RESUMO: Como o título sugere, este trabalho pretende observar como os temas droga e direito se relacionam na sociedade e se a sociedade tem algo que possa interessar ao sistema do direito a respeito do tema drogas. A observação é sobre como o sistema jurídico atua em relação ao uso e ao pequeno traficante: quanto ao grande tráfico ninguém duvida que o tratamento dado pelo direito seja ajustado. Descriminalização, despenalização, programas legislativos de prevenção, tratamento e redução de danos vêm substituindo cada vez mais o encarceramento do usuário e do pequeno traficante. O conflito, então, se dá entre os demais sistemas e o do direito: aqueles pretendem observar o usuário e o pequeno traficante como doentes, como pessoas abandonadas pela sociedade, atormentadas por problemas pessoais, ou fruto da desagregação social. Este trata da descriminalização ou despenalização do usuário e do pequeno traficante cada vez mais, mas sem atender de todo ao clamor da moda pelo respeito à liberdade ao uso de drogas e a aplicação de medidas não punitivas ou descriminalizadoras. Se o conflito está tão claro assim e se o direito vem conseguindo produzir e tratar suas próprias irritações provenientes dos demais sistemas da sociedade, o que a teoria da sociedade tem a oferecer a mais observando a relação drogas ilícitas e direito penal?
Palavras-chave: Drogas, Despenalização, Drogas ilícitas Sociedade, Sistema Social.
1 Sociedade do risco
O descrédito da sociedade no direito para o trato com os usuários e pequenos traficantes tem a ver com a opção política, ao menos no Brasil, que delega ao direito o trato com estas pessoas, via aplicação de sanções: é assim que a política se exime de sua obrigação legal em relação à prevenção, à redução de danos e ao tratamento de viciados. Na chamada sociedade do risco, o futuro é arriscado porque é consequência de uma decisão que poderia ter sido outra, ou seja, o futuro é um horizonte de incerteza. O direito, os demais sistemas e a sociedade se arriscam, porque são obrigados a decidir. O problema é que o ambiente social é como é e não se deixa controlar. E assim mesmo o direito, estimulado pela política, incorre na ilusão do controle: reforça sua disponibilidade a aprender a partir de si mesmo, de aprender com a situação e com isto diminui sua pretensão de consistência. Por outro lado, a política também se testa assim, ela se arrisca: constrói representações da realidade que se revelam como erros, projetos baseados em conexões causais, nas quais um problema deve encontrar soluções na indeterminação de eventos futuros que não se sabe se acontecerão. Tudo isto é despejado no direito, que é sobrecarregado de tarefas que não pode efetuar, particularmente do ônus de tratar juridicamente os conflitos produzidos pelas contraditórias projeções normativas da política[2]. A parte relativa à prevenção, ao tratamento e à prevenção de danos, comum nessas leis e que ficam a cargo da política, normalmente são substituídas na prática por penas, e assim se acredita que o direito não cumpriu sua função preventiva e de ressocialização – função que não tem nem poderia ter, porque é incapaz de prever o futuro. É como se o direito penal, através da sanção, pudesse aumentar ou diminuir o uso e o comércio de drogas, ou então, idealmente ter como finalidade criar um mundo livre das drogas.
Esquece-se que o sistema jurídico toma, para sua resolução, tão só casos e controvérsias. O sistema jurídico não serve para o descobrimento de soluções inteligentes e muito menos para a realização de fins políticos[3]. A descriminalização, a despenalização ou o tratamento das drogas como crime hediondo não é problema do direito, mas do momento político: quando for conveniente à política, descriminaliza-se, despenaliza-se ou aumentam-se as penas. Ao direito só cabe dizer o que é conforme e o que é discrepante com o direito. Muito menos é problema do direito se a saúde se adapta melhor para o tratamento das drogas que o próprio direito. O problema é que o direito é desorientado por essas contraditórias irritações e por isto está produzindo decisões que, vistas de fora, não correspondem às expectativas normativas. Exemplo disto é a Lei 11.343/2006 que foi recepcionada pela sociedade como uma norma despenalizadora e destinada a livrar os usuários e pequenos traficantes da prisão, mas que no direito teve direção contrária: o número de prisões de traficantes aumentou, tanto por sentença transitada em julgado, como por prisões preventivas[4].
Qual a observação da sociedade com relação às drogas: existe mesmo uma tendência a tratar de usuários de drogas e pequenos traficantes com outras medidas que não seja a pena? Quais as mudanças que estão ocorrendo? Como se constrói a argumentação pelas organizações jurídicas quando o problema envolve pequenos traficantes e usuários?
O tratamento que está se dando a usuários e pequenos traficantes em países, que por sua importância e proximidade cultural com o Brasil, afetam o conhecimento e a prática brasileira é importante para descobrirmos se a forma é: imputável (delinquente) /inimputável (incapaz), ou existem outras formas, porque é a partir daí que as aproximações são definidas. É a partir dessas formas também que o direito penal terá sua função definida: veremos que a função de generalização de expectativas normativas não corresponde à visão tradicional do direito como orientador de condutas ou como instrumento de ressocialização.
Na Europa já se pratica a chamada perspectiva europeia face à questão da tóxico dependência, com a aspiração de compreender melhor a situação, partilhar as experiências dos resultados positivos e de agir em conjunto sempre que possível para obter benefícios comuns[5], segundo se verifica do Relatório Anual de 2012 elaborado pelo Observatório Europeu da Droga e da Toxico dependência (OEDT). A nova estratégia reitera a abordagem integrada, multidisciplinar e equilibrada, baseada numa combinação de medidas tendentes a reduzir tanto a procura como a oferta. Concentra-se, assim, nestes dois domínios políticos e em dois temas transversais (“cooperação internacional» e «informação, investigação e avaliação”), bem como na “coordenação” [6]. O importante é que a ênfase está na necessidade de uma abordagem equilibrada e baseada em dados científicos, que abarque um conjunto abrangente de medidas acerca da procura e da oferta de drogas.
No capítulo 1 do Relatório 2012 é tratado o tema das políticas e legislações europeias. Pelo que se vê do documento, o que se pede é que as legislações dos diversos países estabeleçam ligações entre estratégias de luta contra a droga e estratégias de segurança, ou seja, porque há uma importante relação entre o uso de drogas e segurança, a redução da oferta é um importante componente das políticas de luta contra a droga na Europa. Como se afirma no Relatório, na prática poderá significar que a redução da procura de droga se aproxime mais de políticas de saúde e de dependência comportamental, enquanto a redução da oferta de droga se aproxime mais de estratégias de segurança especificamente dirigidas contra a criminalidade organizada. Coloca-se assim a questão de saber se as estratégias abrangentes e equilibradas de luta contra a droga dos nossos dias terão lugar no futuro. O Relatório 2012 recomenda uma maior articulação entre a política de luta contra as drogas e as políticas de segurança de âmbito mais alargado, como as que são dirigidas contra a criminalidade organizada.
Quanto às estratégias operacionais da legislação contra as drogas, o Relatório diz que crimes consensuais (com conivência das partes) são sujeitos a uma avaliação individual ou institucional para determinar se se justifica proceder a uma investigação policial, qual a sua profundidade e qual será a sua duração. Concluiu-se que não é possível a uma unidade de polícia ocupar-se de todas as infrações detectáveis à legislação em matéria de droga, sendo necessário usar de um determinado grau de discrição. O processo de definição de prioridades é condicionado tanto pelos dados relativos à aplicação da legislação, como pela «experiência em matéria de investigação», como ainda pelo conhecimento de que dispõe um agente responsável pela aplicação da legislação em matéria de droga.
No mais, as estratégias no tratamento com as drogas mencionadas no Relatório 2012 dizem mais respeito às medidas de prevenção, seguindo-se as intervenções nos domínios do tratamento, da reintegração social e da redução dos danos, que ao encarceramento. Todas estas medidas fazem parte de um sistema europeu de redução da procura e oferta de drogas e que estão cada vez mais coordenadas e integradas, segundo o próprio Relatório. A decisão europeia aposta que num futuro próximo haverá menos procura pelas drogas se as pessoas conhecerem os malefícios que sofrerão e se elas tiverem outros meios de integração social. E mesmo aqueles que optarem pelas drogas devem ser integrados à sociedade via política de redução de danos. Àqueles que optarem pelo crime, ou seja, por serem marginais à sociedade, sobra o direito penal e seu sistema de coerção. E é por esse caminho que a comunidade europeia está se arriscando, ou seja, buscando alternativas e decidindo como enfrentar o problema das drogas, apesar da incerteza do futuro.
Nos Estados Unidos, embora a visão utilitarista prevaleça, os sistemas sociais evoluem por um caminho parecido com o europeu: a decisão é pela integração via tratamento, prevenção e redução de danos, sobrando ao direito penal somente os casos que os demais sistemas sociais não derem conta de resolver.
Jornais, revistas e sites brasileiros, especializados ou não, veicularam duas medidas tomadas nos Estados Unidos acerca da política de segurança com relação às drogas. A primeira diz respeito à legalização, nos Estados do Colorado e de Washington, da comercialização da maconha para fins medicinais e recreativos. A segunda diz respeito à iniciativa do Departamento de Justiça dos Estados Unidos no sentido de identificar detentos condenados por porte de pequenas quantidades de drogas para que possam receber a clemência presidencial.
À racionalidade do direito europeu veio juntar-se o pragmatismo do direito americano: o problema lá é reduzir a população carcerária e diminuir os gastos. É um risco calculado[7]. A legitimação moral para a medida veio pelo reconhecimento dos dados já admitidos na Europa, segundo os quais milhares de pessoas são pegas nesse círculo vicioso de pobreza, criminalidade e encarceramento, que ao invés de resolver o problema só o torna mais agudo, na medida em que as prisões ao contrário de centros de ressocialização, são escolas de criminosos[8]. O realismo dessa política pragmática é que os americanos se convenceram que perderam a “Guerra contra as Drogas”, política que influenciou as legislações de muitos países, inclusive o Brasil, e que até hoje serve de ideologia para a interpretação de leis para muitos tribunais brasileiros.
No Brasil a questão está mais centrada sobre a liberação do uso de maconha e sobre a despenalização para os pequenos traficantes. Discute-se muito mais sobre a liberação do uso de drogas – maconha – e se mostra uma realidade conhecida aqui e no mundo todo: os pequenos traficantes são pessoas ligadas à pobreza. Há poucos estudos sobre como os realizados pelo Observatório Europeu da Droga e da Toxicodependência (OEDT) e nenhum pragmatismo como o americano. A indecisão até agora em como se tratar o problema leva o Brasil a assumir riscos maiores: a insatisfação da sociedade para com o direito, a manutenção do conservadorismo da polícia e do Poder Judiciário, a atribuição de tarefas ao Poder Judiciário que ele não pode assumir e o descompromisso da política com ações de prevenção, tratamento, reintegração social e redução de danos. O resultado é o aumento do poder de fogo das organizações criminosas, porque enfraquece o sistema do direito, estimula o tráfico clandestino e corrompe a polícia que se vê na obrigação de definir política de segurança para a qual também não está preparada. Mas pelo menos se fala muito sobre a perversidade do sistema penal para com os pequenos traficantes e sobre a ineficácia das prisões como centros de tratamento de drogados[9].
Praticamente não há programas de enfrentamento ao problema das drogas no Brasil financiado pelo governo federal. O que existe é uma série de iniciativas, a maioria de indivíduos ou de algumas organizações privadas, que tentam vários de tipos de ações, mas sem nenhuma direção clara e sem evidência de que aquilo que é feito tenha um impacto na diminuição do consumo. Seria bem-vindo um modelo mais definido de prevenção, recursos compatíveis com o tamanho da tarefa, e um sistema de avaliação sistemático para monitorar eventuais ações. Por exemplo, os EUA anualmente fazem vários levantamentos em escolas e nas comunidades para monitorar o uso de substâncias pelas crianças americanas. Um dos estudos inclusive chama-se “Monitorar o Futuro” e tem como objetivo claro avaliar quais as políticas preventivas que estão funcionando. Vale a pena ressaltar que o consumo de várias drogas está diminuindo nos EUA. Vários fatores contribuíram para o sucesso parcial da estratégia americana: escolher a criança e o adolescente como o foco da prevenção, estratégias universais onde toda criança americana deveria receber um mínimo de informações sobre as drogas e o financiamento de centenas de projetos comunitários que são mais específicos e adaptados para um tipo de população.
O Brasil, no entanto, prefere seguir a ideologia americana da “Guerra contra as Drogas” na política criminal e na interpretação normativa, assumindo o risco desta decisão. Muito embora o próprio Estado americano já esteja abandonando essa doutrina, o Brasil continua a aplicá-la, principalmente na atividade policial, que é a que realmente seleciona os casos de tráfico para serem julgados, mas também pela atitude conservadora de juízes que continuam acreditando que a prisão é o melhor lugar para tratar viciados traficantes e pequenos traficantes. O argumento é que eles fazem aumentar a violência na sociedade, principalmente os crimes de furto e roubo[10].
Por muitos anos a atuação das polícias, tanto federal como nos Estados, foi centrada no comércio de varejo, ou no caso da produção, na prisão de pequenos produtores, de forma que só mudavam os atores na ponta, pois as práticas se perpetuavam com alternância de “caminhos” para driblar a fiscalização[11]. Já quanto à atuação judicial, o Transnational Institute – TNI, numa publicação chamada “Uma Guerra sem sentido: drogas e violência no Brasil” (2004), diz que é atordoante o tratamento legal que se tem oferecido à situação dos usuários de drogas, tratados como doentes e delinquentes[12]. E as recomendações são: ao invés da prisão, investimento em formação cultural e cidadã integral, menos repressão, mais estudos e ações alternativas, com o envolvimento das comunidades onde o tráfico esteja alojado.
Hoje se nota uma atuação mais marcante da polícia federal e consequentemente um aumento significativo de prisões relacionadas a pessoas das classes média e alta, envolvidas com o comércio de drogas ilícitas. No entanto o efetivo da polícia federal é extremamente pequeno, proporcionalmente ao território que ocupa. As polícias civil e militar, com suas mazelas de sempre: salários baixos e qualificação insuficiente, fazendo com que muitos de seus membros se envolvam com todo tipo de corrupção, redes clientelistas e atividades criminais, ficaram com o varejo do tráfico.
Por isso tem razão a Defensoria Pública de São Paulo[13]quando afirma que o Brasil adota uma política de criminalização de drogas, baseada numa visão jurídica e penal associada à perspectiva médico-psiquiátrico. Nesse sentido, o problema das drogas é compreendido nessa política como sendo um “caso de polícia” ou de “doença mental”. Esta opinião é confirmada pelos dados da Comissão Brasileira sobre Drogas e Democracia: o número de presos condenados por tráfico de drogas entre 2011 e 2013 cresceu 30%; um quarto dos presos no Brasil é por tráfico de drogas e isto aconteceu após a Lei 11.343/2006 que, apesar de pretender flexibilizar o tratamento para com usuários e pequenos traficantes, acabou por facilitar a prisão destes e aumentar as penas.[14]
Isto parece demonstrar que a crítica que se faz ao sistema do direito é correta, ou seja, a polícia seleciona os já excluídos de outros sistemas sociais e os inclui no direito através da prisão. O Poder Judiciário legitima essas prisões com prisões preventivas e condenações. Prova disso é que entre 2006 e 2012 a população carcerária envolvida com droga dobrou, segundo o Depen (Departamento Penitenciário Nacional), do Ministério da Justiça.
A professora de direito Luciana Boiteux, da Universidade Federal do Rio de Janeiro enumera duas razões para explicar o aumento: a pena mínima para traficantes cresceu de três para cinco anos e os juízes estão condenando usuários como traficantes. “Diz ela: a lei deixou um poder muito grande na mão de policiais e juízes, e eles têm sido muito conservadores.” O governo reconhece que a lei é mal aplicada e diz que vai dar cursos a juízes e promotores para tentar melhorar o uso da legislação. Os juízes, de outro lado, encarregados de aplicar a lei rechaçam a pecha de conservadores e dizem que “é normal que juízes tenham critérios diferentes[15]”. Outro estudo feito em 2009 pela Defensoria Pública de São Paulo com base em decisões judiciais de outubro de 2006 a maio de 2008, apontou que mais de 90% dos indiciados por tráfico de drogas aguardavam na prisão enquanto seus casos eram julgados pelo Superior Tribunal de Justiça. Destes, quase 67% não tinham antecedentes criminais. A conclusão foi que a nova legislação não foi eficaz para acessar os grandes traficantes de drogas, porque a seletividade do sistema penal recaiu apenas sobre pequenos traficantes, ou seja, o mesmo que acontecia na legislação anterior.[16]
Os dados de 2010 dizem que 45% dos presos provisórios no Brasil estão envolvidos com o tráfico. No Mato Grosso do Sul os dados são os seguintes: segundo o Infopen[17]-dados de 2012- são 3.154 presos provisórios contra 5.911, em regime fechado, 1.342 em regime semiaberto e 862 no regime aberto. Destes, 5.279 são presos por tráfico de drogas. O perfil dos presos é o mesmo do perfil nacional.
A despeito da falha nos programas políticos, várias alternativas têm sido sugeridas pleiteando mudanças[18]. A base é sempre a mesma, ou seja: a realidade que os estudos e as pesquisas mostram é que os presos por drogas são na sua grande maioria pobres, cuja seleção é feita pela polícia, não se sabe com que interesse – afirma-se que sem investigação, sem inteligência e com delação obtida sob tortura de usuários -.
Com base na construção da realidade das drogas, tanto a Europa, quanto os EUA tomaram atitudes que contrariam o tratamento prisional dessa camada da população, com base em pragmatismo e em estudos científicos. No Brasil a interpretação tanto policial quanto judicial continua a seguir a tradição do “combate” às drogas, incrementando o número de prisões.
No que se refere aos processos, ou seja, à atuação do Poder Judiciário, os dados coletados demonstram que a maioria dos processados por drogas é condenada (91%) [19]. Os pedidos de condenação consideram basicamente os elementos colhidos no inquérito policial. Nas audiências acompanhadas pela Defensoria Pública de São Paulo verificou-se que na audiência de instrução e o julgamento repete-se a coleta de depoimentos e interrogatório feita pela autoridade policial no inquérito. Normalmente a Defensoria Pública arrola uma ou duas testemunhas que tem pouco a acrescentar sobre o fato em si. Concluindo, a confirmação dos fatos descritos no inquérito é feita pelos policiais que participaram da prisão (em 74% dos processos examinados as testemunhas eram somente os policiais), sem maiores detalhes. E foi o que bastou para que viessem as condenações.
A insistência das autoridades brasileiras em encarar o problema das drogas como uma questão de doença ou de cadeia incrementa o risco da não decisão por outros modelos. De outra maneira, essa falta de decisão por alternativas mais eficazes no trato com usuários e traficantes está incrementando a violência oficial contra a parcela mais vulnerável da população, ao passo em que não há tempo ou estrutura para se investigar os grandes traficantes. O direito legislado não se traduz em decisões na prática política, policial e judicial. Poderíamos, então, perguntar como o direito e a sociedade vê isto sob o prisma da justiça? Como decidir com justiça se a decisão só vai ter efeito num futuro incerto?