1. Introdução.
A Defensoria Pública brasileira vem desempenhando função de extrema relevância na proteção dos cidadãos e cidadãs carentes desde sua previsão na Constituição Federal do Brasil de 1988, especialmente na promoção dos Direitos Humanos. Num primeiro momento, o entendimento era de que a Defensoria deveria concentrar seus esforços na defesa dos direitos individuais dos destinatários de seus serviços, entretanto, esta lógica restou superada com o passar dos anos e a Instituição recebeu o munus de atuar na seara coletiva.
Assim, a Defensoria Pública deve proteger os direitos sociais, econômicos, culturais e ambientais dos necessitados na esfera coletiva. Neste sentido, o direito à moradia vem se destacando como um destes direitos que merece uma atenção especial da Defensoria, tendo em vista sua previsão constitucional e sua importância para garantia da dignidade da pessoa humana.
Por conseguinte, a Defensoria Pública do Estado da Bahia criou um núcleo com a finalidade de promover o direito à moradia, lutar pela valorização jurídica da posse e pela regularização fundiária de interesse social, sempre pautando suas diretrizes na prevenção de conflitos e na mediação dos conflitos com o escopo de garantir o direito à moradia e a cidade das comunidades carentes.
Neste diapasão, somente criar um núcleo, mais uma estrutura administrativa, não irá resolver o problema, entretanto, o essencial é que sua atuação ocorra de modo estratégico, com uma metodologia definida e direcionada à resolução dos conflitos que envolvem o direito à moradia e a cidade sem a necessidade da adoção do modelo tradicional de resolução de conflitos.
2. A Lei Complementar Federal nº 80, de 12 de janeiro de 1994: dimensão da atuação da Defensoria Pública na mediação de conflitos coletivos.
A Lei Complementar Federal nº 80, de 12 de janeiro de 1994, estabelece que uma das funções institucionais da Defensoria Pública é a promoção da solução extrajudicial dos conflitos, com o objetivo de compor as partes envolvidas, através da mediação, conciliação, arbitragem e demais técnicas de composição e administração de conflitos.
Assim, há um comando normativo que orienta a atuação das Defensorias Públicas para evitar a judicialização das demandas, ou seja, o diploma legal sinalizou que a Instituição deve se pautar preferencialmente na solução dos conflitos sem a intervenção do Poder Judiciário, ao passo que exigiu que essa atuação ocorresse de forma prioritária na busca de alternativas ao formalismo tradicional da justiça.
Além da busca pela solução extrajudicial dos conflitos, a lei também indicou que a Defensoria Pública atuasse de modo interdisciplinar, por meio de órgãos ou de servidores de suas carreiras de apoio, portanto, que a Instituição se estruturasse administrativamente a fim de ter em seus quadros profissionais de outras áreas do conhecimento que pudessem contribuir na atuação finalística.
Neste sentido, a Defensoria Pública deve atuar privilegiando a solução de conflitos sem a interferência do Poder Judiciário, com o apoio de servidores com outra formação que não seja exclusivamente jurídica, inclusive envidando esforços com todo tipo de ação capaz de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos, garantindo a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados, sejam individuais ou coletivos.
Não é possível deixar de mencionar outra missão importante da Defensoria Pública que é a difusão e conscientização dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurídico, que deve ser aliada da atuação extrajudicial na solução de conflitos coletivos.
Nota-se que algumas ideias trazidas acima foram incorporadas ao texto da Lei Complementar Federal nº 80, de 12 de janeiro de 1994, pela Lei Complementar Federal nº 132, de 07 de outubro de 2009, em acertada mudança de vertente de uma Defensoria Pública focada exclusivamente nas questões individuais para uma atuação que também tivesse como objeto os conflitos coletivos.
Antes da edição da Lei Complementar Federal nº 132, de 07 de outubro de 2009, a Lei Ordinária Federal nº 11.448, de 15 de janeiro de 2007, já tinha incluído a Defensoria Pública no rol de legitimados a ajuizar a ação civil pública, com a seguinte redação: “Esta Lei altera o art. 5o da Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplina a ação civil pública, legitimando para a sua propositura a Defensoria Pública”.
Esta legitimidade se encontra consolidada nos tribunais superiores do Brasil, nos termos do julgamento proferido em 01 de abril de 2014 pelo Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: “A jurisprudência desta Corte Superior é consolidada no sentido de que a Defensoria Pública tem legitimidade para propor ações coletivas na defesa de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos” (AREsp 67205/RS).
Diversos elementos deverão ser incorporados a prática defensorial e ao fluxo de trabalho dos Defensores Públicos, tais como a tentativa de resolver os “problemas” dos assistidos através das técnicas da conciliação, mediação e arbitragem, antes do ajuizamento de qualquer espécie de ação junto ao Poder Judiciário.
Tal metodologia de trabalho está referendada pela Lei Complementar Federal nº 80, de 12 de janeiro de 1994, quando dispõe no §4º do artigo 4º, que “o instrumento de transação, mediação ou conciliação referendado pelo Defensor Público valerá como título executivo extrajudicial, inclusive quando celebrado com a pessoa jurídica de direito público”.
Com efeito, caso tenha sucesso na mediação do conflito coletivo ou individual, o Defensor Público terá a atribuição de garantir as partes a segurança jurídica do acordo, bem como sua exigibilidade na hipótese de descumprimento por uma das partes.
Conclui-se que a lei exige um novo perfil de Defensor Público que deverá se pautar por soluções alternativas de conflitos que não serão encontradas em outros poderes, e por uma nova Defensoria Pública que deverá se estruturar para dar suporte aos seus profissionais nesse novo mister com a contratação de técnicos das mais diversas áreas de conhecimento.
3. A Defensoria Pública e sua missão de garantir os direitos sociais: o direito social a moradia.
Dentre as atribuições da Defensoria Pública, resta consignada a missão de promover a mais ampla defesa dos direitos sociais, econômicos, culturais e ambientais dos necessitados, possibilitando que todos os tipos de medidas sejam adotados objetivando a adequada e efetiva tutela do conflito.
Desta nobre missão, surge para a Defensoria Pública a defesa dos direitos sociais e, dentre eles, o direito social a moradia, que se revela na garantia da moradia digna, que não se resume a habitação ou “um teto para morar”, mas na utilização do espaço urbano como contexto de efetivação de outros direitos, tais como direito a educação, saúde, infraestrutura urbana, transporte coletivo, lazer e trabalho.
O direito à moradia está inserido no rol de direitos sociais no artigo 6º da Constituição Federal e, em outros diplomas internacionais, dos quais o Brasil é signatário. Ademais, ter moradia digna é requisito necessário para a concretização da dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado brasileiro, localizado no artigo 1.o, inciso III, da Constituição Federal.
Não se deve esquecer que o direito fundamental à moradia somente foi incorporado, de forma expressa, ao texto da Carta Política brasileira, apenas com o advento da Emenda Constitucional nº 26/2000 (alterou a redação do art. 6º, caput). Dessa forma, o caput do art. 6º passou a ter a seguinte redação: “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.
A Constituição, porém, já fazia menção expressa à moradia em outros dispositivos, seja quando estabelecia como direitos dos trabalhadores urbanos e rurais um salário-mínimo capaz de atender as suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação etc. (art. 7º, IV); seja quando tratava da competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico (art. 23, IX); seja quando condicionava nas hipóteses de usucapião especial urbano e rural (arts. 183 e 191, respectivamente) a declaração de domínio à utilização do imóvel para fins de moradia.
No plano infraconstitucional, o Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2001) representa o marco regulatório da organização do espaço urbano, bem como o meio essencial para uma maior eficácia e efetividade do direito fundamental à moradia na ordem interna. Dentre seus instrumentos, mais estritamente ligados com a questão da moradia, destacam-se: instituições de zonas especiais de interesse social; concessão de direito real de uso; concessão de uso especial para fins de moradia; usucapião especial de imóvel urbano; parcelamento, edificação ou utilização compulsória; direito de preempção; e o imposto predial e territorial urbano progressivo. Outra lei que trata, mesmo que indiretamente, da temática em comento é a de nº 6.766/1979, que dispôs sobre o parcelamento do solo urbano.
Vale destacar que garantir o direito à moradia perpassa por uma atuação da Defensoria Pública que evite a mercantilização do solo através da especulação imobiliária, do uso da cidade como instrumento a serviço do capital, portanto, da cidade como espaço de encontro e convívio das diferentes classes sociais, e, principalmente, da efetivação dos direitos humanos.
Um dos antagonismos mais encontrado na discussão sobre o direito à moradia é sobre provável violação ao direito à propriedade privada quando ocorre a ocupação de áreas ou imóveis sem cumprimento de sua função social que, por sua vez, é direito real e, portanto, não deve sobressair-se ao direito fundamental à moradia. Esta inconformidade das pessoas que não possuem moradia tem por motivação a morosidade na concretização de políticas habitacionais pelo Estado, logo, restou-lhes a via da pressão política pelas ocupações, que se tornam, então, suas moradias, mesmo precárias.
O contexto urbano que propicia estes conflitos fundiários é gerado pela “impossibilidade de aquisição, por parte significativa da população, de imóveis providos de infraestrutura urbana (calçamento, esgotamento sanitário e pluvial, rede elétrica, transporte público) no mercado formal do solo é resultante, assim, da ausência de políticas públicas efetivas para provimento habitacional em escala compatível com o crescimento da demanda e da manutenção do valor dos salários em patamares proibitivos ao pagamento do preço da moradia”[1].
Os movimentos populares de moradia vêm requisitando diuturnamente a assistência da Defensoria Pública na luta pela conquista do direito à moradia, já que o Sistema de Justiça se tornou a “arena” cada vez mais utilizada pela sociedade civil organizada para exigir o cumprimento pelo Poder Público das políticas de moradia.
Não resta dúvida de que a judicialização das políticas públicas não é o caminho mais eficaz para alcançar os objetivos perseguidos pelos movimentos populares de moradia, daí, considerando o papel da Defensoria Pública, percebe-se que a mediação deste conflito, tanto com o Poder Público quanto com um ente particular, é uma solução menos gravosa na efetivação deste direito.
O direito fundamental à moradia possui dupla perspectiva/dimensão: negativa (defensiva), significa que o cidadão não pode ser privado de uma moradia nem impedido de conseguir uma, no que importa a abstenção do Estado e de terceiros; e, positiva (prestacional), consiste no direito de obter uma moradia digna e adequada, revelando-se como um direito positivo de caráter prestacional, porque legitima a pretensão do seu titular à realização do direito por via de ação positiva do Estado. Assim, é nessa ação positiva que se encontra a condição de eficácia do direito fundamental à moradia.
Tais movimentos populares não admitem que garantir o direito à moradia pelo Estado se fixe apenas na construção de políticas de moradia, pois alguns deles se encerram a uma garantia legislativa, mas na concretização da segurança da posse, na produção de habitação de interesse social e na possibilidade de evitar ao máximo o deslocamento e os despejos de grande impacto social de população de baixa renda.
4. A Defensoria Pública do Estado da Bahia e sua atuação nos conflitos fundiários urbanos: a criação do Núcleo de Prevenção, Mediação e Regularização Fundiária.
O Conselho Superior da Defensoria Pública do Estado da Bahia decidiu pela criação do Núcleo de Prevenção, Mediação e Regularização Fundiária, através da Resolução nº 005, de 22 de fevereiro de 2011, e apresentou como justificativa para a criação desta unidade da Defensoria Pública a necessidade de “estabelecer uma atuação específica pela DPE, voltada para a promoção dos Direitos à Moradia e à Cidade, da regularização fundiária de interesse social e mediação de conflitos fundiários”.
Nota-se que o objetivo do Núcleo em apreço é sistematizar uma atuação institucional visando alcançar objetivos bem definidos, quais sejam, o direito à moradia e a cidade, exigindo uma transversalidade de atuação e inserindo a nova unidade no âmbito da Defensoria Pública Especializada de Direitos Humanos.
Tal fato se revelou num ganho extremamente importante para a atuação da Defensoria Pública nas demandas de direito à moradia e a cidade, pois, ao estabelecer que o Núcleo de Prevenção, Mediação e Regularização Fundiária estaria vinculado ao segmento dos direitos humanos e, não, as demandas cíveis, reconheceu os direitos a moradia e a cidade como direitos fundamentais e que merecem tratamento que transcenda a simples judicialização.
Outro ponto que merece ser analisado na normativa interna da Defensoria Pública do Estado da Bahia é o viés coletivo das atribuições do Núcleo e a priorização da mediação e conciliação como instrumentos de solução dos conflitos fundiários urbanos. Constata-se este entendimento através da leitura do artigo 2º da Resolução nº 005, de 22 de fevereiro de 2011, que ao longo dos seus incisos deixa clara suas intenções ao assegurar que o papel institucional nestes casos é atuar integradamente com outras unidades da Defensoria Pública e na mediação e conciliação de conflitos referentes ao uso e ocupação do solo urbano, bem como sempre ressaltando que a atribuição não se resume ao campo “judicial”, mas se alarga ao “extrajudicial”.
Já no seu artigo 4º da Resolução nº 005, de 22 de fevereiro de 2011, dispõe sobre a estruturação do Núcleo com profissionais de outras áreas do conhecimento, quais sejam, urbanista, arquiteto, engenheiro, agrimensor, geógrafo e assistente social, assim, indicando que a ação da Defensoria Pública não pode desprezar estes profissionais, evitando que o discurso seja construído apenas por profissionais da área jurídica na defesa das comunidades que precisam exercer seu direito à moradia.
Reconhecer estes profissionais como imprescindíveis a solução dos conflitos, no caso os fundiários urbanos, é essencial para a desconstrução da ideia de que somente os atores da área jurídica possuem as ferramentas para resolver as divergências de interesses.
Não se deve esquecer que os conflitos fundiários urbanos são revestidos de extrema complexidade e que merecem uma intervenção daqueles profissionais em parceria com o profissional da área jurídica, aqui o Defensor Público, para tentar encontrar um caminho de efetiva solução do problema.
5. A complexidade dos conflitos coletivos que envolvem políticas públicas e a possibilidade de mediação
A adoção de novas ferramentas para a mediação de conflitos coletivos é uma resposta a crescente judicialização de tais conflitos, ante a reconhecida ineficiência do modelo tradicional para dar conta da complexidade dos direitos ali envolvidos, no qual alguém tem que se sagrar vencedor e o outro ser o perdedor.
Os direitos fundamentais envolvidos nos conflitos coletivos possuem enorme relevância para a sociedade civil organizada. A adoção de métodos consensuais não precisa ocorrer exclusivamente após a instauração de um processo judicial, ao contrário deve antecedê-lo a fim de aprimorar o relacionamento com o cidadão e legitimar a atuação do Poder Público.
Os conflitos fazem parte do curso natural das relações humanas. Por sua vez, se as ferramentas utilizadas para solucionar os conflitos forem impróprias, os conflitos serão ruins para a sociedade, entretanto, caso se apliquem métodos consensuais como remédio para extrair o melhor das partes e construir o consenso, a satisfação das partes pode resultar no afastamento do impasse e de novos conflitos no futuro.
Dentre as ferramentas de resolução consensual de conflitos, a mediação se apresenta como um caminho e uma tentativa de construir o consenso sem recorrer as vias judiciais, inclusive sem o uso do monopólio da força que é uma característica marcante das decisões emanadas do Poder Judiciário.
Ter como referência exclusivamente o sistema jurídico para a solução dos conflitos, sejam eles individuais ou coletivos, tem se mostrado insuficiente no Brasil para gerar satisfação as partes envolvidas e a tão almejada busca pela paz social, pois é frequente a possibilidade de mais de uma interpretação jurídica para resolver os conflitos e a mediação pode ser uma aposta viável para construir uma interpretação jurídica admissível para todos os envolvidos.
A opção pela mediação como proposta de resolução consensual dos conflitos coletivos não se deve exclusivamente aos seus méritos, porém, por força do reconhecimento da ineficiência do tradicional processo judicial para lidar com a complexidade dos conflitos desta natureza e não propiciar que as próprias partes futuramente gerem soluções para seus conflitos de interesses.
Luis Alberto Warat destaca a importância da mediação na seara dos conflitos coletivos e qualidade dos acordos que ali são produzidos (2001, p. 88): “Em termos de autonomia, cidadania, democracia e direitos humanos, a mediação pode ser vista com a sua melhor forma de realização. As práticas sociais de mediação configuram-se em um instrumento de exercício da cidadania, na medida em que educam, facilitam e ajudam a produzir diferenças e a realizar todas de decisões”[2].
Em que pese a percepção generalizada da ineficiência do Poder Judiciário para a solução dos conflitos coletivos, quando estes envolverem direitos indisponíveis, os critérios jurídicos devem necessariamente ser considerados para a construção do acordo, para evitar a sua não admissibilidade em caso de homologação judicial.
Não se deve deixar de mencionar as dificuldades para realizar a mediação desta modalidade de conflito, especialmente quando um dos sujeitos é o poder público, pois há um visível desequilíbrio nas relações de poder e o princípio da indisponibilidade do interesse público como objetivo a ser perseguido pela Administração Pública.
Ocorre que estes supostos obstáculos podem ser contornados através da mediação quando o mediador tem habilidade para reconhecer a situação de desigualdade e guiar a mediação para reequilibrar a discussão, inclusive aconselhando a parte mais vulnerável que procure orientação de profissional para ajudá-la nas questões mais complexas, utilizando uma linguagem que permita a compreensão de questões técnicas e jurídicas, e sempre facilitando o acesso a informação.
Nos conflitos fundiários urbanos, os sujeitos deste embate são as pessoas que enfrentam dificuldades em garantir o direito à moradia e o poder público ou proprietários de terra. Tanto o poder público quanto os proprietários de terra possuem acesso a informações e ferramentas que lhes propiciam ficar numa situação de privilégio em relação aos outros sujeitos.
Tal fato não pode ser desprezado pelo mediador, em que pese ser uma das exigências do processo de mediação a sua imparcialidade, portanto, o mediador deve perseguir o equilíbrio desta relação, já que pode ter implicação na capacidade de negociação das partes na construção do acordo.
Para garantir este equilíbrio, o processo de mediação deve ser traçado de modo a possibilitar as partes a transparência das informações e que os sujeitos compreendam o objeto da discussão, a oportunidade das partes de expressarem seus interesses e assegurar a consciência dos interesses em jogo e suas alternativas à solução consensual.
Quanto ao interesse público, deve-se distinguir o interesse público primário do secundário. O interesse público secundário é “aquele que atina tão só ao aparelho estatal enquanto entidade personalizada, e que por isso mesmo pode lhe ser referido e nele encarnar-se pelo simples fato de ser pessoa” (2005, p. 88), que é diferente do interesse público primário que se revela na missão do poder público de perseguir o interesse da coletividade como um todo. Este é o interesse que deve ser perseguido na mediação.
Quando ocorrer o confronto entre interesses titularizados pelo poder público e por particulares, e ambos receberem proteção constitucional, o mediador deverá nortear a mediação pela necessidade de harmonização destes interesses a fim de evitar prejuízos as partes.