Entende-se por Holding Patrimonial a empresa controladora de patrimônio de uma ou mais pessoas físicas. No caso, o patrimônio é repassado à pessoa jurídica que passa a ser sua titular. Holding é palavra de origem inglesa utilizada no português para denominar uma sociedade gestora de participações sociais.
A holding de praxe é constituída na forma de sociedade limitada, devido aos benefícios deste tipo social, no entanto nada impede a constituição de sociedade anônima, havendo a vantagem de, se constituída na forma da última, haver previsão legal específica de seu funcionamento na Lei de Sociedades Anônimas[1] - o que não impede a utilização da Lei de Sociedades Anônimas subsidiariamente no Contrato Social de uma limitada.
Vantagens da constituição de uma Holding Patrimonial
Dentre as vantagens é possível se elencar (i) a redução da carga tributária sobre os rendimentos – comparativamente do IRPF ao IRPJ, e pela escolha por recolher pelo lucro presumido, (ii) além da redução tributária do ITCMD na sucessão, se realizada a transferência de quotas com reserva de usufruto em vida. Há ainda (iii) a possibilidade da preservação do patrimônio perante credores; e por fim (iv) o planejamento sucessório, dada a maior facilidade no arrolamento de quotas ou ações em inventários, comparativamente ao arrolamento de bens
1. Vantagens Tributárias
Dentre as vantagens tributárias, a maior é a possibilidade de adoção da tributação com base no lucro presumido no IRPJ[2]. No que tange a constituição de holdings, as limitações para o regime de adoção do lucro presumido englobam receitas maiores a 78 milhões de reais e que tenham obtido ganho de capital no exterior[3]
A obrigatoriedade de tributação com base no lucro real às pessoas que tiverem lucros, rendimentos e ganhos de capital oriundos do exterior não se aplica à pessoa jurídica que aufere renda com a importação ou exportação de mercadorias, nem da prestação direta de serviços no exterior[4].
As alíquotas do IRPJ incidem sobre as receitas com base em presunção variável de lucratividade, variando de 1,6 a 32 por cento do faturamento[5], a depender da atividade empresarial.
Na prática, a tributação pelo lucro presumido é vantajosa para empresas com margens de lucratividade superior ao presumido. Assim, é possível utilizar-se do lucro presumido se o lucro efetivo for maior que que o lucro presumido cuja margem foi legalmente auferida.
2. Redução tributária durante a sucessão
A maior vantagem tributária relativamente à tributação do ITCMD em doação de quotas com reserva de usufruto consiste na separação do recolhimento do imposto, no qual o recolhimento inicial será tributado sem nova avaliação por parte da Fazenda, logo recolhido pelo valor das quotas objeto de doação, na forma dos imóveis integralizados no capital social, frise-se, sem atualização para o valor atual de mercado.
Comparativamente ao processo de inventário, caso o patrimônio de pessoa física, no recolhimento do ITCMD Causa Mortis, o espólio será reavaliado pela Fazenda e tributado no valor de mercado, tal que o ITCMD é integralmente pago no ato, gerando maior carga tributária, além da incidência dos honorários advocatícios e da Taxa Judiciária.
3. Preservação do Patrimônio Perante Credores
A Holding Patrimonial tem como vantagem a possibilidade de proteção do patrimônio quanto à execução de credores. Isso ocorre pois, após constituída, a Holding Patrimonial permite que sejam os bens integralizados em uma sociedade, de forma a garantir que execuções restrinjam-se à pessoa física do sócio, não atingindo o patrimônio da sociedade. Para que seja atingido o patrimônio da sociedade, deverá ocorrer decisão judicial pela desconsideração da personalidade jurídica.
Apesar de decisões recentes temerárias no sentido de desconsideração da personalidade jurídica de pronto, a legislação é clara quanto a necessidade de um procedimento, bem como elenca numerus clausus as hipóteses de cabimento de tal medida judicial[6].
Na prática civil, a desconsideração da personalidade jurídica é ato pelo qual desconsidera-se a separação patrimonial entre o capital empresarial e o capital pessoal caso verificada desvio de finalidade ou confusão patrimonial. Dessa forma, inexistindo desvio de finalidade nem confusão patrimonial por meio da ação do sócio que levou à execução, não há que se falar em desconsideração da personalidade jurídica. No mais, há de se destacar que a mora ou inadimplência é risco da atividade empresarial, portanto em havendo inadimplência não poderá ser de plano considerado desvio de finalidade ou confusão patrimonial, protegendo-se assim o patrimônio da desconsideração da personalidade jurídica.
Há ainda a inovação do direito de família consistindo na desconsideração da personalidade jurídica inversa. Por meio dela, caso o juízo de família entenda ter havido bloqueio intencional dos bens do sócio por meio de pessoa jurídica, poderá desconsiderar essa integralização, retornar os bens para o patrimônio do casal e partilhá-los equitativamente[7].
4. Planejamento Sucessório
A Holding Patrimonial permite serem distribuídos os bens da pessoa física em pessoa jurídica, antes de seu falecimento. Evita-se, entre outros problemas, ansiedade sucessória por meio dos quinhões.
A sucessão por quotas é facilmente distribuível entre os herdeiros necessários[8], garantindo-se a meação aos herdeiros necessários independentemente de testamento[9]. Evitam-se desgastes financeiros e emocionais, bem como a dificuldade da colação de bens e sonegados.
É solução minimizadora de desgastes da sucessão além de mecanismo de aceleração do procedimento de inventário, evitando o seqüestro de bens pelo juízo de sucessões durante a disputa e conseqüente desvalorização do bem durante o processo.
Desvantagens da constituição de uma Holding Patrimonial
Dentre as desvantagens é possível citar (i) o recolhimento do ITBI quando da constituição da sociedade, a depender de seu objeto social, bem como a (ii) necessidade um planejamento societário e estrutura societária que permita a continuidade da holding. Por fim, é mencionável (iii) a possibilidade da aplicação da norma geral antielisão.
1. Tributos incidentes
Inicialmente, insta frisar que o ITBI não é cabível na constituição de Holding Patrimonial pois há imunidade constitucional quando não envolver locação[10]. Assim, deverá ser analisado o no caso concreto a necessidade do exercício de atividade de locação para que haja lucro sobre os bens integralizados na Holding.
É de se considerar que, por vezes, mesmo com o pagamento do ITBI, a operação é vantajosa, pois, com a tributação cobrada da pessoa física, o valor pago de ITBI será compensado em poucos meses, com a redução do pagamento de Imposto de Renda.
2. Planejamento societário
Evidentemente, a constituição de uma pessoa jurídica como Holding Patrimonial implica na gestão societária da entidade. Logo, a opção por uma Limitada, Sociedade Anônima ou até EIRELI, implicam na redação, registro e recolhimento de emolumentos incidentes do registro e depósito de atos societários. A opção por um sistema de sociedade anônima, também implica em prazos bem como na publicidade das finanças, o que pode não ser conveniente no caso.
3. Norma geral antielisão
Após a Lei Complementar 104 de 2001 que introduziu o artigo 116 ao Código Tributário Nacional, instituiu-se a norma geral antielisão[11]. Ela prevê a possibilidade da autoridade administrativa desconsiderar atos ou negócios jurídicos, como é o caso da constituição da Holding Patrimonial, caso haja finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador do tributo.
Baseado no acima disposto verifica-se vantagem na constituição de uma Holding Patrimonial quanto ao menor recolhimento de IR; menor recolhimento de ITCMD quando do falecimento; preservação do patrimônio contra execuções de credores; possibilidade de planejamento sucessório; mesmo exercendo atividade locatícia, o valor recolhido pelo ITBI pode ser compensado pelo valor a menor do recolhimento de IR; na hipótese de tentativa de aplicação da norma geral antielisão pelo fisco, há suficiente questionamento sobre a matéria, bem como evidência que comprove a inexistência de finalidade de dissimulação de fato gerador.
Notas
[1] Lei de Sociedades Anônimas. Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes. (...) § 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.
[2]Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998. Art. 13. A pessoa jurídica cuja receita bruta total no ano calendário anterior tenha sido igual ou inferior a R$ 78.000.000,00 (setenta e oito milhões de reais) ou a R$ 6.500.000,00 (seis milhões e quinhentos mil reais) multiplicado pelo número de meses de atividade, quando inferior a 12 meses, tem opção de optar pelo regime de tributação com base no lucro presumido.
§ 1º A opção pela tributação com base no lucro presumido será definitiva em relação ao todo o ano-calendário.
§ 2º Relativamente aos limites estabelecidos neste artigo, a receita bruta auferida no ano anterior será considerada segundo o regime de competência ou caixa, observado o critério adotado pela pessoa jurídica, caso tenha, naquele ano, optado pela tributação com base no lucro presumido.
[3]Art. 14. Estão obrigadas à apuração do lucro real as pessoas jurídicas:
I - cuja receita total no ano-calendário anterior seja superior ao limite de R$ 78.000.000,00 (setenta e oito milhões de reais) ou proporcional ao número de meses do período, quando inferior a 12 (doze) meses; (Vide parágrafo único do art. 9º, da Lei nº 12.814/2013)
II - cujas atividades sejam de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras de títulos, valores mobiliários e câmbio, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização e entidades de previdência privada aberta;
III - que tiverem lucros, rendimentos ou ganhos de capital oriundos do exterior;
IV - que, autorizadas pela legislação tributária, usufruam de benefícios fiscais relativos à isenção ou redução do imposto;
V - que, no decorrer do ano-calendário, tenham efetuado pagamento mensal pelo regime de estimativa, na forma do art. 2º da Lei nº 9.430, de 1996 ;
VI - que explorem as atividades de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring).
VII - que explorem as atividades de securitização de créditos imobiliários, financeiros e do agronegócio. (Vide Lei nº 12.249/2010, art. 139, inc I, d)
[4]ADI SRF nº 5, de 31 de outubro de 2001
[5] http://www.receita.fazenda.gov.br/pessoajuridica/dipj/2000/orientacoes/determinacaolucropresumido.htm
[6] Código Civil. Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
[7]Recurso Especial 1236916. Direito Civil. Recurso Especial. Ação de Dissolução de União Estável. Desconsideração Inversa da Personalidade Jurídica. Possiblidade. Reexame de Fatos e Provas. Inadmissibilidade. Legitimidade Ativa. Companheiro lesado pela conduta do sócio. Artigo analisado: 50do CC/02
[8] Código Civil. Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.
[9] Código Civil. Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.
[10] Constituição Federal. Art. 156 (...) § 2º - O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;
[11] Código Tributário Nacional. Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos
(...)Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.