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

No que concerne à extinção do poder familiar assim dispõe o Código Civil:

Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:

I - pela morte dos pais ou do filho;

II - pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único;

III - pela maioridade;

IV - pela adoção;

V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.

Já a perda do poder familiar, segundo Assis e Freitas (2007), se dá em caso de faltas graves. Trata-se de uma sanção mais grave que a suspensão, sendo que abrange toda a prole e não somente um ou alguns dos filhos

E em se tratando de perda do poder familiar o Código Civil traz o seguinte:

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I - castigar imoderadamente o filho;

II - deixar o filho em abandono;

III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

O Código Civil atual dispõe, em seu artigo 1.633 que, quando o filho não é reconhecido pelo pai, a mãe exerce exclusivamente o poder familiar, e que, não sendo a mãe conhecida ou capaz de exercê-lo, dá-se tutor ao menor.

2.1 Características do direito de alimentos

No entendimento de Parizatto (2005) são características do direito alimentar a atualidade, inalienabilidade, irrenunciabilidade, impenhorabilidade, reciprocidade, transmissibilidade, imprescritibilidade, irrepetibilidade, dívida portable e divisibilidade.

Por seu lado Diniz (2009) o classifica em personalíssimo, transmissível, incessível, irrenunciável, imprescritível, impenhorável, incompensável, intransacionável, atual, irrestituível, variável e divisível.

No que diz respeito à atualidade Parizatto (2005) afirma que o objetivo da prestação alimentícia é garantir a sobrevivência do alimentado, que se trata de satisfação momentânea de uma pessoa, configurando um direito atual, e que, por isto, não se pode cobrar alimentos passados.

Diniz (2009) o considera atual por que o direito visa satisfazer necessidades atuais ou futuras, sendo assim, o alimentado não pode requerer pensão “relativa às dificuldades que teve no passado”. (DINIZ, 2009, p. 590).

No tocante à inalienabilidade Parizatto (2005) diz tratar-se de um direito personalíssimo, não se aliena o direito de alimentos a outrem, pois não se pode transmitir, ceder ou compensar o direito de alimentos a ninguém, de nenhuma forma.

O Código Civil deixa clara a vedação da compensação na redação de seu artigo 373, inciso segundo:

Art. 373. A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, exceto:

[...]

II - se uma se originar de comodato, depósito ou alimentos;

Nesse sentido Diniz afirma que:

É incompensável, pois se se admitisse a extinção da obrigação por meio de compensação, privar-se-ia o alimentando dos meios de sobrevivência, de modo que, nessas condições, se o devedor da pensão alimentícia tornar-se credor do alimentando, não poderá opor-lhe o crédito, quando lhe for exigida a obrigação. (DINIZ, 2009, p. 589).

E também o art. 1.707 do Código Civil prevê o impedimento da cessão do direito, vejamos:

Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora. 

A despeito disso Diniz afirma que “É um direito personalíssimo por ter por escopo tutelar a integridade física do indivíduo, logo, sua titularidade não passa a outrem”. (DINIZ, 2009, p. 583).

Quanto à irrenunciabilidade Parizatto (2005) menciona o art. 1.707 do Código Civil, já citado, concordando que é facultado seu exercício, mas não se pode renunciá-lo. Lembra, porém, que a renúncia ao direito de alimentos pode se dar à mulher, em caso de separação.

Diniz (2009) também faz menção ao mesmo dispositivo do Código Civil e acrescenta que quem renuncia o exercício do direito a alimentos pode pleiteá-lo futuramente, caso venha a precisar. Porém menciona que existem julgados no sentido de que o cônjuge pode renunciar ao direito de alimentos, por não ser considerado parente, mas, uma vez renunciado, não poderá cobrá-los posteriormente, contrariando súmula do STF que diz:

Súmula nº. 379. No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais. (BRASIL, 1.964, on-line).

E Diniz (2009) explica que, em razão disto, existe o Projeto de Lei nº. 276/2007 pretendendo modificar a redação do artigo 1.707 do Código Civil, para vedar que se pleiteie futuramente o ex-cônjuge, mas não os parentes.

No caso da impenhorabilidade Parizatto (2005) explica que o fato de serem os alimentos destinados ao sustento de alguém os torna insuscetíveis de penhora. Esta previsão também consta no artigo 1.707 do Código Civil, antes mencionado.

No mesmo sentido Diniz (2009) explica que a finalidade do direito de alimentos é a mantença do alimentado o que torna a pensão alimentícia impenhorável.

O Código de Processo Civil dispõe:

Art. 649 - São absolutamente impenhoráveis:

[...]

IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3º deste artigo;

[...]

§ 2º O disposto no inciso IV do caput deste artigo não se aplica no caso de penhora para pagamento de prestação alimentícia.

E ainda com base no Código de Processo Civil temos que:

Art. 650 - Podem ser penhorados, à falta de outros bens, os frutos e rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se destinados à satisfação de prestação alimentícia. 

No que diz respeito a reciprocidade da obrigação alimentar esta é prevista no artigo 1.696 do Código Civil que assim dispõe:

Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.

A Constituição Federal, por sua vez, estabelece a reciprocidade do direito a alimentos no artigo 229:

Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

E Parizatto (2005) ainda menciona que os cônjuges também estão obrigados reciprocamente a prestar alimentos a quem deles necessitar, com igualdade de direitos, nada impedindo que o homem possa pedir alimentos à mulher.

A transmissibilidade está prevista no artigo 1.700 do Código Civil nesse sentido:

Art. 1.700. A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694.

Também a Lei nº 6.515 de 1977 – Lei do Divórcio – prevê a transmissibilidade, nos termos do Código Civil, em seu art. 23:

Art. 23 - A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.796 do Código Civil.

Parizatto (2005) reforça, quanto à transmissibilidade do direito a alimentos, que, devido ao caráter personalíssimo da prestação alimentícia, a morte extingue a obrigação do devedor, não se transmitindo a obrigação aos herdeiros. E explica que o entendimento tem sido no sentido de que somente os débitos alimentares vencidos até a data do óbito serão transmitidos e não a condição de alimentante, pois, os herdeiros não devem responder, de forma indeterminada, por alimentos após a morte do devedor.

Assim também prevê o Código Civil com o texto do artigo 1.792 que diz:

Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demonstrando o valor dos bens herdados.

E reforça o entendimento no artigo 1.997:

Art. 1.997. A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube.

Diniz (2009) acrescenta que, por este raciocínio, quando não existe herança, impossível se torna transmitir a obrigação alimentar.

Vejamos decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal a respeito da transmissibilidade da obrigação alimentar:

CIVIL - PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE ALIMENTOS - fixação de alimentos provisórios - falecimento do alimentante no curso da demanda - extinção do processo sem resolução de mérito - transmissibilidade da obrigação alimentar - herdeiros do devedor - substituição processual - viabilidade - decisão reformada.

1. Transmite-se, aos herdeiros do alimentante, a obrigação de prestar alimentos, a teor do art. 1.700 do código civil de 2002.

2. O espólio tem a obrigação de continuar prestando alimentos àquele a quem o falecido devia. Isso porque o alimentado é presumível herdeiro e, por isso, não pode ficar à mercê do encerramento do inventário, devendo ser mantida a obrigação alimentar a fim de suprir a subsistência do alimentado no decorrer do processo, diante do caráter de necessidade intrínseco aos alimentos. Precedentes do colendo STJ.

3. Apelação conhecida e provida. Maioria. Redigirá o acórdão o revisor. (DISTRITO FEDERAL, 2009, on-line).

Afirma Parizatto (2005) que a matéria é polêmica, pois, considera que o Código Civil atual não deixa claro que a responsabilidade estaria restrita as forças da herança. Interpreta que a intenção do legislador pareceu mesmo ser no sentido de que a transmissão se faria na forma do artigo 1.694 do Código Civil, contrariando, assim, o caráter personalíssimo da obrigação. Contudo, discorre:

Ressaltamos desde já que seria injusto estender-se a responsabilidade da prestação alimentar aos herdeiros do falecido, além das forças da herança, quando a obrigação alimentar nesse caso passaria a terceiro que não deu causa a sua criação. (PARIZATTO, 2005, p. 271).

Também Rodrigues (2008, p. 388) ao falar da transmissibilidade alude que:

[...] a transmissão da obrigação alimentar se dará sempre nos limites da força da herança. Vale dizer, o herdeiro somente responderá pela obrigação de seu antecessor se o acervo que lhe foi entregue tiver condições de suportar o encargo.

Rodrigues (2008) considera que a questão da transmissibilidade da obrigação, por morte do devedor, sempre foi tormentosa no direito. E acrescenta:

A obrigação alimentícia, por sua índole, é prestação de caráter personalíssimo, no sentido de que o devedor está adstrito a cumpri-la, em face de sua condição pessoal de filho, esposo, companheiro, pai, irmão etc. de modo que, por sua morte, como aquela condição pessoal se extingue, a obrigação também desaparece, não se transmitindo aos herdeiros do devedor. Por isso é que se trata de obrigação personalíssima. Tal posição vinha sendo prestigiada com naturalidade pela doutrina. (RODRIGUES, 2008, p. 387).

No mesmo sentido temos acórdão do Superior Tribunal de Justiça que assim entendeu:

AÇÃO DE ALIMENTOS. RECURSO ESPECIAL. Exame de matéria constitucional. Inviabilidade. Omissão. Inexistência. Ação de alimentos proposta por menor, em face do espólio de seu genitor. Inexistência de acordo ou sentença fixando alimentos por ocasião do falecimento do autor da herança. Ilegitimidade passiva do espólio. 1. Embora seja dever de todo magistrado velar a constituição federal, para que se evite supressão de competência do egrégio STF, não se admite apreciação, em sede de recurso especial, de matéria constitucional. 2. Os alimentos ostentam caráter personalíssimo, por isso, no que tange à obrigação alimentar, não há falar em transmissão do dever jurídico (em abstrato) de prestá-los. 3. Assim, embora a jurisprudência desta corte superior admita, nos termos do artigo 23 da lei do divórcio e 1.700 do código civil, que, caso exista obrigação alimentar preestabelecida por acordo ou sentença - por ocasião do falecimento do autor da herança -, possa ser ajuizada ação de alimentos em face do espólio, de modo que o alimentando não fique à mercê do encerramento do inventário para que perceba as verbas alimentares, não há cogitar em transmissão do dever jurídico de prestar alimentos, em razão do seu caráter personalíssimo e, portanto, intransmissível. Precedentes. 4. De todo modo, em sendo o autor da herança servidor público ou militar, no que tange à verba alimentar superveniente ao óbito, o procedimento adequado para o recebimento, por seu dependente, consiste no requerimento administrativo de pensão ao órgão pagador do de cujus. 5. Recurso especial não provido. (BRASIL, 2012, on-line).

Ainda na mesma linha de considerações temos o entendimento do Tribunal de Justiça de Goiás, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. Obrigação alimentar imposta ao espólio após o falecimento do autor da herança. Ilegitimidade passiva configurada. Efeito translativo ao recurso aplicado. Demandas extintas com base no artigo 267, VI, do CPC. 1. Consoante precedentes do Superior Tribunal de Justiça e legislação de regência, o espólio não possui legitimidade passiva para responder pela obrigação de prestar alimentos constituída após o falecimento do devedor, posto que tal ônus possui natureza personalíssima. 2. Constatada a ausência de uma das condições da ação, qual seja, a legitimidade passiva ad causam, matéria de ordem pública por excelência, pode o Tribunal, mediante a atribuição de efeito translativo ao recurso, extinguir o feito, na origem, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, e § 3º, do Código de Processo Civil. 3. Recurso conhecido e provido. (GOIÁS, 2013, on-line).

Vejamos também a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, admitindo a transmissão ao espólio por haver obrigação pré-estabelecida e parcelas vencidas:

EMENTA: PENSÃO ALIMENTÍCIA - OBRIGAÇÃO PERSONALÍSSIMA - Legitimidade passiva do Espólio. - A condição de alimentante é personalíssima e não se transmite aos herdeiros. No entanto, no caso dos autos, a obrigação deve ser transmitida ao espólio, uma vez que havia uma obrigação pré-estabelecida de prestação alimentícia anterior à morte do autor da herança, e, portanto, a massa responde pelos alimentos em atraso, à custa das forças da herança, enquanto não encerrado o inventário. - Apenas a obrigação é transmitida ao espólio -- não o dever jurídico de fornecer alimentos. (MINAS GERAIS, 2012, on-line).

Quanto à imprescritibilidade Parizatto (2005) afirma que o direito a alimentos é imprescritível. E explica que quanto ao exercício da pretensão alimentícia deve-se observar o que prevê o artigo 206, parágrafo 2º do Código Civil que diz:

Art. 206. Prescreve:

[...]

§ 2º Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem.

Informa Parizatto (2005) que na vigência do Código Civil de 1916 o prazo para prescrição das prestações vencidas era de cinco anos.

Também Diniz (2009) considera que, enquanto viver, o alimentando tem direito de exigir do alimentante os recursos necessários a sua sobrevivência; e que incide a prescrição, somente, sobre prestações vencidas e não pagas, devendo estas ser exigidas dentro do prazo de dois anos sob pena de extinção da pretensão.

Diniz (2009) menciona que alguns autores consideram que a ação monitória poderia ser usada com objetivo de obter o pagamento de prestações prescritas. Segundo esse entendimento poderia o credor cobrar, apesar de prescrito o direito, justificando sua inércia por desconhecimento do prazo prescricional, ou por pena do devedor, que poderia estar desprovido de recursos à época.

Outra característica do direito a alimentos é a irrepetibilidade. Com relação a esta, Parizatto (2005, p. 277) explica que “Uma vez pagos os alimentos quer provisionais, quer definitivos, esses são tidos como irrepetíveis, ou seja, o alimentando não fica obrigado a restituí-los ao alimentante.” E esclarece que só há uma hipótese de restituição: quando fica comprovado que a obrigação era de terceiro, ocasião em que cabe pedido de restituição contra o mesmo, mas, nunca, contra o alimentando.

No entanto, Parizatto (2005) entende que, caso haja o pagamento a maior de pensão em determinado mês, é cabível que haja desconto no mês seguinte, evitando-se o enriquecimento injusto do alimentante.

A despeito disso Diniz (2009) considera o direito como irrestituível por que, depois de pagos, não podem ser devolvidos, mesmo sendo julgada improcedente a ação de alimentos. Mas ressalta que há entendimento no sentido de que, quando há dolo, deve haver devolução a fim de evitar enriquecimento indevido além da responsabilização por perdas e danos. E que em caso de erro, também cabe restituição como no caso de quem fornece alimentos acreditando ser o devedor, ocasião em que poderá exigir do terceiro, verdadeiro devedor, sua devolução.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul proferiu o seguinte acórdão com relação à irrepetibilidade:

DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE JULGADA PROCEDENTE. PRETENSÃO DE REAVER VALORES PAGOS A TÍTULO DE ALIMENTOS. DESCABIMENTO. IRREPETIBILIDADE. 1. O pedido de reparação por dano moral é juridicamente possível, pois está previsto no ordenamento jurídico pátrio. 2. A contemplação do dano moral exige extrema cautela e a apuração criteriosa dos fatos, ainda mais no âmbito do Direito de Família. 3. É descabido o pedido de indenização por dano moral sob o argumento de ter sofrido abalo à idoneidade moral com a propositura da ação de investigação de paternidade, se a ação foi julgada procedente, pois não restou comprovado que a mãe da investigante tenha agido com dolo. 4. Mostra-se, também, descabido o pedido de devolução de alimentos tendo em vista o princípio da irrepetibilidade da verba. Recurso desprovido. (RIO GRANDE DO SUL, 2012, on-line).

Parizatto (2005) menciona ainda o caráter portable da dívida alimentar explicando que esta deve ser cumprida no domicílio do devedor, aplicando-se a regra do artigo 327 do Código Civil que assim determina:

Art. 327. Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias. 

Com relação à divisibilidade, Parizatto (2005) explica que, pelo fato de não existir solidariedade na obrigação alimentar, ela é divisível, podendo-se exigi-la de mais de uma pessoa.

Diniz (2009, p. 590) diz que:

É divisível entre os parentes do necessitado, encarregados da prestação alimentícia, salvo se o alimentando for idoso, visto que a obrigação alimentar passará, então, a ser solidária ex lege, cabendo-lhe optar entre os prestadores. 

E cita o artigo 12 da Lei 10.741 de 2003 (Estatuto do doso) que diz:

Art. 12. A obrigação alimentar é solidária, podendo o idoso optar entre os prestadores. 

Diniz (2009) diz que o direito a alimentos é incessível para o credor, por que não se pode ceder o crédito a alguém, uma vez que este não se separa da pessoa do credor.

Quanto ao fato de considerar o direito a alimentos intransacionável Diniz assim entende:

É intransacionável, não podendo ser objeto de transação o direito de pedir alimentos (CC, art. 841), mas o quantum das prestações vencidas ou vincendas é transacionável. (DINIZ, 2009, p. 589).

E, por fim, Diniz (2009) entende que o direito de alimentos é também variável, por que permite revisão, redução, majoração ou exoneração da obrigação, conforme haja mudança na situação econômica do alimentante e na necessidade do alimentado.

2.2 Pessoas obrigadas a prestar alimentos

No dizer de João Baptista Villela (1979 apud DIAS, 2011, p. 533) o pai não deve alimentos aos filhos, mas sim sustento, considerando esta a expressão correta, pois tem base constitucional. Entende que entre as expressões sustento e alimento há uma grande diferença, pois, sustentar é obrigação de fazer.

Diniz (2009) afirma que apenas as pessoas que procedem do mesmo tronco ancestral devem alimentos, estando excluídos os afins como sogro, genro, cunhado, etc. “por mais próximo que seja o grau de afinidade” (DINIZ, 2009, p. 597).

Maria Berenice Dias (2011) explica que, embora a lei mencione primeiramente os parentes e posteriormente o cônjuge ou companheiro, de fato a ordem está invertida, pois, os primeiros as serem chamados para prestar alimentos são o cônjuge ou companheiro do credor que é casado ou que vive em união estável. E que somente quando os pais não possuem condições de sustentar os filhos é que se transmite a obrigação aos seus ascendentes, ou seja, os avós, que são os parentes mais próximos em grau.

Dias (2011) comenta que vem sendo consolidado pela jurisprudência a possibilidade de pedir alimentos a parentes de outra classe, o que tornou possível a ação de alimentos em desfavor dos avós. Entendem os tribunais que a obrigação, de fato, é dos pais, sendo que, na omissão de um deles, recai a obrigação ao outro genitor. E, somente se nenhum destes tiver condições de sustentar os filhos é que se poderiam obrigar os avós.

Dias (2011) critica tal posicionamento mencionando o fato de que, na separação, a guarda é, geralmente, da mãe e que, sendo assim, a mãe que trabalha seria seriamente punida por obter renda, tornando tal entendimento injusto. E acrescenta que, o fato de não poder reclamar dos avós a obrigação que seria do pai pelo simples fato de obter a mãe algum rendimento, mesmo que modesto, a obrigaria a arcar com o sustento dos filhos sozinha, exonerando, indiretamente, o pai de prover também o sustento dos filhos.

E reforça que “O fato de a lei fazer uso da palavra pais, no plural, ao atribuir-lhes o poder familiar, não quer dizer ambos os pais, e sim qualquer dos pais”. (DIAS, 2011, p. 478, grifo da autora).

O artigo 1.698 do Código Civil diz que:

Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.

Pereira (2010) explica que, numa ação de alimentos pleiteada pelo filho, primeiramente deve ser chamado à demanda o pai. Caso se caracterize o disposto no art. 1.698 do Código civil, acima citado, no decorrer do processo, poderão ser chamados os parentes de grau imediato, neste caso os avós. E ressalta o caráter recíproco da obrigação alimentícia afirmando que a obrigação poderá recair tanto no avô quanto na avó.

Pereira (2010) chama a atenção para o fato de que, muitas vezes, os avós são os únicos que podem prover o sustento de um neto e que os operadores de Direito deve estar a par do que costuma acontecer nas demandas propostas em face daqueles pleiteando alimentos.

Dias (2011) explica que quando o pai deixa de atender as obrigações com relação ao filho, o avô, que tenha condições, deve ser chamado a contribuir. Considera ser injusto que uma criança fique limitada à ínfima disponibilidade dos genitores quando o avô pode suprir a carência dos pais. Entende que, se o pai não paga nada, ou paga uma baixa quantia, o avô pode ser chamado para completar o encargo. E o fato do pai, que tem a guarda do filho, possuir renda própria não afasta a possibilidade dos ascendentes em prestar-lhe alimentos.

Pereira (2010) menciona que o número de ações propostas por netos pedindo alimentos aos avós cresce cada vez mais, mas lembra que esta previsão não deve ser vista como algo novo, uma vez que o Código Civil de 1916 já fazia menção ao dispositivo em seu art. 397 que trazia o seguinte:

Art. 397. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.

Pereira (2010) atribui o aumento deste tipo de ações somente ao fato de que, nos dias atuais as pessoas têm mais acesso às informações e aos seus direitos mais do que as pessoas tinham antigamente.

Vejamos uma apelação cível que trata do assunto:

APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. Ação de alimentos. Carência da ação. Afastada. Binômio neces­sidade-possibilidade. Demonstrado. Dever da avó paterna prestar alimentos em valor proporcional à sua condição econômico-financeira. 1- presentes as condições da ação e os pressupostos processuais, não há que se falar em carência do direito de ação. In casu restou demonstrada a legitimidade da avó paterna em prestar alimentos complementares ao autor/recorrido, ante a impossibilidade de o pai arcar com tal ônus isoladamente. 2- nos termos do artigo 1.696 do código civil, 'o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivos a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros'. 3- a obrigação de prestar alimentos repousa no princípio da solidariedade existente entre os membros de um grupo familiar. No caso em análise, demonstrada a possibilidade de a avó paterna (ré) prestar alimentos ao neto (autor), não no valor inicialmente pretendido, mas em importe proporcional a sua situação econômico-financeira, bem como a necessidade de o autor receber a benesse, é imperiosa a condenação daquela, na forma como definida na sentença fustigada. 4- in casu, não deve ser acolhido o pleito apelatório de majoração da verba alimentar, nem o pedido adesivo de exoneração ou redução desta, vez que comprovado o binômio necessidade-possibilidade e fixado o valor em montante proporcional. Apelação e recurso adesivo conhecidos, mas improvidos. Sentença mantida. (GOIÁS, 2012, on-line).

Dias (2011, p. 542) ensina que “Os parentes, cônjuges e conviventes podem pedir alimentos uns aos outros [...]”. E que quem não tem condições de prover a própria subsistência pode recorrer aos familiares para suprir suas necessidades. Dias lembra que, mesmo que a lei mencione primeiramente os parentes e depois o cônjuge ou companheiro, a ordem é invertida.

O Código Civil dispõe da seguinte maneira:

Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

Dias (2011) explica, ainda que, em relação aos parentes, a obrigação alimentar segue ordem de vocação hereditária, conforme artigo 1.829 do Código Civil, e que quem tem direito a herança tem dever de alimentar. Afirma que a Lei impõe obrigação aos parentes sem distinção e que parentes são aqueles que a lei identifica como tal. Esclarece que a obrigação alimentar não decorre somente de parentesco natural ou consanguíneo, mas também, do parentesco por afinidade. Por fim, Dias menciona que, apesar de quase não ter sido percebido, o Estatuto do Idoso conferiu obrigação alimentar também ao Estado.

3. OBRIGAÇÃO ALIMENTAR RECÍPROCA 

A Constituição Federal estabelece a reciprocidade da obrigação alimentar dispondo que é dos pais o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, enquanto os filhos, quando maiores, devem amparar os pais na velhice, carência ou na enfermidade.

A despeito disso Cahali (2009) disserta:

A obrigação de prestar alimentos fundada no jus sanguinis repousa sobre o vínculo de solidariedade humana que une os membros do agrupamento familiar e sobre a comunidade de interesses, impondo aos que pertencem ao mesmo grupo o dever recíproco de socorro. (CAHALI, 2009, p. 466)

O Código Civil trata do assunto na redação do artigo 1.696 que assim dispõe:

Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.

Cahali (2009) menciona que os sujeitos da relação jurídico-alimentar não são apenas pais e filhos, pois, a obrigação alimentar se estabelece, da mesma forma, entre filhos, genitores, avós, e ascendentes em grau ulterior, e que esta se caracteriza pela reciprocidade.

É interessante destacar as palavras de Maria Helena Diniz (2002 apud PEREIRA, 2010) que dizem que “os deveres familiares não têm o caráter de reciprocidade por serem unilaterais e devem ser cumpridos incondicionalmente”.

Pereira (2010) destaca o termo “incondicionalmente” e argumenta que, independentemente da possibilidade do devedor, o dever de prover o sustento deve ser cumprido e que não é do filho o ônus de provar ao pai a necessidade de receber alimentos.

De Ruggiero (1971 apud CAHALI, 2009) entende que o fundamento da obrigação alimentar se iguala ao da sucessão hereditária legítima, pois, assim como a relação sucessória é recíproca, também o são os deveres de alimentos, mesmo que nem sempre haja coincidência entre quem é chamado à sucessão e quem tem direito de alimentos.

Miranda (2001) afirma existirem dois tipos de obrigação alimentar dos pais para com os filhos, uma relacionada ao pátrio poder e outra proveniente do parentesco. Assim não só o filho conseguirá alimento do pai, também o pai pode solicitar alimentos dos descendentes, caso necessite.

Dias (2011) afirma que a reciprocidade da obrigação alimentar é infinita entre ascendentes e descendentes e que, desta forma, pais e avós podem dever alimentos aos filhos e netos e estes, por sua vez, também têm obrigação para com seus ascendentes. Entre os ascendentes, explica Dias que a obrigação recai sobre os mais próximos em grau, sendo que os pais são os primeiros obrigados, seguidos pelos avós e, só depois destes, os bisavós podem ser acionados.

Ainda na mesma linha de raciocínio Dias disserta:

A obrigação alimentar é recíproca, estabelecendo a lei uma ordem de preferência, ou melhor, de responsabilidade. Os primeiros obrigados a prestar alimentos são os pais. Esse dever estende-se a todos os ascendentes. Na falta de qualquer dos pais, o encargo transmite-se aos avós, e assim sucessivamente (CC 1.696). Também não há limite na obrigação alimentar dos descendentes: filhos, netos, bisnetos e tataranetos devem alimentos a pais, avós, bisavós, tataravós, e assim por diante. Na ausência de parentes em linha reta, busca-se a solidariedade dos colaterais. (DIAS, 2011, p. 542, grifo da autora).

Também Pontes de Miranda (2001) entende que é recíproca a obrigação em razão de se estender a toda a linha reta entre ascendentes e descendentes, e colateralmente entre irmãos, que são parentes recíprocos por natureza. E sustenta ser razoável tal entendimento no sentido de que, se o pai, avô e bisavô devem sustentar seus descendentes, seria injusto que filho, neto e bisneto não fossem obrigados a sustentar seus ascendentes quando estes não mais fossem capazes de fazê-lo.

Diniz (2009) considera ser recíproca a obrigação alimentar entre ascendentes e que, por isso, o direito de exigir alimentos corresponde também ao dever de prestá-los, afirmando que todos são sujeitos ativos e passivos, uma vez que aquele que pode ser credor também pode ser devedor.

Cahali (2009) averigua que quando a hierarquia dos devedores de alimentos é estabelecida não se pode pretender que os parentes mais próximos excluam os mais remotos, como acontece na vocação hereditária, apenas é previsto que os mais remotos somente serão obrigados quando os mais próximos forem incapazes de cumprir a obrigação. Assim, a ação de alimentos não se procede contra o ascendente mais remoto sem prova de que o mais próximo não pode cumpri-la.

Miranda (2001) cita que no direito francês entendia-se que entre irmãos não haveria obrigação alimentar e que esse também era o entendimento do direito alemão.  E explica:

[...] Quanto aos irmãos, a obrigação unilateral seria impossível. A reciprocidade alimentar em relação a eles provém da reciprocidade mesma do parentesco que os vincula: A é irmão de B, tanto quanto B o é de A, de modo que a razão que sirva a A para reclamar alimentos de seus irmãos (B, C, D etc.) assiste a cada um desses para pedir alimentos aos demais. Também é recíproca a obrigação entre o adotante e o adotado. (MIRANDA, 2001, p. 284).

A despeito disso, cabe citar a decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

FAMÍLIA - ALIMENTOS – RECIPROCIDADE NA OBRIGAÇÃO DE PRESTAR ALIMENTOS ENTRE PAIS E FILHOS. Necessidade da genitora. Possibilidade do filho - binômio necessidade/possibilidade atendido.  Recurso desprovido. 1 - A obrigação de prestar alimentos é recíproca entre pais e filhos. Da mesma forma que é dever dos pais amparar os filhos, quando necessitados, é dever dos filhos cuidar dos pais, quando estes já não dispõem de energia para, com suas próprias forças, garantir seu sustento. 2 - Restando demonstrado nos autos as necessidades da alimentanda, que conta com mais de 60 (sessenta) anos de idade, é deficiente auditiva, e com dificuldades para trabalhar, e as possibilidades do alimentante, seu filho, devem ser lhe fixados alimentos. Ainda que a parte receba alimentos de outra fonte, no caso, da genitora, é cabível o recebimento de alimentos do filho, quando aqueles são insuficientes à sua manutenção. (DISTRITO FEDERAL, 2010, on-line).

Claudia Aparecida Colla Taques Ribas (2011) entende que a reciprocidade da obrigação alimentar entre pais e filhos fez surgir uma reflexão sobre a postulação de alimentos por pais necessitados contra os filhos, e que tem crescido o número de ações dessa natureza. Ribas atribui esse crescimento ao fato de que o tema é inesgotável e cria relevantes discussões.

Alessandro Marques de Siqueira (2010) aborda que, primeiramente, a reciprocidade está ligada a uma ordem filosófica de preservação da espécie, onde os mais velhos cuidam dos mais novos para que, em contrapartida, recebam daqueles que assistiram os mesmos cuidados, quando a idade se tornar um peso.

3.1 Dos alimentos para os ascendentes 

Parizatto (2005) introduz que, atendendo ao binômio possibilidade-necessidade, podem os pais pedir alimentos aos filhos fazendo uso do disposto na Lei nº. 5.478, de 25 de julho de 1.968, que trata da ação de alimentos.

Parizatto (2005) aborda que os dispositivos que tratam dos alimentos para os ascendentes resultam em questão humanitária e familiar, pois, se os pais criam e cuidam dos filhos, os filhos maiores também têm o dever de amparar os pais na velhice, desde que os pais necessitem.

De acordo com o artigo 1.696 do atual Código Civil Cahali (2009) aponta que “[...] o direito à prestação de alimentos jure sanguinis é recíproco, e desse modo o genitor pode reclamar alimentos do filho, desde que provada a necessidade do que pleiteia e a possibilidade econômica do demandado.” (CAHALI, 2009, p. 482).

Cahali (2009) lembra a criação da Lei 8.648, de 20 de abril de 1993, que acrescentou parágrafo ao artigo 399 do Código Civil de 1.916 que assim dizia:

Art. 399. São devidos os alimentos quando o parente, que os pretende, não tem bens, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e o de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.

Parágrafo Único. No caso de pais que, na velhice, carência ou enfermidade, ficaram sem condições de prover o próprio sustento, principalmente quando se despojaram de bens em favor da prole, cabe, sem perda de tempo e até em caráter provisional, aos filhos maiores e capazes, o dever de ajudá-los e ampará-los, com a obrigação irrenunciável de assisti-los e alimentá-los até o final de suas vidas.

Cahali (2009) considera defeituosa a redação da lei e comenta que a mesma provocou a crítica doutrinária e que foi completamente ignorada pela jurisprudência.

Araujo Júnior (2006) considera que a diferença entre filhos maiores e menores reside no fato de que, quanto aos menores, existe a presunção de que necessitam de alimentos, enquanto os maiores precisam demonstrar essa necessidade e a razão de não poderem se sustentar sozinhos. E explica que este é o mesmo requisito aplicado quando a situação é inversa, ou seja, quando os pais pedem alimentos aos filhos.

Cahali (2009) entende que quando há multiplicidade de filhos, ou de outros descendentes de diferentes graus, que possuam condições de atender o genitor necessitado, se aplicam os mesmos princípios relativos à integração da lide, ressalvando-se o caso do idoso que tem os benefícios assegurados pelo seu Estatuto. E que, sendo assim, se torna inaceitável o entendimento anterior ao Código de Processo Civil atual, que, na ação de alimentos movida contra um filho, determinava a citação de todos os outros, embora haja decisão nesse sentido mesmo após o referido código.

Por sua vez Parizatto (2005) entende não ser correto que, havendo multiplicidade de filhos, a ação seja ajuizada somente em face de um deles, defendendo que, neste caso, todos devem ser acionados judicialmente.

Pereira (2010) afirma que o pai idoso pode e deve pleitear pensão de alimentos em face dos filhos, da mesma forma que os filhos o fazem por intermédio da mãe, e que, sendo assim, todos os filhos podem vir a ser obrigados a prestar alimentos ao pai e explica que, neste caso, o valor a ser pago varia de acordo com as possibilidades de cada um, uma vez que a ação de alimentos em desfavor dos descendentes segue o mesmo padrão da ação de alimentos em face do pai.

Ressalta PEREIRA (2010, on-line) que:

Em sendo um título executivo, entende-se que pode ser executado, gerando, assim, a prisão civil, onde tantos pais inertes e insensíveis às necessidades dos filhos são presos, assim como os filhos insensíveis podem ser despachados para as cadeias por não cuidarem e respeitarem as necessidades elementares dos pais idosos.

Por fim, Parizatto (2005) considera lamentável o fato de ser necessário que os pais cheguem ao ponto de ter que mover uma ação de alimentos em face dos filhos, quando estes deveriam, espontaneamente, amparar seus genitores, recompensando de bom grado o que receberam ao longo da vida.

3.2 Estatuto do Idoso

Para Cahali (2009) a situação do idoso hoje tem uma forma de tratamento especial, ampliada pelo seu respectivo Estatuto – Lei 10.741, de 1º de outubro de 2003.

O Estatuto do Idoso faz menção ao direito de alimentos dos idosos na redação do artigo 11 que diz:

Art. 11. Os alimentos serão prestados ao idoso na forma da lei civil.

Ao referir-se a tal assunto Dias (2011) entende que:

O Estatuto do Idoso veio atender ao comando constitucional que veda discriminação em razão da idade (CF 3.º IV) e atribui à família, à sociedade e ao Estado o dever de amparo às pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida (CF 230). (DIAS, 2011, p. 546).

Dias (2011) comenta que o Estatuto do idoso trouxe novidades significativas sobre alimentos, que passou a ser considerado um direito social.

O Estatuto do Idoso determina que, na falta de parentes que possuam condições de sustentar a pessoa maior de 60 anos, a responsabilidade passa a ser do Poder Público, como dispõe o artigo 14 do dispositivo:

Art. 14. Se o idoso ou seus familiares não possuírem condições econômicas de prover o seu sustento, impõe-se ao Poder Público esse provimento, no âmbito da assistência social.

Dias (2011) nota que com a operacionalização desse direito passou a existir, explicitamente, a obrigação alimentar do Estado, mesmo que de forma subsidiária. Pois, o Estatuto impõe primeiramente a obrigação aos responsáveis por ela, no caso, o cônjuge, companheiros e parentes; não tendo estes condições de manter o sustento da pessoa maior de 60 anos, o Poder Público então assume tal obrigação. Explica que o idoso que alcança os 65 anos sem condições de se manter sozinho e que sua família não possua condições de sustentá-lo, tem direito ao benefício de um salário mínimo por mês e que esse benefício tem caráter claramente alimentar, não necessitando nem mesmo ser quantificado, pois esta quantia já é prevista na lei.

O artigo 12 do Estatuto menciona a solidariedade da obrigação na redação do artigo 12 que assim dispõe:

Art. 12. A obrigação alimentar é solidária, podendo o idoso optar entre os prestadores.

Dias (2011) menciona o acordo alimentar como uma das novidades trazidas pelo Estatuto do Idoso em matéria de alimentos. Explica que tal acordo funciona como um título executivo extrajudicial, referendado pelo Ministério Público, que autoriza o uso do processo de execução. Relata que, apesar de a norma ser clara quanto ao caráter executivo do título, a jurisprudência agia de forma contrária à norma não outorgando força executória a esses títulos para uso da execução pelo rito da prisão. A despeito disto afirma:

[...] Agora, com o esclarecimento levado à efeito, inquestionável o cabimento da execução mediante coação pessoal quando o credor se apresentar munido do acordo referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública  ou pelos advogados. Constituindo a avença título executivo extrajudicial, possível o uso de qualquer dos meios executórios (CPC) 732 a 735), não mais se admitindo tratamento diferenciado. (DIAS, 2011, p. 546).

Dias (2011) comenta que explicitar que a obrigação alimentar é solidária talvez tenha sido a alteração mais expressiva trazida pelo Estatuto. Menciona que com isso resolveu-se uma antiga controvérsia doutrinária, pela qual se entendia que o dever entre parentes era subsidiário, divisível e não solidário e lembra que “[...] o encargo entre os parentes tem origem na solidariedade familiar (CC 1.694).” (DIAS, 2011, p. 547).

Quem tem 65 anos de idade, não dispõe de meios para sobreviver por si só, e não pode socorrer-se de sua família, conforme o Estatuto do Idoso tem direito a um beneficio mensal, como se vê no artigo 34:

Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social – Loas.

E Dias (2011) reforça que a solidariedade com relação ao idoso é assegurada de modo inquestionável e que todos merecem atenção especial do Estado que não deve estabelecer diferenças sem se fundar no princípio da igualdade.

CONCLUSÃO

Fazendo um comparativo entre o instituto alimentar da Roma antiga e o mesmo instituto hoje, profundas e consideráveis mudanças podem ser notadas. Numa abordagem geral e histórica, percebe-se que o pai, que antes exercia total poder sobre a família, não poderia ser obrigado a prestar alimentos nem mesmo aos filhos, pois estes não exerciam qualquer poder sobre o pater familias. Nota-se também que a obrigação alimentar com fundamento nas relações familiares nem mesmo eram mencionadas naquela época.

É inegável o fato de que o direito de sobreviver é um direito fundamental e até considerado, por uma parte da doutrina, como o primeiro de todos os direitos do ser humano. E esse entendimento tem ganhado cada vez mais consistência no instituto alimentar.

Fazendo um estudo da evolução histórica e do entendimento doutrinário e jurisprudencial tem-se que desde o Código Civil de 1.916 já era preconizado o direito de pais e filhos em receber alimentos. Considera-se que alimentar aquele que não tenha condições de se manter por seu trabalho, ou que não tenha condições de trabalhar é, antes de qualquer coisa, um dever natural de auxílio e de consciência, que se aproxima da caridade.

Mas, a partir do momento em que a lei deu enfoque ao direito de receber alimentos este passou a ser um direito juridicamente reconhecido, com embasamento legal, não podendo se eximir aquele que tenha a obrigação de alimentar.

A doutrina é uniforme quando conceitua a obrigação alimentar como sendo uma prestação que se fornece a alguém para lhe proporcionar o que é necessário a sua sobrevivência. Por seu lado, a legislação explicita que pais, filhos, cônjuges e parentes de outras linhas podem figurar tanto no pólo passivo quanto ativo de uma ação de alimentos.

O instituto alimentar se tornou matéria tão importante e fundamental para o mundo jurídico e sua relevância se deu de tal forma que ganhou espaço em matéria penal. Aquele que tenha condições, mas, não cumpre, nem se escusa da obrigação de prover o sustento do cônjuge, filho menor ou incapaz de trabalhar ou do ascendente idoso pode, até mesmo, ter sua prisão decretada pelo juiz. Ademais, o inadimplemento da obrigação alimentar pode acarretar, ainda, a perda do poder familiar.

As características do direito alimentar, dadas pela doutrina incluem, dentre outras, a inalienabilidade, a irrenunciabilidade, a imprescritibilidade e a reciprocidade, sendo que esta última é característica de destaque do presente estudo.

Mencionada no Código Civil e na Constituição Federal, a reciprocidade da obrigação alimentar é, nada mais, que o dever de mútua assistência, onde os pais têm o dever de assistir e criar os filhos menores, na mesma proporção em que os filhos devem amparar os pais na velhice.

Desta forma entende-se que aquele que tem direito de receber alimentos também tem dever de alimentar, corroborando, assim, o direito dos pais em pedir alimentos aos filhos. Isto porque, além da obrigação alimentar baseada no poder familiar, existe também aquela originária do parentesco.

Resta claro que para se caracterizar o direito em dar e receber alimentos, indispensável se faz que haja necessidade daquele que os pleiteia e possibilidade do obrigado.

Neste caso pode-se considerar que a necessidade do filho menor é presumida, sendo assim, não cabe a ele provar que necessita de alimentos para sobreviver, pois, resta óbvio que não pode se sustentar sozinho. Porém, a falta de condições por parte do pai não o exime das obrigações para com seu filho. Não sendo capaz de alimentá-lo poderão ser chamados seus ascendentes para cumprir a obrigação e, podendo contribuir com quantia que não seja suficiente, da mesma forma os avós podem ser chamados para completar a prestação.

Por seu lado, o pai que pretende pleitear alimentos em desfavor do filho, deve provar que deles necessitam e o filho não pode se eximir da obrigação de ampará-lo, considerando que tenha condições de cumpri-la.

É notório que tanto a doutrina quanto a jurisprudência sempre se baseiam na reciprocidade da obrigação alimentar ao falar dos alimentos para os ascendentes, considerando ser razoável entender que se os pais têm o dever de amparar os filhos, é injusto que os filhos não cuidem dos pais quando estes não mais puderem se sustentar por si.

Mas esta característica da obrigação alimentar não deve ser considerada como um requisito. Ainda que o entendimento da doutrina majoritária com reverberação jurisprudencial, seja baseado na reciprocidade para justificar o direito dos ascendentes em receber alimentos dos descendentes, não se deve considerar que, na falta desta reciprocidade não exista a obrigação alimentar em favor dos ascendentes.

Deve-se levar em consideração o fato de que qualquer pessoa que não tenha condições de prover seu próprio sustento pode e deve recorrer-se a seu parente próximo ou a seu cônjuge para ter suas necessidades satisfeitas.

Assim, por todo o exposto, conclui-se que injusto mesmo seria considerar que aquele pai que nunca deu assistência a seu filho ficasse desamparado pelo fato de não ter cumprido com sua obrigação de pai.

Deve-se atentar, também, para o fato de que a obrigação alimentar é mais que um dever legal. Como disse Cahali, ela “repousa sobre o vínculo de solidariedade humana”. Consoante a isto, a Constituição Federal estabelece ser dever dos pais criar os filhos enquanto os filhos devem amparar os pais na velhice, não estabelecendo nenhuma relação entre o dever recíproco de ser alimentado e alimentar.

A obrigação de alimentar um ascendente não deve estar vinculada a reciprocidade, mas sim, ao parentesco, devendo ser cumprida incondicionalmente. Uma vez que qualquer filho necessitado possui legitimidade ativa para pleitear alimentos na mesma proporção em que qualquer pai desprovido de meios para sobreviver também se encontra munido da mesma capacidade independentemente de ter ou não se despojado de bens em favor daquele filho.

Por fim, pode-se concluir que, da mesma forma que os pais inadimplentes podem ter prisão decretada por não cumprirem sua obrigação para com seus filhos, também há a possibilidade dos filhos desnaturados serem punidos com a mesma severidade por não ampararem os pais idosos ou enfermos.

Sendo justo este entendimento, desde que àqueles pais que cumpriram com suas obrigações o direito seja mais amplo e, por outro lado, com relação àqueles que, mesmo podendo, não deram assistência aos filhos, a obrigação seja no sentido de que o filho se disponha, apenas, daquilo que seja indispensável a subsistência do pai.

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