INTRODUÇÃO
Para a realização do planejamento sucessório, é possível a utilização de holdings para proteger o patrimônio dos sócios. Tal conduta possui uma série de pontos positivos e negativos, e variará dependendo da participação ou ausência de um sócio estrangeiro.
Neste sentido, o presente estudo iniciará com uma breve explicação acerca das holdings de participação e imobiliária, e suas aplicações no quadro econômico contemporâneo.
Em seguida, analisar-se-ão as diferenças no caso de um panorama acionário que englobe a participação estrangeira na holding, bem como seus pontos positivos e negativos.
HOLDINGS DE PARTICIPAÇÃO E IMOBILIÁRIA
Holdings são sociedades que têm como objetivo adquirir e manter bens e direitos, como ações de outras empresas, para influenciar na administração da empresa investida, ou imóveis, podendo ser constituída sob forma de sociedade por ações, sociedade limitada ou EIRELI. Subdivide-se em:
a. Holding pura é a praticada por grandes grupos e caracteriza, simplesmente, a participação acionária, mesmo minoritária, em outras empresas.
b. Holding operacional é a que, basicamente, desenvolve atividades operacionais, tais como a produção e comercialização de produtos.
c. Holding mista é a que desenvolve atividades operacionais (industrial ou comercial) e também realiza serviços, principalmente para as afiliadas, tais como serviços de planejamento estratégico, marketing, informática, recursos humanos, relações púbicas, assistência jurídica, organização e métodos.
d. Holding híbrida é a utilizada em casos específicos, tais como em situações de estruturação operacional ou fiscal[1].
Normalmente, holdings são utilizadas por sociedades estrangeiras que visam ingressar em novos mercados, buscando acesso a créditos internacionais e menor burocracia. Assim, para manutenção de seus negócios, tais sociedades concentram as tomadas de decisão e organização de ativos uma única pessoa, a holding, de forma que se mitiguem riscos de lavagem de dinheiro, fraudes e outras infrações.
PARTICIPAÇÃO DE SÓCIO ESTRANGEIRO NA HOLDING
No que tange a participação de sócio estrangeiro na holding, cumpre ressaltar que a premissa ainda não foi devidamente esclarecida pela doutrina societária. Considerando apenas a interpretação direta do artigo 1.134 do Código Civil Brasileiro, verificamos que é proibida a presença de sócios estrangeiros na sociedade limitada, de forma que é apenas permitida a participação deles em sociedades anônimas. Entretanto, na prática e na doutrina comercial, tais argumentos proibitórios vêm sendo cada vez mais desmistificados, de modo a reiterar a possibilidade do investimento estrangeiro nas sociedades limitadas.
Voltando ao dispositivo legal citado, o caput do artigo 1.134 do CC estabelece que “a sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, não pode, sem autorização do Poder Executivo, funcionar no País, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira”. Tomando por base apenas a norma, alguns entendem que as sociedades empresárias limitadas que contam com sócios estrangeiros estão em situação irregular de constituição e que, consequentemente, seus sócios seriam responsáveis de forma ilimitada pelas obrigações sociais. Dessa forma, caberia ao às Juntas Comerciais fiscalizar e barrar essa configuração societária, exceto nos casos de autorização expressa e prévia do Executivo para que o estrangeiro participe de sociedade limitada. No entanto, o referido entendimento não se ajusta bem à realidade econômica nacional, muito menos reflete o interesse atual da nossa política econômica.
De plano, cumpre reforçar a diferença entre os conceitos de filial e de subsidiária na teoria societária: a primeira é a extensão da sociedade principal, apenas uma descentralização e sem qualquer tipo de autonomia em relação à matriz. Já a subsidiária, de maneira diversa, possui personalidade jurídica diferente da matriz, sendo uma pessoa jurídica autônoma.
Assim, a expressão “estabelecimentos subordinados” do art. 1.134 do CC aplica-se apenas às filiais, sucursais, agências ou outros meios de representação de uma sociedade sediada no exterior, que, pela sua natureza, não se constituem no país e, por isso, não estão submetidas à fiscalização do Estado.
De outra forma, o caso de sociedade empresária limitada com um sócio estrangeiro é outro, pois é a verdadeira sociedade subsidiária que será constituída conforme a lei brasileira, sob a fiscalização do Estado e sujeita ao controle dos órgãos competentes. De acordo com o parágrafo primeiro do artigo 11 do Decreto Lei 4.657/42, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, é necessária a autorização do Poder Executivo apenas o funcionamento de filiais, agências ou estabelecimentos de sociedades estrangeiras no país, sem qualquer proibição à participação em sociedades constituídas no Brasil.
Em 2006 a Junta Comercial de São Paulo publicou parecer explorando a diferenciação entre a sociedade sediada no exterior que participa diretamente na economia do país e a denominada “participação indireta” realizada por meio de subsidiária constituída no Brasil. Tal entendimento foi o suficiente para que fosse fundamentada a não-aplicabilidade de normas que restringem a participação de estrangeiros em sociedades empresárias limitadas. O Departamento Nacional de Registros do Comércio, em suas atribuições nos termos do artigo 4º da Lei 8.834/94, dispõe sobre da participação de estrangeiros em sociedades empresárias pelas Instruções Normativas nº. 76 de 1998 e nº. 98 de 2003, sem mencionar a necessidade de autorização do Poder Executivo. Não obstante, a principal diferença entre filial e subsidiária é a necessidade de autorização do Poder Executivo à participação de sócios estrangeiros, baseada na interpretação minoritária da última parte do artigo 1.134 do CC, em que se verifica a necessidade de autorização à participação de estrangeiros em sociedades anônimas. Entretanto, o referido artigo provém do artigo 64 do Decreto Lei 2627, a “lei das sociedades anônimas” anterior à atual e vigente Lei das Sociedades Anônimas de 1976. Dessa forma, é fácil identificar o equívoco ou mesmo descuido do legislador, que não adaptou a norma jurídica à natureza societária, que se regulou.
Ainda no sentido de clarear o entendimento da legalidade da questão, a leitura sistemática do CC também, o artigo 1.134 e seguintes, se inserem na Seção que trata da “Sociedade Estrangeira”. Assim, temos que a sociedade empresária limitada é constituída no país, independentemente da nacionalidade dos seus sócios e, por isso, as normas constantes dessa Seção não podem ser aplicadas a ela.
Existem outros argumentos ainda contrários às limitações à participação do capital estrangeiro na sociedade empresária limitada. A Emenda Constitucional nº. 06 de 1995, que buscou igualar a sociedade com capital nacional àquela com capital estrangeiro, por exemplo, opõe-se claramente. A própria Constituição Federal expressamente faz as ressalvas à participação do capital estrangeiro apenas em determinados setores da economia, impondo os limites aplicáveis para tanto. Essa leitura constitucional, aliás, vem de encontro com a sistemática legal da Lei 4.131/52, que foi recepcionada pelo Decreto 55.762/65, que, entre outras coisas, estabelece em seu artigo 2º o princípio da isonomia entre o capital nacional e o capital estrangeiro. Dessa forma, desrespeitar tal princípio, restringindo a participação do estrangeiro na nossa economia e impondo a ele exclusivamente a configuração da sociedade anônima resulta (além de custos mais altos para manter de tal sociedade empresária) na oneração sem finalidade justa da atividade do estrangeiro, ou seja, agride o princípio da livre concorrência e compromete a econômica nacional, nos termos do inciso IV, art. 170, da Constituição Federal.
PONTOS POSITIVOS E NEGATIVOS
A holding é atualmente um instrumento muito importante, visto que apresenta vários benefícios no âmbito fiscal e sucessório, protegendo e gerindo melhor o patrimônio.
No caso de holdings familiares, auxilia ainda quando da distribuição em vida do patrimônio aos herdeiros, isto em razão do aspecto societário da holding, uma vez que os bens podem ser descritos como advindos da atividade da sociedade. Aqui, a distribuição dos bens pode ser feita sem que haja necessidade de processo administrativo.
Ainda sobre as vantagens no aspecto societário, a holding proporciona um regramento entre seus sócios, possibilitando um processo de planejamento patrimonial mais transparente e organizado, mitigando riscos originados de falta de administração ou conflitos familiares.
Além dos benefícios indicados acima, outro ponto positivo de uma holding está inserido dentro do aspecto fiscal, pois o custo tributário da transferência de patrimônio é mais baixo quando comparado ao do inventário, além de mais célere. Inclusive, o empresário interessado pode almejar uma carga tributária reduzida ou ainda inexistente.
Quanto à holding imobiliária, o diferencial desta está no fato de ter a habilidade de evitar o condomínio de imóveis, visto que o registro de propriedade do bem é feito no nome da pessoa jurídica, o que evitaria eventual tentativa de fraude dentre os herdeiros.
No que tange às desvantagens das holdings neste processo se dá, principalmente, em caso de ausência de planejamento prévio de sua constituição, ou seja, a má formação da holding pode acarretar em tributação sobre ganho de capital, afetando economicamente os bens.
Ainda, outro problema que pode se originar de uma holding inapropriada para a sucessão é a profissionalização da empresa, que afastaria o poder de decisão da família para a qual a empresa teria surgido. Esta situação pode ocasionar uma situação de conflito entre os herdeiros, tornando-se um empecilho ao invés de um instrumento para facilitar o processo.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, entende-se que a utilização de holdings é uma alternativa eficiente para a realização de planejamento sucessório e para proteção patrimonial dos sócios, com as devidas ponderações entre os aspectos positivos e negativos que envolvem o tema.
A utilização das holdings por sociedades estrangeiras visando ingressar em novos mercados é uma prática crescente e mundial, tendo em vista o acesso facilitado a créditos internacionais e a menor burocracia. Dessa forma, tais sociedades conseguem manter seus negócios e concentrar as tomadas de decisão, de forma a organizar os ativos uma única pessoa (a holding), reduzindo os riscos de lavagem de dinheiro, fraudes e outras infrações.
No que tange aos benefícios e desvantagens em instituição de holdings, destaca-se o caso das holdings familiares, que auxiliam na distribuição em vida do patrimônio aos herdeiros, pois os bens desses podem ser descritos como advindos da atividade da sociedade e sem que haja necessidade de processo administrativo. Além disso, os benefícios fiscais desta pessoa jurídica são percebidos de maneira expressiva no se refere à carga tributária reduzida ou, em alguns casos até inexistente.
Quanto à holding imobiliária, seu diferencial é a possibilidade de evitar o condomínio de imóveis, pois o registro de propriedade do bem é feito no nome da pessoa jurídica, evitando qualquer tentativa de fraude entre os herdeiros.
Já em relação às desvantagens das holdings, destacam-se os casos em que a ausência de planejamento prévio em sua constituição, ou seja, sua formação “errada”, pode acarretar em tributação sobre ganho de capital, afetando economicamente os bens. Outro problema de uma holding inapropriada para a sucessão seria a profissionalização da empresa, afastando o poder de decisão da família para a qual a empresa teria surgido. Assim, tal situação poderia causar uma situação de conflito entre os herdeiros ao invés de ser um instrumento facilitador.
Por fim, no que se refere à participação estrangeiros em sociedades limitadas nacionais, órgãos e autarquias especializadas nacionais já apontaram o entendimento de que há diferença entre a sociedade sediada no exterior que diretamente participa na economia do país da denominada “participação indireta”, realizada por meio de subsidiária constituída no Brasil. Não obstante, nosso ordenamento pátrio, entendido de maneira sistemática, autoriza a participação estrangeira em sociedades limitadas constituídas no Brasil – o que se faz necessário, especialmente no atual cenário de escassez de capitais e diminuição da liquidez econômica mundial, em que é fundamental afirmar valores como a segurança jurídica.
Nota
[1] Oliveira, Djalma de Pinho Rebouças de. Holding, administração corporativa e unidade estratégica de negócio: uma abordagem prática. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003.