A ação do controle

A ação do controle

O poder político, por ser uno, é indivisível,  (1) mas a cultura da humanidade, desde Aristóteles, vislumbra na ação do Estado a presença de várias funções, as quais devem ser limitadas quanto ao seu alcance e conteúdo.

Na teoria clássica da divisão dos poderes, na atualidade melhor cognominada de separação das funções do Estado, elaborada por Mostesquieu, vislumbra-se o interesse em dividir as atividades do Poder e estabelecer sobre todas elas controle. (2)

Se inexiste dúvida quanto à necessidade do controle sobre as funções do Estado e seus realizadores, o mesmo não se pode afirmar acerca dos meios de torná-lo efetivo, operacional, isento e eficaz. Em breve pesquisa realizada, encontramos mais de uma centena de proposições doutrinárias sobre a expressão controle, na acepção voltada para o exame de atos da administração pública, em obras nacionais, com dezenas de propostas de classificação.

A ação do controle deve evoluir, a partir da estruturação científica inicialmente concebida por Montesquieu, para uma visão mais próxima da realidade atual do Estado e da sociedade, aproveitando a experiência histórica acumulada, suas deficiências e acertos.

A doutrina, de modo não uniforme, já sedimentou alguns parâmetros que merecem destaque.

Em primeiro plano, insta asserir que qualquer estrutura de controle que não vislumbra a possibilidade de ação individual do cidadão estará fadada a transferir a iniciativa a grupos, corporações ou instituições, nos quais mais facilmente se permearão ações ideológicas. É na possibilidade propulsora da iniciativa individual do cidadão estará fadada a transferir a iniciativa a grupos, corporações ou instituições, nos quais mais facilmente se permearão ações ideológicas. É na possibilidade propulsora da iniciativa individual, que reside a força de um sistema de controle.

A propósito, no ideário da Revolução Francesa, que mais pelo seu simbolismo do que pela sua concretização, iluminou o mundo, fizeram os revolucionários estabelecer, na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789, que "a sociedade tem o direito de pedir conta a todo agente público de sua administração". (3)

Em segundo, que o controle deve ser reconhecido como uma atividade acessória do Estado, mas não menos importante. Em presciente estudo sobre o controle da Administração Pública, a Profª. Odete Medauar, citando Berti e Tumiati, destaca que "na acepção lógico-filosófica o termo controle designa aspecto do agir humano necessariamente secundário e acessório, porque destinado a rever ou reexaminar ou confrontar uma atividade de caráter primário ou principal". (4) Esse enfoque coloca a função do controle na sua verdadeira dimensão institucional: por não ser um fim em si mesma, busca acrescentar algo às atividades ditas principais e à própria sociedade.

Em terceiro, que o controle deve;

· ser atividade permanente, desenvolvida prévia, concomitante e posteriormente à prática do ato, acompanhando toda sua extensão;

· ocupar a atenção de toda sociedade, para afastar a idéia de omissão e impunidade;

· ser desenvolvida por todos os órgãos do aparelho do Estado e da iniciativa privada, quando exercente de função estatal, mesmo que em regime de colaboração; e

· ser atribuída a um órgão específico, para o qual será atividade-fim.

Essa concepção, como facilmente se percebe, só pode permear num país que adote um regime democrático.

O controle, como uma função do Estado, exige, como o regime democrático, um grau de desenvolvimento da sociedade e dos agentes de administração para alcançar seu escopo, evoluindo de modo permanente, como num ciclo de realimentação permanente: democracia - controle - democracia. Foi sensível a essa questão a Organização das Nações Unidas, quando consagrou a Declaração Universal dos Direitos do Homem erigindo, entre outros dois direitos: ao de participar ativamente no processo de desenvolvimento. Franco Montoro, em sua importante obra Estudos de Filosofia do Direito, assinala que "não se trata, simplesmente, de receber passivamente os benefícios do progresso, mas de tomar parte nas decisões e no esforço para a sua realização. Em lugar de ser tratado como "objeto" das atenções paternalistas dos detentores do poder, o homem tem o direito de ser considerado pessoa consciente e responsável, capaz de ser "sujeito" e "agente" no processo do desenvolvimento.. (5)

Se é o povo que mantém o Estado e, por meio dos seus legítimos representantes, define a aplicação dos recursos públicos, nada mais adequado do que atribuir-lhe o controle externo da Administração Pública. Salienta Manoel Gonçalves Ferreira Filho que "por tradição que data do medievo, compete autorizar a cobrança de tributos, consentir nos gastos públicos, tomar conta dos que usam do patrimônio geral. Na verdade, o poder financeiro das câmaras é historicamente anterior ao exercício, por elas, da função legislativa". (6)

Para desempenhar a função técnica do controle da Administração, o Brasil, a exemplo de outros países, adota o modelo de Tribunal de Contas. Assim, enquanto esses tratam exclusivamente do exame dos atos e da atividade administrativa, o julgamento final da gestão do governo como um todo continua na restrita competência do parlamento da respectiva esfera de governo.

Com sua habitual clareza, ensina Celso Antonio Bandeira de Mello que "não há negar-se que o encargo de controlar a função administrativa do Estado, ante os explícitos dizeres constitucionais, assiste ao Poder Legislativo. Entretanto, também não há negar que a este Poder acode sobretudo uma função política, a de fazer as opções sobre as regras fundamentais que irão ditar o destino do País e reger os comportamentos dos indivíduos. Já a missão de efetuar um apurado controle sobre a legitimidade dos atos administrativos conducentes à despesa pública é, obviamente, uma missão técnica - técnico-jurídica e, portanto, dificilmente poderia ser desempenhada a contento por um corpo legislativo, sem que contasse com o auxílio de um organismo especializado ao qual incumba esta apreciação técnica, que irá iluminar a posterior decisão política do Legislativo na apreciação da gestão dos recursos públicos".

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1. Natureza e funções dos Tribunais de Contas

Para não perder a objetividade e que se propõe este trabalho e obviar o amplo debate que, desde o tempo do Brasil Império, ocupa a inteligência dos estudiosos, examinar-se a seguir a natureza dos Tribunais de Contas, pondo em relevo as conclusões de administrativistas que procuraram compreendê-la, a partir do contexto definido pelo Estatuto Político Fundamental. (7)

O eminente administrativista Celso Mello, referindo-se ao assunto averbou que "como o Texto Maior desdenhou designá-lo como Poder, é inútil ou improfícuo perguntarmo-nos se seria ou não um Poder. Basta-nos uma conclusão ao meu ver irrefutável: o Tribunal de Contas, em nosso sistema, é um conjunto orgânico perfeitamente autônomo." (8)

Na mesma linha de entendimento, assere a Profª Odete Medauar que"se a sua função é de atuar em auxílio ao Legislativo, sua natureza, em razão das próprias normas da Constituição, é de órgão independente, desvinculado da estrutura de qualquer dos três poderes. (9)

Com relação às funções das Cortes de Contas, também há divergência na doutrina e jurisprudência pátria. Uma corrente de pensamento sustenta a função jurisdicional, enquanto outra restringe as decisões à mera manifestação de vontade administrativa.

A questão não é meramente acadêmica, apresentando relevantes consequências práticas no que concerne, especialmente, aos limites de revisibilidade das decisões dos Tribunais de Contas pelo Poder Judiciário. Para a primeira corrente de pensamento, somente caberia o exame extrínseco do ato e a verificação de sua conformidade ou não, com a Lei, pelo Judiciário; para a segunda, a revisão poderia, inclusive, adentar no mérito do ato deliberativo da Corte.

Tudo parece indicar que o ponto nodal da questão repousa na acepção do termo julgamento, utilizado pela Constituição Federal, para designar a decisão do Tribunal de contas.

Esse termo, mereceu detido exame de brilhantes juristas pátrios, a iniciar-se pelo Procurador do Ministério Público junto ao TCU, Leopoldo da Cunha Melo, (10) asserindo que "o Tribunal de contas não é simples órgão administrativo", mas exerce "uma verdadeira judicatura sobre os exatores, os que têm em seu poder, sob sua gestão, bens e dinheiros públicos".

Conquanto o Tribunal de Contas não integre, até hoje, o elenco de órgãos do Poder Judiciário, há muito, de fato, já assinalava o eminente e saudoso Seabra Fagundes, que "inobstante isso, o art. 71 § 4ª, lhe comete o julgamento da regularidade das contas dos administradores e demais responsáveis por bens ou dinheiros públicos, o que implica em investi-lo no parcial exercício da função judicante. Não bem pelo emprego da palavra julgamento, mas sim pelo sentido definitivo da manifestação da corte, pois se a regularidade das contas pudesse dar lugar a nova apreciação  (pelo Poder Judiciário), o seu pronunciamento resultaria em mero e inútil formalismo. Sob esse aspecto restrito  (o criminal fica à Justiça da União) a Corte de Contas decide conclusivamente. Os órgãos do Poder Judiciário carecem de jurisdição para examiná-lo." (11)

Também Pontes de Miranda, com seu perene brilho, sustenta que "a função de julgar as contas está claríssima no texto constitucional. Não havemos de interpretar que o Tribunal de Contas julgue e outro juiz as rejulgue depois. Tratar-se-ia de absurdo bis in idem." (12)

O debate tem prosperado, notadamente, porque os estudiosos costumam analisar a questão apenas pela perspectiva do Direito Constitucional ou do Direito Administrativo, faltando à reflexão uma visão abrangente e mais atualizada da restrita tripartição das funções do Estado.

Essa posição muito bem se entende, se for considerado que a teoria da separação dos poderes de Montesquieu, consagrada na obra L’Esprit des lois, 1748, jamais foi adotada em seu sentido estrito. O já citado Pontes de Miranda assere que "uma coisa é a distinção das funções do Estado em legislativa, executiva e outra a separação absoluta dos poderes segundo tal critério distintivo." (13)

O silogismo fundamental para a correta equação assenta-se nas seguintes premissas:

- a separação das funções legislativa, administrativa e judiciária, não é absoluta, nem é restrita aos órgãos do respectivo Poder. O Poder Executivo exerce funções legislativas quando se lhe comete a iniciativa de leis, - art. 84, III- ou editar medidas provisórias, com força de lei - art. 84, XXVI - sancionar, promulgar e vetar leis, - art. 84, IV - e também funções judiciais, como comutar penas e conceder indulto - art.84, XII. Ao poder legislativo, além das funções legislativas, constitucionalmente lhe foi deferida competência judiciária para processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República e outras autoridades - , incs. I e II - e funções administrativas, como dispor sobre sua organização - art.51,inc. IV. Ao poder Judiciário foi conferida competência administrativa de organizar suas secretarias - art. 96, inc. I, b - e legislativa, para propor leis - art. 96, inc. II - ou declarar a inconstitucionalidade de leis - arts. 97, 102, inc. I, a - e impor a sentença normativa em dissídio coletivo, art. 114, § 2ª.

- o Poder Judiciário não tem competência para a ampla revisibilidade dos atos não-judiciais estritos. Arrimando-se no art. 5ª, inc. XXXV, da Constituição Federal, os menos atentos pretendem erigir o princípio da revisibilidade judicial como norma absoluta. A simples leitura desse dispositivo, demonstra que é vedado à Lei excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão, mas não à Constituição. De fato, a interpretação sistemática dos preceitos constitucionais revelam que, em alguns casos, o próprio Estatuto Político delineia a competência para outros órgãos procederem ao julgamento de determinadas questões, tal como ocorre com o julgamento do impeachment e dos Tribunais de Contas, que Seabra Fagundes classifica como exceções ao monopólio do Poder Judiciário. De outra parte, admitindo-se, ad argumentandum, que a deliberação das Cortes de Contas fosse mero ato administrativo e não judicante, mesmo assim, não poderia o Poder Judiciário adentrar ao exame de mérito desse ato, ficando restrito ao exame da legalidade formal. (14)

Nesse contexto, compreende-se facilmente que a jurisdição não é monopólio do Poder Judiciário, sendo função também exercida pelo outros poderes.

Os efeitos do julgamento - como tal entendida a possibilidade de dizer o direito nos casos concretos, - pelas Cortes de Contas prevaleceriam frente aos órgãos do Poder Judiciário? Estariam os condenados sujeitos ao cumprimento forçado da decisão das Cortes de Contas, em matéria de TCE?

Ao contrário do que sustentavam Chiovenda e Adolf Wach, que só entendiam a jurisdição como a "atividade do Estado dirigida à atuação do Direito objetivo, mediante a aplicação da norma geral ao caso concreto e mediante a realização forçada da própria norma geral" esse segundo elemento, na moderna processualística, necessita existir apenas potencialmente e sua efetivação, quando necessária, poderá ocorrer com o auxílio de outros órgãos. (15) Nesse contexto evolutivo, situam-se as manifestações do próprio Judiciário em sede de jurisdição voluntária ou graciosa e a homologação e execução de sentença estrangeira. Na primeira, por inexistir de forma imediata a realização forçada; no segundo, porque há interferência, para a força coativa da sentença, de órgão diverso do prolator da sentença.

As decisões das Cortes de Contas, no Brasil, são expressões da jurisdição; não jurisdição "especial" ou seguida de qualquer adjetivação que pretenda diminuir sua força. Mas, apenas jurisdição, à qual se pode, em homenagem ao órgão prolator, referir-se como jurisdição de contas.

Uma vez que o constituinte, repetindo Constituições anteriores, empregou a expressão julgar para algumas deliberações do Tribunal de contas e, tendo em linha de consideração que, quando "são empregados termos jurídicos, deve crer-se ter havido preferência pela linguagem técnica" (16) os julgamentos das Cortes de Contas devem ser acatados pelo Poder Judiciário, vez que não pode rejulgar o que já foi julgado, como acentua Pontes de Miranda.

O julgamento sobre as contas, decidindo a regularidade ou irregularidade, é soberano, privativo e definitivo.

Soberano, porque não se submete a outra corte revisional. Sendo as Cortes de Contas independentes dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, suas decisões em sede de contas especiais, cuja competência lhe foi deferida pelo constituinte, com exclusividade, não poderia ser subalterna a qualquer dos poderes, sob pena de, diante do caso concreto, permitir a um órgão cujas contas fossem julgadas irregulares, rever por si próprio, a decisão. Tal ocorreria, v.g., se o Tribunal de Contas da União julgasse uma TCE envolvendo agentes do Supremo Tribunal Federal e, a esse, fosse permitido rever o julgamento. O sistema de "freios e contrapesos", nota característica da evolução do processo democrático, ficaria irremediavelmente comprometido. Somente o julgamento das contas anuais do governo é que foge à competência exclusiva das Cortes de Contas.

O julgamento, em matéria de contas especiais, é privativo dos Tribunais de contas. Não pode ser delegado, transferido ou diminuído por lei ou qualquer ato normativo, nem mesmo regimental das próprias Cortes. É possível, porém, atribuir, no âmbito desses Tribunais, a competência à turmas ou câmaras, conforme disciplina interna, desde que os julgadores sejam os membros dos Tribunais de Contas da União (17) e do Distrito Federal, pode também ser fixado valor de alçada, abaixo do qual os autos de TCE não são remetidos para as Cortes, mas esse fato, de ficar o processo na origem, não implica, nem pode implicar, na transferência do julgamento das contas para os órgãos da administração: deve o administrador público, nesse caso, envidar esforços para o ressarcimento ao erário,

observando, porém, que quaisquer providências que vier a adotar, não poderão implicar no julgamento, estrito senso, pela regularidade ou irregularidade, como ocorre quando decidido pelas referidas Cortes. (18)

O julgamento dos Tribunais de Contas é definitivo, observados os recursos previstos no âmbito desses colegiados. Esgotados os recursos ou os prazos para a interposição, a decisão é definitiva e, em matéria de contas especiais, não sujeita à revisibilidade de mérito pelo Poder Judiciário, conforme o magistério dos doutrinadores referidos.

Assim, sem laivo de dúvida algumas funções das Cortes de Contas se inserem como judicantes, inibindo o reexame pelo Judiciário quanto ao mérito.

Nesse sentido já se pronunciou a Justiça Federal: "o TCU só formalmente não é órgão do Poder Judiciário. Suas decisões transitam em julgado e têm, portanto, natureza prejudicial para o juízo não especializado". (19)

NOTAS

1. José Celso de Mello Filho, Constituição Federal Anotada, São Paulo, Saraiva, l984, pág. 20.