Conceito
Paulo Vasconcellos Jacobina ensina que a publicidade não é só conteúdo, já que não se resume a informar as pessoas sobre as características de um produto ou serviço, mas, sim, um meio de despertar em sua mente a necessidade de consumir.[1]
Em diversas ocasiões, a necessidade incontrolável de incentivar práticas consumistas faz com que anunciantes e veículos de comunicação solidariamente faltem com a verdade e divulguem informações falsas, mascaradas, desvirtuadas, enfim, não verdadeiras, para induzir o consumidor à prática de um ato de consumo desnecessário.
Buscando-se coibir e limitar tais excessos cometidos durante o exercício da atividade publicitária, na maior parte das vezes, causadores de danos patrimoniais aos adquirentes (mas, sem excluir a possibilidade de ocorrência de danos morais pela frustração da expectativa gerada), criou-se, juntamente com a publicidade abusiva, a figura da publicidade enganosa.
O art. 37, § 1.º, define expressamente ser enganosa “qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preços e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços”.
Ainda, o legislador previu no § 3.º do mesmo dispositivo a possibilidade da enganosidade por omissão consistente em deixar de se informar ao consumidor dado essencial a respeito do produto ou serviço.
No dizer de Rizzato Nunes, “o Código foi exaustivo e bastante amplo na conceituação do que vem a ser publicidade enganosa. Quis garantir que efetivamente o consumidor não seria enganado por uma mentira nem por uma meia-verdade”.[2] Ainda, conforme o pensamento do mesmo autor “o efeito da publicidade enganosa é induzir o consumidor a acreditar em alguma coisa que não corresponde à realidade do produto ou serviço em si, ou relativamente a seu preço e forma de pagamento, ou ainda, a sua garantia etc.”.[3]
Nota-se que a intenção do legislador nas duas previsões foi assegurar ao consumidor o direito de exercer uma escolha livre e consciente, cuja vontade não tenha sido viciada pela ilusão causada por uma peça publicitária enganosa.
Nesse sentido, segundo expõe Carlos Alberto Bittar “trata-se, pois, de uma ação tendente a instruir ilegitimamente o consumidor, a respeito de bens ou serviços oferecidos, condicionando o seu comportamento para a respectiva aquisição ou fruição”.[4]
No direito comparado, também encontram-se referências à vedação da publicidade enganosa. O art. 9.º da Norma de Lealdade Comercial Argentina n. 22.802, de 11.05.1983,[5] por exemplo, veda a veiculação da publicidade enganosa ao dispor que:
“Queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos, o pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, meszcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización, técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios.”[6]
A Lei Reguladora das Relações de Consumo no Uruguai,[7] por sua vez, em seu art. 24 preceitua:
“Se entenderá por publicidad engañosa cualquier modalidad de información o comunicación contenida en mensajes publicitarios que sea entera o parcialmente falsa, incluso así también la que omita datos esenciales y por tanto capaz de inducir a error al consumidor y sea en cuanto a su naturaleza, cantidad, origen o precio, respecto de los productos y servicios.”[8]
A análise dos referidos conceitos legais permite a identificação de algumas informações comuns, tais como natureza, características, qualidade, quantidade, origem e preço dos produtos e serviços, sobre as quais não pode haver qualquer desvirtuamento, sob pena de configurar a publicidade enganosa.
Verifica-se que, não obstante o conceito argentino enumerar um maior número de elementos para caracterização da publicidade abusiva, os conceitos brasileiro e uruguaio podem ser considerados mais completos, pois referem-se, respectivamente, a “quaisquer outros dados sobre produtos e serviços” e “dados essenciais”, conceitos jurídicos indeterminados que, como se verá adiante, permitem maior abrangência quando da aplicação da norma ao caso concreto.
A enaganosidade, deve-se atentar, não pode ser confundida com a falsidade. Como bem expõe Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, publicidade falsa não passa de um tipo de publicidade enganosa. Ainda, utilizando-se das palavras de Bernitz Ulf e John Draper informam que: “de fato, uma publicidade pode, por exemplo, ser completamente correta e ainda assim ser enganosa, seja porque a informação importante foi deixada de fora, seja porque o seu esquema é tal que vem a fazer com que o consumidor entenda mal aquilo que se está, realmente, dizendo”.[9]
Diante das considerações acima, pode-se concluir que a modalidade enganosa é uma espécie do gênero da publicidade ilícita voltada à manipulação da vontade livre e consciente do consumidor, capaz de induzi-lo à prática de atos de consumo não pretendidos e potencialmente causadores de prejuízos patrimoniais.
Diferenças entre enganosidade e a abusividade
Embora ambas sejam espécies de publicidade ilícita, a publicidade enganosa em nada se confunde com a abusiva. Nesta última, a ilicitude corresponde à violação de valores e princípios ético-culturais, tais como vida, moral, honra, saúde, meio ambiente, bons costumes.
Já naquela – enganosa – maculam-se os princípios da veracidade e boa-fé que devem pautar a confecção dos materiais publicitários transmitidos aos consumidores.
Maria Luiza de Sabóia Campos afirma que a “abusiva é aquela mensagem que quer obter vantagens sobre as fraquezas e medos humanos... A abusividade tem caráter coercitivo, intimidatório e manipulador. Sua ofensividade é inerente às características da mensagem, que teve seu nascimento no conceito e na estratégia publicitária com a finalidade específica e pré-determinada”.[10]
A abusividade é capaz de ultrapassar os limites do direito do consumidor, pois ofende não apenas uma lei especificamente considerada, mas a ordem jurídica do meio em que a peça é veiculada.
Para Cláudia Lima Marques constitui um ilícito civil, de modo que o sujeito beneficiado com a divulgação estaria obrigado a promover a reparação civil por eventuais danos causados por eventual promoção indevida.[11]
Ainda, a natureza dos danos potenciais ou concretos que podem ser causados aos destinatários da mensagem também servem como parâmetro distintivo entre as duas modalidades.
Enquanto na publicidade enganosa identifica-se a ocorrência de danos eminentemente materiais, capazes de gerar diminuição patrimonial do consumidor, na publicidade abusiva, a natureza jurídica do dano é substancialmente não patrimonial, tendo em vista que o bem lesado é sua integridade física e moral.
Para sua configuração, não é necessário que na publicidade abusiva constem elementos não-verdadeiros, tal como ocorre na publicidade enganosa. João Batista de Almeida dispõe que “não chega a ser mentirosa, mas é distorcida, desvirtuada dos padrões da publicidade escorreita e violadora de valores éticos, que pode, inclusive ser induzido a comportamento prejudicial ou perigoso à sua saúde”.[12]
Dessa forma, um produto publicitário pode abarcar, simultaneamente, elementos abusivos e enganosos, não estando condicionada a presença de uns para caracterização dos outros. É fato que a publicidade pode ser veraz e ainda assim abusiva. Por tal motivo, parece ser de grande valia a distinção.
Desnecessidade da intenção de enganar e do erro real
A caracterização da mensagem enganosa é absolutamente independente da existência do dolo de enganar por parte do anunciante. Isso porque, para fins civis, não se considera a intenção do anunciante, mas sim o teor das informações nela contidas, o público-alvo e o contexto em que é divulgada.
Logo, o elemento subjetivo, ou seja, desígnio de induzir o consumidor ao erro ou culpa (por negligência, imprudência ou imperícia) apenas importará para tratamento do ato na esfera penal para o seu eventual enquadramento no tipo penal.
Não se releva se houve ou não má-fé por parte do anunciante, se a prática é utilizada pelo meio publicitário ou pelos próprios adquirentes dos produtos, ou ainda, que o fornecedor tenha tomado todas as medidas para impedir que ela fosse veiculada.
Assim, basta a averiguação no caso concreto se a publicidade está (ou não) apta a enganar os consumidores, mesmo que em pequeno número. Requer-se apenas o que Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin denomina “capacidade de indução ao erro”.[13]
Ademais, não é exigível que o consumidor tenha sido de fato enganado no caso concreto. Esclarece o mesmo autor que se busca “sua capacidade de induzir em erro o consumidor, não sendo, por conseguinte, exigível qualquer prejuízo individual”.[14] A caracterização da publicidade enganosa é totalmente desvinculada da ocorrência de dano efetivo.
Consumidores tutelados
A caracterização de uma peça publicitária como enganosa considera, dentre outros critérios, o público para a qual ela é dirigida, ou seja, os consumidores tutelados contra os malefícios daquela divulgação.
Sob pena de se tornar a norma ineficaz, a avaliação acerca da enganosidade deve estar atrelada à análise conjunta do teor da mensagem em face das pessoas que compõem o grupo para o qual ela foi dirigida.
Nessa busca são considerados não apenas os consumidores experientes, especialistas, dotados de conhecimentos técnicos, mas também principalmente os ignorantes, crédulos, inexperientes.
Assim como Rizzatto Nunes afirma: “o anúncio publicitário é dirigido aos consumidores indiscriminadamente. Por isso, durante a averiguação não se pode levar em conta certo consumidor real, com qualidades específicas próprias, pois isso poderia, em tese, afastar o teor enganoso do anuncio”.[15]
Tenta-se, portanto, identificar uma espécie de “comprador modelo” para o produto ou serviço objeto da divulgação. Se na conclusão observar-se que este ente imaginário poderia ser levado a erro por conta do teor da mensagem, tal publicidade é enganosa, não obstante no caso concreto algumas pessoas mais ou menos cultas, experientes, não tenham incorrido erro.
Espécies de publicidade enganosa
A publicidade enganosa pode se manifestar por meio de condutas ativas ou passivas tomadas pelo fornecedor.
Dá-se a primeira hipótese nas situações em que o anunciante insere na peça publicitária informações que não deveriam dela constar por não corresponderem com o que o produto ou serviço é de fato. É denominada publicidade enganosa por ação ou comissiva.
Já a conduta passiva é chamada comumente de publicidade enganosa por omissão, omissiva ou comissiva por omissão. Corresponde ao descumprimento de um dever objetivo por parte do anunciante em informar o consumidor a respeito de certos dados fundamentais para a contratação.
A despeito de sua manifestação dar-se mediante condutas comissivas ou omissivas, a presença da enganosidade estará sempre atrelada à potencialidade de induzir o consumidor ao erro.
Tendo em vista ser capaz de macular a própria manifestação da vontade do consumidor, e, portanto, a formação do negócio jurídico, o erro consiste em um vício de consentimento no qual o agente exterioriza uma intenção influenciada por circunstâncias não coincidentes com a realidade. Se conhecesse verdadeiramente o contexto fático em que está inserido, comportar-se-ia de maneira diversa.
Nos termos do art. 37, § 1.º, do CDC, o erro, que precisa ser apenas potencial, pode recair sobre a natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preços e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
Muito frequente é a confusão que se faz entre a natureza de determinados produtos no sentido de serem eles alimentos, medicamentos e/ou cosméticos. Isso porque fornecedores anunciam alimentos como se dotados de propriedades terapêuticas ou cosméticas e vice-versa.
O consumidor pode, ainda, ser induzido a erro quanto às características do produto. Tal hipótese ocorrerá quando a publicidade levá-lo a crer na existência (ou inexistência) de certas peculiaridades que o distinguem dos demais produtos ou serviços semelhantes.
Exemplificando, se o fornecedor anuncia uma promoção de televisores atrelando determinado preço à imagem de um aparelho com tecnologia “led”, o consumidor terá o direito de exigir o cumprimento da oferta publicitária tal como vinculada, não podendo o anunciante pretender entregar aparelho diverso, sem a mencionada tecnologia.
Tal como as características, também é possível que haja erro quanto às propriedades do produto ou serviço. Nesse caso, as informações enganosas referir-se-ão às funções que ele pode exercer.
Já o erro quanto à qualidade diz respeito ao grau de perfeição esperado em relação a determinado produto ou serviço. São indicativos de qualidade atributos positivos como resistência, durabilidade, maciez, conforto.
A maior parte dos casos de indução a erro quanto à qualidade consiste em atribuir ao produto ou serviço determinados atributos não condizentes com a realidade. Seria o caso, por exemplo, de divulgar que determinada peça de roupa foi confeccionada utilizando-se seda natural, quando na realidade empregou-se um tecido com fibras sintéticas imitando seda.
É certo que os dois produtos não podem ser considerados equivalentes, posto que a textura, maciez, caimento, capacidade de reter a transpiração e seus odores, leveza e brilho do tecido natural demonstram sua qualidade superior ao sintético.
Por sua vez, a indução ao erro pela quantidade do produto ou serviço ocorre quando o consumidor recebe menos do que foi ofertado ou indicado em rótulos e embalagens.
O consumidor também pode ser induzido a erro quanto à origem do produto, sendo esta, quase sempre, utilizada como um indicador de suas características e qualidade.
Com o intuito de proteger os nomes de algumas cozinhas regionais, próprias de determinadas áreas geográficas foram criadas as “denominações de origem” para designar determinados alimentos, como vinhos, queijos, embutidos, entre outros.
Assim, em razão de leis internas e convenções internacionais, é conferido aos produtores de uma região o direito de propriedade industrial de exclusividade para usar determinada nomenclatura, designando os bens fabricados. É o que se dá, por exemplo, com o “presunto de Parma”, o vinho “Champagne”, o queijo “Parmegiano Reggiano”.
O direito às expressões de origem somente é conferido aos produtos cultivados naquela região específica e sobre certas condições. Deste modo, a utilização da denominação controlada para produtos que não atendam a tais requisitos será publicidade enganosa.
Logo, um presunto não pode ser anunciado como “de Parma” se não tiver sido produzido na cidade de Parma, na Itália, sob pena de enganosidade. Em substituição, deve-se indicar tratar-se de um presunto tipo Parma.
Por fim, a modalidade mais corriqueira de indução do consumidor ao erro diz respeito à transmissão de informações distorcidas sobre os preços dos produtos ou serviços. É a mais frequente, pois a contraprestação financeira feita pelo consumidor é, como regra, o fator decisivo para captar sua atenção quando assiste a uma publicidade e também o fator decisivo para determinar a contratação.
Nesses ilícitos, a sociedade não pode se resignar, independente do valor irrisório, diante de atos desleais e mal intencionados de fornecedores sem ética que abusam da vulnerabilidade e hipossuficiência dos consumidores para lhe causarem danos patrimoniais. Além disso, se somados os pequenos prejuízos sofridos por cada pessoa que adquiriu o produto individualmente, com certeza serão encontradas quantias consideráveis.
Como exposto acima, o rol de hipóteses que podem induzir o consumidor ao erro previsto no art. 37, § 1.º, do Código do Consumidor são exemplificativos, pois ao final de sua redação indica-se que “outros dados” podem ser determinantes. Abaixo algumas considerações quanto a essa previsão genérica.
Essencialidade das informações veiculadas
Ao se tratar da enganosidade por omissão, foi mencionado que essa se dá quando o anunciante descumpre o dever objetivo de informar ao consumidor dados essenciais a respeito do produto ou serviço.
Passa a ser questionável, portanto, qual o valor a ser atribuído à expressão “dados essenciais”. Como indaga Luiz Antônio Nunes “será necessário ao fornecedor anunciar todo e qualquer dado do produto, como tem dito alguns, tentando ridicularizar o Código?”.[16]
Parece que a resposta há de ser negativa, pois, em síntese, devem ser consideradas essenciais todas as informações relevantes capazes de influenciar o consumidor no sentido de não adquirir o produto ou contratar o serviço, ou ainda, remunerá-lo por valor inferior.
São essenciais os dados que, se conhecidos pelo consumidor, influenciariam diretamente na realização ou não do negócio entre as partes, bem como, nas condições pactuadas. Porém, a identificação da essencialidade dar-se-á levando-se em consideração as peculiaridades do produto ou do serviço envolvido.
Nas palavras do mesmo autor, essencial “é todo dado simultaneamente inerente ao produto ou serviço e desconhecido do consumidor. Se o consumidor já conhece o componente essencial do produto ou serviço, o fornecedor não precisa informá-lo ao mercado”.[17]
Conclui-se, portanto, que a essencialidade dos dados que necessariamente devem ser divulgados está diretamente relacionada à legítima expectativa que o consumidor possui com aquela contratação, bem como às finalidades que serão dadas ao produto ou serviço adquiridos.
Exageros publicitários
Discute-se se os exageros publicitários, consistentes em adjetivos superlativos utilizados pelos anunciantes para captar a atenção dos consumidores, podem ser considerados publicidade abusiva.
Denominado doutrinariamente de puffing, a princípio não seria vedado quando usado “como publicidade espalhafatosa, cujo caráter subjetivo ou jocoso não permite que seja objetivamente encarada como vinculante”.[18]
Não obstante, diversos autores sustentam que a aceitação desta prática publicitária seria admissível quando de modo concreto não for possível a comprovação das mensagens anunciadas por serem de caráter de extrema imprecisão. Ainda, seria cabível quando a alegação claramente não puder ser recebida com seriedade.
Para produzir efeitos vinculantes ao anunciante, o exagero deverá ser considerado relevante sempre que de algum modo seja capaz de induzir o consumidor a erro.
Deste modo, alegações subjetivas como “o melhor bolo do mundo”, “o parque mais divertido do país”, “os serviços mais organizados do planeta” não podem ser considerados para fins de caracterizar-se a enganosidade, tendo em vista que não são passíveis de serem precisamente mensuráveis.
Todavia, a utilização de expressões como “gratuitamente”, “mais rentável”, “mais rápida”, “mais resistente”, “mais duradouro” podem configurar a veiculação de publicidade abusiva, pois são suscetíveis à comprovação empírica.
Suzana Maria Pimenta Catta Preta Federighi faz consideração interessante ao mencionar que a utilização em mensagens publicitárias de fotos de alimentos em porções bem maiores que as comercializadas é uma espécie de puffing visual muito difundida e por vezes não tratada com atenção pela doutrina consumerista.[19]
Nessa situação, se o tamanho das porções apresentadas puder existir na realidade (e não for apenas fruto imaginário de uma criação publicitária), é certo que o fornecedor deve honrar a oferta e entregar o produto no tamanho tal como divulgado.
Importante frisar que, nesses casos, a simples indicação de que as imagens são “meramente ilustrativas” de forma não ostensiva e anterior ao momento da contratação não elidem a responsabilidade do fornecedor pelo cumprimento do anúncio. Isso porque, a imagem exerce influência decisiva no momento de captação da atenção do consumidor.