3. Factoring
Para compreender o tema aqui tratado em sua plenitude é necessário discorrer um pouco sobre alguns aspectos fundamentais sobre o contrato empresarial a ser analisado, apontando, portanto, o conceito, a origem histórica, a natureza jurídica e as modalidades de factoring mais comumente praticados pelo mercado, cuidando de tratar especialmente do mercado brasileiro (interno).
3.1. Conceito e características
O contrato empresarial denominado factoring, também conhecido como fomento mercantil ou faturização, nas palavras de Martins, pode ser conceituado como
aquele em que um comerciante cede a outro os créditos, na totalidade ou em parte, de suas vendas a terceiros, recebendo o primeiro do segundo o montante desses créditos, mediante o pagamento de uma remuneração.139
É interessante colacionar também o conceito de Wald, pelo qual
O contrato de factoring ou faturização, também denominado de fomento mercantil, consiste na aquisição, por uma empresa especializada, de créditos faturados por um comerciante ou industrial, sem direito de regresso contra o mesmo. Assim, a empresa de factoring, ou seja, o factor, assume os riscos da cobrança e, eventualmente, da insolvência do devedor, recebendo uma remuneração ou comissão, ou fazendo a compra dos créditos com redução em relação ao valor dos mesmos. 140
Em um conceito menos jurídico, mas mais empresarial e mais completo, Luiz Lemos Leite, presidente da Anfac (Associação Nacional das Sociedades de Fomento Mercantil – Factoring) define o factoring como
a prestação contínua de serviços de alavancagem mercadológica, de avaliação de fornecedores, clientes e sacados, de acompanhamento de contas a receber e de outros serviços, conjugados com a aquisição de créditos de empresas resultantes de suas vendas mercantis ou de prestação de serviços, realizadas a prazo. Esta definição, foi aprovada na Convenção Diplomática de Ottawa-Maio/88, da qual o Brasil foi uma das 53 nações signatárias.141
O contrato de factoring se trata de um contrato atípico, eis que não regulado por nenhuma lei no Brasil. Por este motivo suas cláusulas devem observar os conceitos e princípios vistos anteriormente acerca das obrigações e contratos.
Vê-se, assim, que o factoring é uma atividade complexa que pode envolver vários aspectos de uma relação empresarial.
Para identificar os contornos da atividade do factoring Coelho afirma que
Não será o factoring empréstimo, não será desconto, não será adiantamento, não será operação de crédito. As atividades das empresas de fomento comercial restringem-se a: a) assessoria administrativa (análise de riscos e gestão financeira); b) cobrança de títulos oriundos de vendas a prazo; c) aquisição definitiva de atos ou direitos de crédito.
Vê-se, assim, que as operações consistirão, basicamente, numa cessão total ou parcial de créditos ou ativos faturados e prestação de serviços correlatos. 142
Importa trazer à colação a precisa lição de Bulgarelli acerca do factoring. Assevera o autor que
O factoring insere-se entre as novas técnicas utilizadas modernamente na atividade econômica. Enquanto o leasing e o franchising, por exemplo, dizem respeito a técnicas de comercialização, já o factoring liga-se à necessidade de reposição do capital de giro nas empresas, geralmente nas pequenas e médias. Bastante assemelhada ao desconto bancário, a operação de factoring repousa na sua substância, numa mobilização dos créditos de uma empresa; necessitando de recursos, a empresa negocia os seus créditos cedendo-os à outra, que se incumbe de cobrá-los, adiantando-lhe o valor desses créditos (conventional factoring) ou pagando-os no vencimento (maturity factoring); obriga-se contudo a pagá-los mesmo em caso de inadimplemento por parte do devedor da empresa. Singelamente pode-se falar em venda do faturamento de uma empresa à outra, que se incumbe de cobrá-lo, recebendo por conta dos recebimentos a serem feitos. Há, portanto, um elemento básico na operação, que é a cessão dos créditos. A empresa que se incumbe de cobrar esses créditos chama-se factor e a sua atuação em relação à empresa cedente triparte-se para abranger as seguintes funções:
garantia (pois fica obrigada ao pagamento do crédito cedido, mesmo em caso de inadimplemento do devedor da empresa cedente, salvo exceções que serão vistas posteriormente);
gestão de crédito, pois que a empresa factor examina os créditos (em geral, fica com o poder de devolver ou levar simplesmente à cobrança os créditos duvidosos, a seu parecer), providencia sua cobrança (em muitos casos, a própria empresa cedente consulta a empresa factor antes de efetuar a venda a prazo a determinados compradores) e ainda pode incumbir-se da própria contabilidade e do faturamento; e
de financiamento, quando adianta, por assim dizer, os recursos referentes aos créditos cedidos (função que se tem tornado principal, a justificar a inclusão da operação de factoring entre as operações bancárias).
Para Savatir, trata-se de uma técnica de mobilização jurídica do preço, decorrente de vendas comerciais. É um contrato pelo qual o vendedor transfere a um estabelecimento financeiro os créditos que possui de seus clientes e que o estabelecimento financeiro (factor) lhe paga, sub-rogando-se nos direitos do vendedor, incumbindo-se de recebe-los. O suporte jurídico é a sub-rogação que dá ao factor um direito próprio contra os devedores. A operação distingue-se do desconto, pois o factor exige exclusividade da parte do vendedor, que lhe confia o encaixe de todos os créditos comerciais. Distingue-se também do seguro de crédito, pois o factor cobre totalmente o crédito que ele garante, enquanto o segurador o faz apenas por uma quota estipulada e não paga senão após a exigibilidade do crédito e a ocorrência do risco. O factor é remunerado por uma comissão e por ágios correspondentes aos adiantamentos feitos por ele ao vendedor. É particularmente útil nas vendas internacionais. 143
O cerne desse contrato empresarial é a relação de compra e venda de títulos de crédito, Rizzardo ilustra uma relação de factoring do seguinte modo:
Uma empresa (sic) faz a venda de seus produtos à outra. O pagamento não se concretiza à vista, postergando-se para um prazo, em geral de trinta ou sessenta dias. A empresa vendedora (sic) emite uma duplicata contra o comprador, que é o título representativo do valor devido. Em seguida, a mesma empresa vendedora (sic) transfere o título a outra empresa (sic), que é de factoring. Além de receber de imediato o seu crédito, se libera das custas que teria se mantivesse os serviços de cobrança. Contrata-se, pois, com outra empresa (sic) a compra e venda do crédito. Esse contrato tem, normalmente, a duração de um ano e contém uma cláusula de renovação automática. Uma vez realizado o contrato, o vendedor simplesmente remete à empresa de factoring (sic) todos os títulos que recebe pelas vendas que efetuou, podendo alguns ou todos ser recusados.144
Com a devida ressalva ao equívoco perpetrado pelo aludido autor de confundir os conceitos de “empresa” e “sociedade empresária” ou “empresário”, a ilustração é perfeita demonstrando claramente a compra e venda de um título de crédito, obviamente por um valor abaixo do valor de face, ou seja, um deságio, ao qual no âmbito empresarial dá-se o nome de “fator”.
3.2. Origem histórica
É interessante tentar demonstrar a origem histórica do factoring. Há muita divagação na doutrina na tentativa de indicar com exatidão o momento histórico e a ocasião em que se desenvolveu o factoring. Não obstante, conforme Donini,
A origem inconteste do factoring, tal qual praticamos na atualidade, remonta a partir do século XVI na Inglaterra, juntamente com os descobrimentos marítimos e a colonização britânica do Novo Mundo, onde os factors atuavam como representantes – depositários nas colônias (inclusive Estados Unidos) para interesses britânicos, recebendo e distribuindo as mercadorias importadas, efetuando a cobrança das mesmas e ainda efetuando antecipação ou adiantamentos aos exportadores ingleses. Mais tarde, com a independência dos Estados Unidos, os factors começaram a empregar seus conhecimentos e sua capacidade econômica em benefício dos fabricantes do seu país, especialmente na indústria têxtil.
De acordo com o professor e jurista espanhol Jacob Leonis:
... foi em torno de 1960, quando o comércio internacional entrou em uma nova fase de normalidade e em que os grandes bancos americanos irromperam na atividade do factoring, que se registrou a sua introdução nos países da Europa industrializada.
No Brasil, o surgimento do factoring, naturalmente, confundia-se com agiotagem, pois não se tinha conhecimento e enquadramento adequados dessas atividades. Releva-se, ainda, acrescer que os bancos, visando se protegerem e evitarem riscos, dificultavam e ainda dificultam a liberação de recursos, criando mecanismos de seletividade e garantias descabidas, sem contar com enormes burocracias para atender as necessidades das pequenas e médias empresas, não restando outra alternativa a essa empresas, senão buscar sobrevida no mercado paralelo.145
Segundo Rizzardo, nos Estados Unidos, em 1808, foi constituída a primeira sociedade de factoring, sendo que a atividade, a partir de 1954, passou a ser disciplinada por lei inicialmente na Pensilvânia, e posteriormente em outros estados americanos.146
No Brasil não há legislação específica regulando a atividade de factoring, sendo que a atuação de sociedades empresárias com atuação nesse ramo é pautada por doutrinas jurídicas e jurisprudências dos tribunais. Não obstante, há no Congresso Nacional um Projeto de Lei visando justamente regulamentar a atividade a fim de trazer maior estabilidade nas relações e segurança jurídica. Trata-se do Projeto de Lei nº 3.615/2000 (na Câmara dos Deputados) e Projeto de Lei da Câmara nº 13/2007 (no Senado Federal).
3.3. Natureza jurídica
De enorme importância para a compreensão do tema aqui tratado é a análise cuidadosa da natureza jurídica do contrato de factoring.
Como devidamente explanado e ilustrado supra, o fomento mercantil se trata de um contrato empresarial em que há a compra e venda de títulos de crédito. Por isso mesmo é que “o factoring envolve acima de tudo, compra e venda de ativos financeiros, e não adiantamentos ou empréstimos” 147.
Segundo Arnaldo Rizzardo
A compra de crédito – aí está o fulcro da natureza. Não há uma operação de crédito, que envolve o adiantamento de um determinado valor, ou a possibilidade de utilização de um quantum monetário, dentro de um período delimitado de tempo. Vem a propósito a lição de Gonçalo Ivens Ferraz da Cunha e Sá: ‘Segundo o Prof. Fábio Konder Comparato, ‘é preciso não confundir, entretanto, o conceito geral de crédito em direito, com a noção específica de negócio de crédito ou contrato de credito. O negócio de crédito é o negócio jurídico bilateral em que há necessariamente um intervalo de tempo entre a prestação e a contraprestação, como ocorre no mútuo e na venda a crédito’. Neste sentido, a rigor, não nos parece que haja um negócio de crédito entre o faturizador e a faturizada. Isto porque não existe um intervalo de tempo entre a prestação e a contraprestação: o faturizador paga pelos créditos objeto da cessão e, ato imediato, a faturizada transfere-lhe os créditos, cumprindo a sua contraprestação. 148
Ademais, cumpre estabelecer que as sociedades empresárias que atuam no ramo de factoring não são instituições financeiras, não estando sequer mencionadas na Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, que dispõe sobre a Política e as Instituições Monetárias, Bancárias e Creditícias, Cria o Conselho Monetário Nacional e dá outras providências.
Esta lei, em seu artigo 17, define o que são instituições financeiras nos termos seguintes:
Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.
Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual.149
Comentando o supratranscrito artigo 17 da Lei nº 4.595/1964, Rizzardo afirma que
Em verdade, o art. 17. desta lei conceitua como bancos as pessoas jurídicas que visem ou tenham por finalidade básica a coleta, a intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros ou próprios. Já a finalidade que leva a constituir uma empresa de factoring nunca será a coleta ou captação de recursos monetários e a intermediação – o que é característica dos bancos. Nesta ordem, não integram os escritórios de factoring o Sistema Financeiro Nacional. Verdade que a sua maior finalidade consiste na aplicação de recursos, mas de recursos próprios e não de terceiros. Não se lhes permite a captação de dinheiro, sob pena de passar a desempenhar uma atividade específica de bancos. 150
Contudo, já houve discussão acerca da natureza da atividade de factoring e sobre a necessidade ou não de ser esta considerada operação exclusiva de instituição financeira. Sobre o tema Wald leciona que
Inicialmente, o Banco Central entendeu que as empresas de factoring deveriam ser instituições financeiras mas, com o decorrer do tempo, admitiu que tais operações não eram necessariamente de natureza financeira, dentro dos limites em que a empresa de factoring não captava recursos de depositantes. Nesse sentido, o art. 15, §1º, III, alínea d, da Lei 9.249, de 26-12-95, que substituiu o art. 28, §1º, alínea c, item 4 da Lei 8.981, de 20-1-95, esclarece que a questão e conceitua a operação de factoring como sendo a: ‘prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring)’. A Resolução 2.144, do Conselho Monetário Nacional de 22-2-95, por sua vez, retira da atividade o caráter de operação financeira ao preceituar que qualquer operação praticada por empresa de fomento mercantil (factoring) que não se ajuste ao conceito mencionado e que caracterize operação privativa de instituição financeira (art. 17. da Lei 4.595/64) constitui ilícito administrativo e criminal. As operações vedadas são, portanto, aquelas em que o factor coleta recurso do público. 151
Por isso, arremata Rizzardo, a natureza jurídica do factoring aproxima-se à cessão de crédito 152. E mais, trata-se de uma cessão de crédito onerosa, uma vez que o faturizado transferirá os créditos que possui ao faturizador mediante o pagamento de uma remuneração a este pelo risco do inadimplemento.
3.4. Atividades (funções) desempenhadas
Para compreender o factoring em sua plenitude é necessário conhecer as atividades que são eminentemente desempenhadas no contrato. Isto se dá em razão de que a prática empresarial acabou criando diversas modalidades de factoring, as quais serão posteriormente analisadas, cada qual com certas peculiaridades de desempenhando certas atividades.
As funções que o factoring desempenha são basicamente: compra de créditos, prestação de serviços (convencionais ou diferenciados) e antecipação de recursos não financeiros. Tais funções podem ser realizadas de modo isolado ou cumulativo.
Assim, o fato de uma empresa de factoring desempenhar apenas algumas das atividades possíveis não desnatura o contrato empresarial em estudo, que não deixará de sê-lo simplesmente por realizar apenas algumas das atividades possíveis e outras não.
Luiz Lemos Leite elucida como se dá a remuneração do factoring conforme o tipo de atividade desenvolvida afirmando que
De acordo com a tipicidade operacional do factoring, dois são seus componentes: prestação de serviços cobrada ad valorem e a compra de direitos creditórios, gerados e oriundos das vendas mercantis efetuadas por suas empresas-clientes, mediante preço pactuado entre as partes: a empresa cliente-contratante (vendedora) e a empresa de fomento mercantil-contratada (compradora).153
Analisemos agora cada uma das atividades desempenhadas pelo factoring.
3.4.1. Compra de créditos
Donini ao tratar da compra de crédito afirma que esta
É a principal atividade das factorings, em razão da extrema necessidade de capital de giro das empresas – que não encontram, nas instituições financeiras, a necessária ajuda – as micro, pequenas e médias empresas cedem seus créditos, representados por duplicatas ou cheques pós-datados, oriundos de operações mercantis (venda e compra mercantil e prestação de serviços, com pagamento a prazo). 154
Em relação à remuneração do faturizador, o autor explica que
A remuneração do cessionário-faturizador é a comissão, deságio ou o diferencial entre o valor de face do título cedido e o valor pago à vista, denominado FATOR que tem como fato gerador a compra do crédito. 155
Assim, nessa atividade o faturizador compra o crédito do faturizado pagando a este um preço abaixo do valor de face do título antes do vencimento, adiantando-lhe os recursos financeiros que o faturizado só obteria no vencimento do título. O lucro do faturizador nessa atividade provém exatamente desse deságio, que no mercado de factoring denomina-se comumente “fator”.
A aquisição de créditos ocorre nas modalidades de factoring convencional e maturity , como se verá adiante.
3.4.2. Prestação de serviços
Em relação à prestação de serviços, Luiz Lemos Leite afirma que esta atividade, historicamente, é pressuposto da atividade do factoring. Segundo ele,
O factoring é a execução contínua de: I – prestação de serviços: a) ou de alavancagem mercadológica (busca de novos clientes, produtos e mercados); b) ou pesquisa cadastral; c) ou de seleção de compradores sacados; d) ou de acompanhamento de contas a receber e a pagar; e) conjugada com: II – a compra de créditos (direitos) resultantes das vendas mercantis realizadas a prazo pela empresa-cliente. 156
Donini afirma que é possível “praticar uma das atividades enumeradas nas letras ‘a’ a ‘e’, isoladas ou conjuntamente, mas conjugadas com a compra de créditos” 157.
É interessante mencionar, em passant, que há certa celeuma junto à jurisprudência brasileira e junto aos Conselhos de Administração quanto à necessidade ou não de registro das sociedades empresárias que atuam no ramo de factoring no Conselho Regional de Administração (CRA) do respectivo Estado quando a factoring prestar serviços aos clientes. Donini elucida que
O registro é exigido pelo CRA, pois entende esse que, de acordo com as prestações de serviços constantes do contrato das empresas de factoring, estas praticam atos de administração e, portanto, além da anuidade, sujeitam-se aos ditames do CRA. A exigência de manter na empresa um administrador devidamente registrado naquele órgão é fruto, indisfarçadamente da interpretação equivocada do conceito de factoring, especialmente em relação as atividades desempenhadas na prestação de serviços, conforme conceito oferecido pelo dr. Luiz Lemos Leite, presidente da Anfac [transcrito acima]. 158
Por isso, para fins didáticos, Donini subdivide a prestação de serviços em convencionais (simples) e diferenciados (complexos) 159. Para os fins deste trabalho será utilizada a subdivisão de Donini.
3.4.2.1. Prestação de serviços convencionais
Conforme Donini, “nesta forma de atuação, o faturizador presta ao faturizado serviços administrativos usuais.” 160. Afirma ainda o autor, “A prestação de serviços convencionais não requer uma relação de parceria ou cogestão entre o faturizador e o faturizado, como é o caso da prestação de serviços diferenciados” 161.
Donini apresenta os seguintes exemplos como serviços convencionais prestados por factorings: “avaliação de fornecedores e clientes, acompanhamento de contas a receber e a pagar, análise de crédito, cobrança simples em nome do faturizado, etc.” 162
Neste tipo de atividade exercida pelo faturizador, a remuneração costuma variar entre 0,5% (meio por cento) e 1% (um por cento) sobre o valor de face dos títulos cedidos pela faturizada, recebendo comumente o nome de comissão ad valorem, ou simplesmente ad valorem 163.
As modalidades de factoring que se adequam a este tipo de função são a convencional e a maturity .
3.4.2.2. Prestação de serviços diferenciados
Em relação a esta atividade, “diferentemente da prestação de serviços convencionais, o faturizador na prestação de serviços diferenciados, tem um envolvimento maior na empresa do faturizado” 164.
Segundo Donini,
O faturizador, nessa função, presta serviços de gestão empresarial, parcial (em determinados departamentos da empresa) ou não; co-gestão (em conjunto com o faturizado); parcerias; administração, etc. É uma atividade que envolve confiança entre os contraentes e responsabilidade do faturizador pelos atos que exerce. 165
Nesta função a remuneração do faturizador pelos serviços prestados será livremente pactuada entre as partes, “podendo-se tomar como base o faturamento da empresa, valor fixo, etc.” 166
A prestação de serviços diferenciados coaduna-se com a modalidade de factoring denominada trustee .
3.4.3. Antecipação de recursos não-financeiros
Outra função do factoring é a antecipação de recursos não-financeiros. Donini explica que
A faturizada, nesta forma de atuação, não terá como fomento recursos financeiros, mas matéria-prima/insumos e estoque para sua produção (manufaturação ou industrialização), onde o custo será bancado pelo faturizador, junto ao fornecedor em nome deste ou do próprio faturizado. 167
A remuneração do faturizador em razão antecipação de recursos não-financeiros, conforme Donini,
será estipulada com base no valor antecipado, denominado também de fator, possuindo este os mesmos parâmetros da remuneração na compra de crédito, na modalidade convencional, ou seja, um deságio, comissão ou porcentual sobre o valor antecipado ou adquirido pelo factor. É aconselhável nesta modalidade convencionar-se a cláusula de globalidade e exclusividade na compra pelo faturizador, dos títulos de crédito oriundos das vendas das mercadorias, até o pagamento da antecipação efetuada. 168
Por se tratar de uma forma muito peculiar de realizar o factoring, importa mencionar como se dá o pagamento da remuneração do faturizador. Donini explica que a dinâmica da transação de factoring que envolve esta atividade dá-se do seguinte modo:
O pagamento do valor/matéria-pima antecipado poderá ser feito da seguinte forma: i) em espécie, no prazo estipulado; ii) através de dação em pagamento de títulos de crédito da faturizada ou não, oriundos ou não das vendas mercantis dos produtos processados ou industrializados da matéria-prima antecipada e, iii) na prática, a mais usual forma de pagamento, é a transferência de títulos de crédito para a faturizadora, sendo um porcentual do valor de face do título utilizado para o pagamento do valor antecipado, em forma de dação parcial sobre os direitos do valor remanescente do título (geralmente duplicatas) é adquirido através de operação de factoring, na modalidade convencional (cessão de crédito e endosso translativo). Essa forma de pagamento possibilita ao faturizado, capital de giro, como também a amortização do débito junto ao faturizador, até a liquidação total do mesmo. Para o faturizador é também interessante, pois, recebe a remuneração pela antecipação (matéria-prima), e também, na compra de crédito (modalidade convencional). 169
Esta atividade desempenhada pelo factoring enquadra-se perfeitamente na modalidade denominada “matéria-prima” 170, adiante analisada.
3.5. Modalidades
O factoring é um contrato mercantil que comporta diversas modalidades. Sendo que não há um consenso na doutrina brasileira acerca das modalidades. Antônio Carlos Donini cita cinco espécies: 1) convencional, 2) maturity , 3) trustee , 4) matéria-prima e 5) exportação e importação171. André Luiz Santa Cruz Ramos menciona apenas duas modalidades: 1) conventional e 2) maturity 172.
Arnaldo Rizzardo, por sua vez, fala de nada menos que quatorze modalidades de factoring, quais sejam: 1) factoring antigo e factoring moderno, 2) factoring como técnica financeira e factoring como técnica de gestão comercial, 3) conventional factoring e maturity factoring, 4) colletion type factoring agreement, 5) intercredit, 6) open factoring, 7) o quase factoring, ou o undisclosed factoring, 8) factoring with recourse, 9) non notification factoring, 10) factoring interno e factoring externo, 11) trustee , 12) old line factor, 13) new style factoring, e 14) accounts receivable financing.
Não obstante, após uma análise mais aprofundada e criteriosa é possível perceber que as várias modalidades de factoring trazidas pelos autores têm pequeníssimas diferenças sendo que algumas não mereceriam sequer ser chamadas de modalidades, mas sim meras classificações.
Para as finalidades da presente pesquisa serão apresentadas as cinco modalidades trazidas por Donini, já que este trata em sua obra apenas das modalidades de factoring praticadas no Brasil, mas desde já fica ressalvado que a modalidade mais importante para presente pesquisa é o factoring convencional (ou conventional factoring).
3.5.1. Factoring convencional
A característica básica do factoring convencional é que este tem por objeto a antecipação dos valores referentes aos créditos do faturizado173. Segundo Donini, esta é a modalidade de factoring mais utilizada no País, sendo a mais “típica” e mais completa, envolvendo as seguintes funções: 1) compra de crédito e 2) prestação de serviços convencionais174.
Conforme Rizzardo,
No conventional factoring, ou com antecipação, ou old line factoring, há uma particularidade que logo sobressai: os recursos são adiantados pela empresa faturizadora, ficando ela com os títulos. Dá-se a antecipação sobre o valor dos títulos cedidos. Vem a calhar a lição de Newton de Lucca, quanto ao âmbito de aplicação: ‘É a forma mais tradicional das operações de faturização, sendo oferecida ao faturizado a mais variada gama de serviços e contratos, compreendendo, geralmente, os seguintes: aquisição à vista dos créditos com renúncia do direito de regresso, gestão de tais créditos, notificação da cessão ao devedor, etc. 175
O factoring convencional é o factoring por excelência, e nas palavras de Donini “a prestação de serviços convencionais não precisa estar matrimoniada à compra de crédito, não caracterizando com isso operação bancária, o que reclama o desrespeito ao disposto no art. 17. da Lei 4.595/64 (coletar recursos do público, intermediar e emprestar dinheiro)” 176.
3.5.2. Factoring maturity
Já no factoring maturity, ao contrário do factoring convencional, “o objeto do contrato é a compra do crédito com pagamento na data do vencimento dos títulos cedidos através de cessão de créditos, títulos oriundos das operações mercantis da faturizada” 177.
Rizzardo leciona que “no maturity, ou sem antecipação, o pagamento ocorre em um dia determinado, marcado pela empresa, obviamente depois do vencimento dos títulos” 178. E prossegue
No maturity factoring costuma-se incluir serviços de cobrança de faturas comerciais cedidas. A grande desvantagem é o risco do não-recebimento. Parece que foge o seu conteúdo do núcleo o factoring, posto que o pagamento fica sob a condição de também pagar o devedor. 179
Segundo Donini,
Os benefícios e as principais vantagens dessa modalidade de operação para o faturizado são:
i) não vai despender o faturizado os custos com a cobrança do título; e
ii) não terá, principalmente, de se preocupar com o inadimplemento do devedor, pois, nesse caso, entendemos que o faturizador deverá assumir o risco pela insolvência, sob pena de não ter o faturizado (cliente da factoring) nenhum atrativo para efetuar a operação.180
Ademais, ainda conforme Donini, “a função desempenhada pelo factor nesta modalidade é a compra de crédito e, opcionalmente, a prestação de serviços convencionais” 181.
Assim, a principal diferença entre o maturity e o conventional factoring é a data do pagamento do faturizador ao faturizado. Naquele o pagamento só é realizado na data do recebimento do crédito do devedor, neste o pagamento é antecipado e o faturizador arca com o ônus de eventual inadimplemento.
3.5.3. Factoring trustee
Já na modalidade de factoring denominada trustee , conforme Donini, “não ocorre a compra de crédito, o objeto do contrato é a prestação de serviços diferenciados (atividade desempenhada pelo faturizador), envolvendo a gestão das contas a receber a a pagar da empresa faturizada, consultoria, parceria, etc.” 182.
Segundo Rizzardo, o termo trustee “significa fiduciário, curador, administrador, depositário de bens” 183.
Luiz Lemos Leite, por sua vez, afirma que “trata-se da gestão financeira e de negócios da empresa cliente da sociedade de fomento mercantil. Vale dizer: administra todas as contas do cliente que passa a trabalhar com o caixa zero, otimizando sua capacidade financeira” 184.
Rizzardo afima que
Cria-se uma relação de confiança, de fidúcia entre a empresa de factoring e as empresas-clientes, que passam a formar uma parceria, com interesses convergentes no fomento mercantil. À empresa de factoring cabe dirigir e administrar as contas da empresa-cliente, assessorar na seleção de compradores e de riscos, planejar a expansão do comércio e o desenvolvimento do mercado. Teria iniciado esta expansão do factoring, no Brasil, em 1982, constituindo mais uma técnica de fomento mercantil, segundo o renomado especialista. 185
Isto posto, verifica-se que a modalidade de factoring trustee aproxima-se mais de uma gestão terceirizada de riscos e outros aspectos gerenciais do cliente do faturizador, excluindo-se totalmente do âmbito desta modalidade a compra e venda de títulos e créditos empresariais.
3.5.4. Matéria prima
Segundo Donini, “o objeto ou a função desenvolvida nessa modalidade é a antecipação de recursos não-financeiros” 186.
Conforme o autor,
A faturizada, nesta operação, não terá como fomento recursos financeiros, mas matéria-prima/insumo e estoque para sua produção (manufaturação ou industrialização), cujo custo será arcado pelo faturizador, junto ao fornecedor que terá, em contrapartida, direitos de exclusividade sobre a venda dos produtos oriundos dessa matéria-prima.
A empresa de factoring assume, junto ao fornecedor, o pagamento à vista ou faturado do produto (matéria-prima/insumo). Essa responsabilidade pelo pagamento poderá ser direta ou indiretamente. Direta se em nome próprio adquirir o produto, assumindo a responsabilidade, junto ao fornecedor, como principal ou único devedor. Indiretamente se apenas se responsabilizar pelo pagamento, mas figurando como compradora a faturizada. 187
Com isso, nota-se a peculiaridade que há nesse tipo de factoring, uma vez que não há a antecipação de recursos financeiros (compra e venda de títulos de crédito), mas apenas a prestação de um serviço. Não custa ressaltar, ainda, que se trata da prestação de um serviço muito específico, diga-se de passagem, pois é o que viabilizará a atividade da faturizada.
3.5.5. Importação e exportação
Conforme Donini, trata-se de modalidade de factoring também conhecida por factoring internacional, já que a operação empresarial transcende o território de um País ou ordem jurídica188.
Ainda segundo o autor, este tipo de factoring
é voltado exclusivamente para o campo do comércio exterior, onde o factoring atua em três frentes: importação, exportação e a chamada garantia ou securitização.
As funções desempenhadas pelo factoring nessa modalidade, geralmente, envolverão:
i) compra de crédito;
ii) prestação de serviços convencionais, conjugado ou separadamente.
A estrutura do factoring internacional apresenta, em regra, uma complexidade maior do que as operações internas ou domésticas. Conforme assinala Maria Helena Brito, envolve quatro grupos de sujeitos:
(i) o exportador;
(ii) o importador, que são as partes no contrato internacional de compra e venda de mercadorias ou no contrato internacional de prestação de serviços;
(iii) um export-factor, que é uma sociedade de factoring do país do exportador;
(iv) um import-factor, que é uma sociedade de factoring do país do importador.
Esse sistema, continua a mestre, “é de dois factors (ou import-export factoring), tem por objeto a cessão, por um exportador, a uma sociedade de factoring estabelecida no seu próprios país (export-factor) de créditos sobre devedores estabelecidos em outro país. O export-factor, porém, em vez de cobrar diretamente o créditos sobre devedores estabelecidos fora do seu país, contrata uma sociedade de factoring do país do devedor (import-factor ) para a cobrança desses créditos”. 189
Percebe-se que é uma modalidade de factoring bem mais complexa, pois além de envolver quatro agentes em uma única transação comercial, envolve também mais de um ordenamento jurídico.
3.6. Remuneração do faturizador
A matéria acerca da remuneração do faturizador já foi abordada de forma pontual ao longo do presente capítulo, no entanto, como a matéria tem como tema central exatamente a análise desta remuneração, achou-se por bem fixar um tópico para o estudo deste ponto.
Bulgarelli afirma, com simplicidade, que “o factor é remunerado por uma comissão e por ágios correspondentes aos adiantamentos feitos por ele ao vendedor” 190
Rizzardo analisa muito bem a remuneração no factoring e afirma que, conforme já demonstrado anteriormente, o contrato mercantil ora em análise se desenvolve em duas atividades básicas: a compra de direito creditórios e a prestação de serviços. 191 E ainda que não se pode olvidar que há uma atividade empresarial cuja mercadoria se constitui do crédito, e paga-se o preço em consonância com a qualidade do produto. 192
Pois bem, como bem delineado anteriormente, a remuneração do faturizador, a depender do serviço efetivamente prestado ao cliente, será basicamente de duas ordens: 1) comissão pelos serviços prestados, normalmente fixada como um percentual sobre os títulos de crédito adquiridos ou a serem adquiridos – e por esta razão denominada ad valorem –, e; 2) comissão (deságio) pela aquisição de títulos de crédito do faturizado, também conhecido como “fator” ou “taxa de fator”.
Luiz Lemos Leite assevera que “a receita operacional de uma empresa de factoring é o somatório da comissão de serviços cobrada ad valorem mais o diferencial resultante da compra dos bens móveis, materializados nos títulos de crédito adquiridos” 193.
Ou, nas palavras de Rizzardo, “quanto à compra de créditos, cobra-se uma comissão; no tocante aos serviços prestados, arbitra-se a remuneração pelo trabalho, variando o quantum de conformidade com a extensão ou o volume dos serviços” 194.
Analisando especificamente a fixação da comissão (deságio) pelos títulos adquiridos pelo faturizador, Rizzardo afirma que
Mais complexo é o estudo dos componentes da comissão, que vem a ser o diferencial ou spread entre o valor constante do título e aquele efetivamente recebido pelo faturizado.
Ao estabelecer a taxa de remuneração, leva o faturizador em conta os seguintes fatores:
a) correção monetária entre a data da entrega do numerário e a data do vencimento, seguindo-se sempre os índices vigentes no País, e diariamente conhecidos;
b) a taxa de juros permitida. Normalmente, as companhias que atuam no setor incluem, para efeitos de cálculo da comissão os mesmo juros pagos aos bancos pelos contraentes de empréstimos ou aberturas de crédito. Não a taxa que o banco oferece. Reafirma-se, no entanto, que, no contrato, os juros ficam embutidos na comissão, e nem aparece sua menção;
c) a taxa de risco inclui-se na relação determinante do preço cobrado. Não bastam os juros para remunerar, eis que suporta o titular da empresa um grau de risco bastante elevado, superior ao dos bancos. Atua, pois, um elemento a mais que na intermediação do crédito desenvolvida pelos bancos;
d) os custos operacionais, ou despesas para manter a empresa, como salários, material, contribuições sociais, etc;
e) o montante dos impostos, no caso ISS, imposto de Renda, PIS, Contribuição Social.
Obviamente, tais custos ingressam na composição da verba remuneratória.
Por isso, fica difícil, se não impossível, uma revisão dos encargos embutidos no contrato, que olvidando a natureza da remuneração e seus componentes, alguns buscam, por caminho oblíquo, a redução da taxa de juros. 195
Verifica-se que, no item b, supratranscrito, o aludido autor refere-se a “juros” como um dos componentes da remuneração do faturizador. Ocorre que, como se verá em seguida, não há que se falar em juros no contrato de factoring, eis que a diferença entre o valor pela compra dos títulos de crédito e o valor de face desses títulos trata-se de um deságio, e não de juros.
Por sua vez, ao tratar da comissão cobrada em razão da prestação de serviços do faturizador ao faturizado, Rizzardo assevera que “o pagamento pelos serviços seguirá os padrões programados para os profissionais que atuam como contadores, administradores de empresas, economistas, etc.” 196
Para fins de uma análise mais acurada do factoring é de bom alvitre conhecer o que pode vir a dispor a legislação referente ao contrato empresarial no trato da matéria. Prevê o Projeto de Lei nº 3615/2000 (número na Câmara dos Deputados, no Senado Federal trata-se do PLC nº 13//2007) o seguinte:
Art. 7º A remuneração da operação de fomento empresarial consiste na diferença entre o valor nominal do crédito e o valor pago pelo faturizador e pode ser acrescida do valor referente à prestação de serviço previsto no parágrafo único do art. 2º desta Lei.
Art. 2º Contrato de fomento empresarial é aquele pelo qual uma parte transmite à outra, total ou parcialmente, a título oneroso, créditos decorrentes de suas atividades empresariais.
Parágrafo único. O contrato de fomento empresarial poderá prever, ainda, a prestação de serviços relacionados à atividade empresarial, tais como:
I – assessoria sobre o processo produtivo ou mercadológico;
II – avaliação e seleção de clientes ou fornecedores;
III – análise e gestão de créditos;
IV – acompanhamento de contas a pagar e a receber. 197
Desse modo é possível antever que, ao menos no tocante a este aspecto, o Projeto de Lei está em consonância com a doutrina pátria.