Resumo: O presente artigo tem como principal objetivo a abordagem do testamento vital à luz da autonomia da vontade e sua aplicabilidade no sistema jurídico brasileiro, enfatizando sobre a declaração prévia de vontade, mais conhecida como Testamento Vital. Não há norma garantidora deste direito em nosso ordenamento pátrio, existindo apenas a resolução do Conselho Federal de Medicina (1.995/2012), em que é pressuposto assegurar a autonomia da vontade dos pacientes em estado terminal.
Palavras-Chave: Testamento vital. Autonomia da vontade. Terminalidade da vida. Declaração prévia de vontade.
Abstract: This article aims to approach the vital testament to the light of freedom of choice and its applicability in the Brazilian legal system, emphasizing on, better known as vital testament prior declaration of intent. There is no guarantor of this right in our homeland system standard, having only the resolution of the Federal Council of Medicine (1.995/2012), is presupposed to ensure the autonomy of the will of terminally ill patients. Keywords: Living will, freedom of choice, of end of life, prior declaration of intent
Keywords: Living will. Freedom of choice. Of end of life. Prior declaration of intent.
1 INTRODUÇÃO
Este artigo versa sobre a verificação da autonomia da vontade do testador e sua eficácia no ordenamento jurídico brasileiro, pois a presente temática não se encontra tipificada no ordenamento jurídico, havendo somente a resolução do Conselho Federal de Medicina (1.995/2012), no entanto, mesmo não positivado, o Testamento Vital é instituto válido no Brasil, pois é um instrumento garantidor da autonomia da vontade dos pacientes terminais nas questões das decisões em relação às intervenções médicas.
Além das abordagens acerca do instituto em estudo, o artigo traz breves reflexões acerca do direito de se ter uma morte digna, fundamentada no princípio da dignidade da pessoa humana e na autonomia da vontade de pacientes terminais. Tais princípios estão interligados, preservando a vida e a vontade do ser humano, todavia esse direito não é absoluto, pois não basta viver, é fundamental viver com dignidade.
Será delineada, ainda, a eficácia da declaração prévia de vontade em correlação ao principio da autonomia dos pacientes terminais, no que tange aos aspectos éticos relevantes sobre o limite do querer. Em uma sociedade eivada de questões éticas que pululam o dia a dia em um enfrentamento pulsante, o direito do paciente em estado terminal foi posto de lado pelo legislador, não amparando tal vontade no ordenamento jurídico. Nessa perspectiva, o presente artigo tem como principal intuito mostrar objetivamente a existência da declaração prévia de vontade.
2 AUTONOMIA DA VONTADE NAS RELAÇÕES CONCERNENTES À DECLARAÇÃO PRÉVIA DE VONTADE DE PACIENTES EM ESTÁGIO TERMINAL
A declaração prévia de vontade tem como firmamento principal o princípio da autonomia e o princípio da dignidade humana. Em um primeiro momento, é fundamental esclarecer o que venha a ser autonomia de vontade nas questões de terminalidade da vida de um paciente, o qual almejou manifestar previamente sua vontade em questões inerentes aos tratamentos médicos, caso venha a não ter ciência de suas faculdades mentais, prevalecendo, assim, sua última escolha.
É nesse contexto que o princípio da autonomia remete-se a uma vontade, um desejo do homem moderno inserido em uma sociedade contemporânea, tendo como principal enfoque a liberdade, a livre manifestação de vontade. Ademais, tal princípio é um dos mais importantes no que se relaciona ao avanço e ao desenvolvimento nas questões da bioética, da ética médica e do direito. A palavra autonomia tem sua origem na Grécia antiga, assim destaca Bárbara Machado.
A palavra autonomia, do Grego authos (auto) e nomos (regra, governo ou lei), compreende o imperativo moral em que o sujeito adota uma política moral livre e racional, é a regra pessoal do próprio, que é livre de interferências controladas por outros, e livre de limitações pessoais que impeçam escolhas significativas, assim o indivíduo autónomo age livremente de acordo com um plano por ele escolhido.[3]
Nesse formato do princípio da autonomia de vontade, em que o testamento vital tem como principal finalidade conservar o cenário do indivíduo, e assim deliberar como tal procederá para o final de sua vida, ou seja, como serão realizadas as intervenções médicas, hospitalares e afins, em caso de contrair uma enfermidade grave e, por essa razão, não ter condições naquele momento de manifestar sua escolha e vontade.
Dessa forma, prevalece a vontade do indivíduo referente à sua autonomia ao contraponto de procedimentos evasivos e fúteis para o prolongamento de sua vida. É válido enfatizar que os tratamentos paliativos nem o médico nem tampouco o paciente detentor da doença e da autonomia de escolha poderão se negar a executar, pois a intenção do testamento vital é resguardar o paciente de um sofrimento inconsistente, prevalecendo sempre sua autonomia de vontade para a procura de uma morte digna.
Para Luciana Dadalto, a autonomia ramifica-se em dois núcleos, que são a autonomia pública e a autonomia privada. [4] Em modo geral, a autonomia está diretamente interligada a uma vontade neuropsicológica das pessoas, assim a autonomia pública é consequência dos efeitos jurídicos limitando o agir do individuo. [5] Já a autonomia privada está diretamente interligada com a proteção objetiva, dessa maneira prevalecendo a vontade do sujeito em contraponto com as fontes e efeitos jurídicos.
Cumpre mencionar que o princípio da autonomia e o princípio da dignidade da pessoa humana são princípios intimamente interligados entre eles. Isso porque o princípio da dignidade humana visa ao respeito à liberdade igualmente disposto para cada pessoa a fim de proteger autonomamente seus próprios valores, como o direito de dirimir o destino de sua própria vida, dessa maneira entrelaçando a visão desses dois princípios. De acordo com essa assertiva, Luís Roberto Barroso afirma:
A dignidade como autonomia envolve, em primeiro lugar, a capacidade de autodeterminação, o direito de decidir os rumos da própria vida e desenvolver livremente a própria personalidade. Significa o poder de realizar as escolhas morais relevantes, assumindo a responsabilidade pelas decisões tomadas[6].
O princípio da dignidade da pessoa humana teve sua origem ao final da segunda guerra mundial. Nesse mesmo momento, a sociedade que estava sofrendo, ao mesmo tempo aclamava por mais segurança e respeito aos direitos humanos dos indivíduos que se encontravam tão aniquilados com a situação de miséria e luta exacerbada. A partir de então, o mundo teve grandes evoluções nas questões relacionadas aos direitos humanos, inúmeros tratados internacionais e leis foram elaboradas. Todavia, somente em 1988, o princípio da dignidade da pessoa humana chega efetivamente ao Brasil, positivado na Constituição Federal, no rol dos princípios fundamentais, em seu artigo 5º, inciso III[7]. Ingo Sarlet entende por principio da dignidade humana o seguinte aspecto:
Assim, sendo, tem-se por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse sentindo, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano como venham a lhe garantir as condições de existência mínimas para uma vida saudável.[8]
Ao esclarecer a ligação dos princípios da autonomia e da dignidade da pessoa humana, é essencial evidenciar que os indivíduos dispõem do princípio da autodeterminação para fazer o que entendam ser melhor para si, particularmente no que se relaciona à decisão relativa ao seu corpo. Para tanto, o indivíduo que praticar a autonomia da vontade deverá ter em mente que seu comportamento é essencialmente de sua responsabilidade, e que tenha ciência e informação sobre efeitos que seus atos podem ocasionar para si e para terceiros. Assim, Ana Carolina afirma:
[...] o único fio norteador deve ser a autonomia privada, pois a vontade individual é a única legitima a guiar tais decisões, não imposição do estado ou de terceiros. [...] Afinal, ninguém melhor do que a própria pessoa para decidir qual a melhor decisão quando estiver diante de questões afetas a si mesmo e a sua individualidade, pois num estado democrático de direito que tem como fundamentos o pluralismo jurídico e a dignidade humana, cada um tem a ampla liberdade para construir o próprio projeto de vida dentro daquilo que considera bom para si.[9]
Ademais, em se tratando de autonomia e da livre decisão individual, é possível dispor de uma ideia de que o sujeito é livre para decidir questões que afetam sua individualidade. Partindo desse pressuposto, o sujeito é livre para solucionar indagações acerca da autonomia de vontade sobre a visão de uma morte digna, que será manifestada no Testamento Vital.
A autonomia da vontade, além de ser um princípio fundamental, relaciona-se também ao princípio bioético, ou seja, concede ao paciente o direito de ser o personagem principal do seu tratamento médico.[10] É nesse sentindo que se destaca a importância de toda e qualquer manifestação de vontade acerca da opção do paciente por tratar-se ou não, com acesso à informação tanto do diagnóstico como de possíveis tratamentos, dessa forma, atrelando a relação de comunicação – médico e paciente. Todavia, não basta somente a informação ao paciente, sendo necessário que o mesmo seja devidamente esclarecido sobre os possíveis tratamentos que poderá usufruir se assim for sua vontade[11].
Houve grandes avanços significativos nas relações tecnológicas e de conceitos. Um deles é a humanização da medicina, que relaciona o tratamento ao doente e não somente à doença em si, pois a pessoa em estágio terminal deverá receber os melhores cuidados para que sua vida restante não seja de sofrimento e que a procura de uma morte digna seja respeitada, se assim for a vontade do mesmo.
Ao ler alguns doutrinadores que se propõem a escrever sobre a temática da declaração prévia de vontade de pacientes terminais e sobre a morte digna, Luís Roberto Barroso chama atenção em lidar com tais questões, proporcionando, assim, uma visão contemporânea sobre a morte e a autonomia de vontade.
A morte é uma fatalidade, não uma escolha. Por essa razão, é difícil sustentar a existência de um direito de morrer. Contudo, a medicina e a tecnologia contemporânea são capazes de transformar o processo de morrer em uma jornada mais longa e sofrida do que o necessário, em uma luta contra a natureza e o ciclo natural da vida. Nessa hora o individuo deve poder exercer sua autonomia para que a morte chegue na hora certa, sem sofrimento inútil e degradante. Toda pessoa tem direito a uma morte digna.[12]
É nesse contexto que o testamento vital demostra o objetivo crucial na busca da eficácia futura da vontade do indivíduo instrumentalizada previamente, ou seja, é um instrumento garantidor da vontade dos pacientes terminais. Dessa forma, tem o intuito de garantir a esse paciente uma morte digna, de acordo com os valores que o mesmo constituiu como principais.
Como já mencionado anteriormente, o indivíduo é livre para manifestar-se sobre assuntos relativos ao seu corpo e intimidade, assim afirma Ana Carolina Teixeira:
Viver a própria vida e morte estão enquadradas nesse espaço de decisões sobre si mesmas, pois trata-se da essência da pessoa humana. [...] admitir o testamento vital como instituto viabilizador da autonomia é medida coerente como o catálogo aberto dos direitos fundamentais de sede constitucional, posto que atrelado á autodeterminação do sujeito. [13]
Ao dispor sobre o assunto da autonomia da vontade de pacientes terminais no que tange aos aspectos da procura de uma morte digna ou simplesmente recusar-se a realizar determinado procedimento ainda é muito impactante na sociedade em que vivemos. Aceitar que um familiar recusa-se a fazer algum tipo de tratamento é assunto ainda muito doloroso, pois não estamos prontos para aceitar a morte, muito menos quando vem agregada a uma doença degenerativa. Tânia da Silva Pereira acredita que “todo ser humano almeja uma morte digna. O desejo de morrer sem sofrimento, seja ele físico, psicológico ou espiritual, representa o anseio da humanidade”.[14]
Os contextos vida e morte estão ambos estritamente atrelados entre si. A interpelação desses temas é de extrema dificuldade no que concerne às questões religiosas, socais, culturais e até mesmo questões jurídicas. A procura do paciente por uma morte digna está relacionada com o principio da digna da pessoa humana para que os indivíduos façam sua própria escolha no que diz respeito ao seu futuro, mesmo que dessa escolha resulte a vontade de morrer de forma digna sem intervenções de aparelhos que prolonguem sua vida artificialmente.
O desenvolvimento da humanidade, no mundo de hoje, vem representando, ao longo dos anos, grandes avanços significativos no que diz respeito ao aspecto das áreas da medicina e do direito. É notório o progresso nas questões inerentes à saúde e às vidas humanas. Na medicina, houve um aperfeiçoamento significativo nos mecanismos de tratamentos que visam ao prolongamento da vida humana, assim retardando, de certo modo, o curso natural da vida. É mister mencionar, portanto, que a declaração prévia de vontade defende a autodeterminação de pacientes em estágio terminal em usufruir seu direito de escolha.
É importante salientar que a declaração prévia de vontade não desempenha papel de Eutanásia, Distanásia e Ortotanásia, mas sim assume a responsabilidade de garantir do principio da autonomia da vontade de pacientes em estágio terminal.
Nesse sentido, é essencial distinguir sobre a Eutanásia, Distanásia e Ortotanásia, uma vez que a Eutanásia é reconhecida como a realização do óbito por outra pessoa, é a antecipação da morte do paciente realizada por escolha por terceiro[15]. Já a Distanásia é o prolongamento artificial da vida e, em contraponto, a Ortotanásia atua no processo natural da morte, entretanto evita o sofrimento exacerbado do paciente.[16]
2.1 TESTAMENTO VITAL: origem e adequação
O Testamento Vital não é um procedimento tão novo assim no mundo, mas no Brasil ainda é pouco conhecido pelos doutrinadores e até mesmo pelos pacientes em estágio terminal, pois não há uma lei que o defina. A declaração prévia de vontade, mais conhecida como Testamento Vital, chegou ao Brasil com sua tradução um tanto errônea, pois sua origem é estrangeira. Ao transpor para a língua pátria a expressão Living Will afastou-se do objeto principal, assim Luciana Dadalto descreve que: “[...] O Dicionário apresenta como traduções de will três substantivos: vontade, desejo e testamento. Em “paralelo, a tradução de living pode ser o substantivo sustento, o adjetivo vivo ou o verbo vivendo [...]”[17]
Aproximadamente há quatro décadas, na cidade de Chicago, Estados Unidos, surgiu, por intermédio do advogado Luis Kutner, o “Testamento Vital”. Em um primeiro momento, o advogado somente redigiu um documento no qual registrava expressamente sua vontade de recusa a determinados tratamentos médicos que, em seu quadro de valores, eram inaceitáveis, caso contraísse alguma enfermidade de cunho terminal e que dessa enfermidade não tivesse a oportunidade de escolha do tratamento. No entanto, nessa época, tal atitude era um tanto peculiar. A discussão em torno da autonomia da vontade em questões de tratamentos médicos ainda era pouco realizada no âmbito da medicina e da ética. Nesse mesmo sentido, a “morte” era ou ainda é tratada como um tabu entre os indivíduos da sociedade.
Esse foi o primeiro passo dado para que o Testamento Vital tomasse força e, com ele, muitos pacientes em estágio terminal puderam escolher a melhor forma de tratamento ou até mesmo de uma morte digna. Não somente nos Estados Unidos, outros países também adotaram tal procedimento. No Brasil, há grandes indícios que o Testamento Vital esteja sendo utilizado, porém ainda não está devidamente regulamentado. Há uma resolução no Conselho Federal de Medicina amparando sua existência na seara da Ética Medica.[18]
Em 31 de agosto de 2012, foi criada a Resolução 1.995 do Conselho Federal de Medicina, reconhecendo dessa forma a autonomia da vontade dos pacientes terminais em proceder ou negar determinados tratamentos que avaliam como sendo desnecessários.
Nesse sentido, o Testamento Vital é um documento elaborado por pessoa plenamente capaz e mentalmente lúcida, de forma escrita, documento esse em que a pessoa expressamente declara sua vontade em relação aos tipos de tratamentos clínicos que desejaria receber ou não. Ele será válido em ocasiões em que se encontrar doente e, por consequência dessa doença, não for mais detentora de sua plena capacidade de escolha, de sua autonomia da vontade entre submeter-se ao tratamento médico ou simplesmente optar por tratamentos paliativos à procura de uma morte digna.
A melhor adequação a partir da tradução de will living, ainda que inadequada, seria a ideia de desejos de vida ou até mesmo disposição de vontade de vida, saindo da nomenclatura Testamento, a qual no ordenamento jurídico tem significado próprio de acordo com o que está tipificado no artigo 1857 do Código Civil Brasileiro[19].
O testamento civil tem como principal enfoque questões de cunho patrimonial. É um negócio jurídico unilateral, solene e personalíssimo, que causa efeitos pós-morte do testador. Assim, fica excluído por ora o testamento civil nos casos em que se possa aplicar a declaração prévia de vontade. Há de se falar que o testamento vital, em alguns aspectos, se assemelha com o referido instituto ora exposto, pois também é um negócio jurídico, porém entre vivos. É um ato unilateral, revogável, com intuito de produzir efeito antes da morte do testador. Sendo assim, a espera de sua eficácia não está atrelada à consequência morte, mas sim a um estado de incapacidade do testador (paciente) antes do seu óbito, tendo como premissa o respeito da autonomia da vontade do paciente que elaborou o testamento vital.[20]
Diante dos pressupostos acima expostos, é crucial a troca da nomenclatura de Testamento Vital para uma mais adequada ao seu contexto jurídico. Desse modo, usar a expressão declaração prévia de vontade seria uma maneira mais correta para expressar toda a temática da presente pesquisa, haja vista que há uma grande similitude do testamento vital com a declaração prévia de vontade, pois também é um negocio jurídico com seu intuito principal de produzir efeitos a partir da vontade privada do agente, ato unilateral de cunho estritamente personalíssimo, gratuito e revogável a qualquer tempo se por vontade do agente, apesar das grandes semelhanças entre as duas nomenclaturas. Luciana Dadalto [21] afirma que existem duas pequenas divergências que a distanciam do testamento, que são: a produção de efeitos post mortem e a solenidade.
Sem sombra de dúvida, foi a melhor maneira para expressar sua real finalidade e objetivos a substituição da terminologia testamento para declaração prévia de vontade de pacientes terminais, visto que são reflexos de vontade de agentes com o seu pleno discernimento, a fim de expressar sua autonomia de livre escolha no que tange a determinados procedimentos e tratamentos em casos de doenças de cunho degenerativo e terminais, desde que nesse momento o paciente se encontre impossibilitado de expressar sua real vontade.
Por óbvio, a partir de tais alegações, a declaração prévia de vontade deve ser realizada antes das condições de terminalidade do agente. É valido ressaltar que, após diversas argumentações de uma abordagem mais precisa sobre a nomenclatura a ser utilizada, por ora o testamento vital ainda é a expressão corriqueira destacada por alguns pesquisadores e pelos poucos doutrinadores que discutem tal assunto. No entanto, conforme mencionado anteriormente, a forma mais adequada é utilizar a terminologia “declaração prévia de vontade de pacientes terminais”. Cumpre reforçar que, no decorrer do trabalho, essas duas nomenclaturas serão usadas de forma equivalente.