Publicidade comparativa
Segundo a Diretiva 2006/114/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12.12.2005, que dispõe acerca da publicidade enganosa e comparativa, esta pode ser definida como “qualquer publicidade que, explícita ou implicitamente, identifica um concorrente ou os bens ou serviços oferecidos por um concorrente”.[20]
Trata-se da exposição de informações relativas a produtos ou serviços de outros fabricantes para compará-los àqueles produzidos pelo anunciante. A princípio não constitui uma espécie de publicidade ilícita, enganosa.
Isso porque, a exposição das informações a respeito das qualidades, características e peculiaridades de cada bem podem revelar-se um meio positivo de se dotar o consumidor de subsídios para realizar a escolha mais adequada aos seus interesses.
Todavia, para que possa ser admitida, é necessário que os dados sejam transmitidos com a observância de certos critérios.
Conforme a supramencionada Diretiva, são algumas das condições a serem observadas quando da veiculação da publicidade comparativa: não ser enganosa; prestar-se os bens ou serviços comparados às mesmas funções ou finalidades; incidirem as comparações sobre características comprováveis objetivamente; não criar no mercado confusão entre a figura do anunciante e um concorrente.
O Código de Auto-regulamentação publicitária do CONAR, em seus artigos também elenca alguns princípios e limites a serem respeitados quando da utilização da publicidade comparativa, podendo se destacar: ter como finalidade principal o esclarecimento e a defesa do consumidor; utilizar dados objetivos sem fazer comparações de cunho psicológico ou emocional; não estabelecer confusão entre produtos e marcas concorrentes.
Ainda, tanto a Diretiva, como o Código do CONAR, vedam a utilização da publicidade comparativa como instrumento de concorrência desleal e denegrimento à imagem dos produtos ou marcas dos concorrentes.
A capacidade de denegrir consiste na prática de atos que influenciam negativamente os consumidores quanto aos produtos, serviços, prestígio, marca, enfim, quanto à imagem que se tem a respeito do fornecedor.
Exemplificando a utilização inadequada dessa técnica publicitária, pode ser citada a peça televisada, veiculada em 2006, em que Jessé Gomes dos Santos, o cantor Zeca Pagodinho, após ter aparecido em um outro comercial sugerindo aos consumidores que experimentassem a cerveja da marca "Schincariol", surge numa roda de amigos cantando uma música dizendo de que experimentar outro produto tinha sido apenas uma experiência, um “amor de verão” e que seu verdadeiro amor era de fato a bebida “Brahma” da empresa Ambev, concorrente direta da Schincariol.
É certo que a mensagem transmitida pela Ambev teve o claro propósito de depreciar a imagem de sua concorrente perante os consumidores, pois sugeriu de forma jocosa e ofensiva que a cerveja Brahma era melhor que a produzida pelo concorrente, mas sem ter para tanto qualquer base objetiva, sólida, para comparação.[21]
Diferente foi o caso do “teste cego das cervejas”, divulgado em novembro de 2009, em que uma peça publicitária apresentava o resultado de pesquisas feitas entre consumidores que, com os olhos vendados, experimentavam bebidas de cinco marcas diferentes (Kaiser, patrocinadora da oferta, Brahma, Antarctica, Nova Schin e Skol), e emitiam seu parecer no sentido de ser a Kaiser sua preferida.
Numa tentativa de impedir a divulgação da peça, a Ambev (detentora da marca Brahma) recorreu ao Poder Judiciário alegando tratar-se de publicidade comparativa desleal e denegridora da imagem dos concorrentes.
Não obstante ter obtido inicialmente em primeira instância uma liminar vedando a divulgação, posteriormente, foi assegurado à Femsa (fabricante da cerveja Kaiser) o direito de exibir o teste, pois a mensagem publicitária observava os limites mínimos atinentes à publicidade comparativa, tais como o esclarecimento de informações ao consumidor e a objetividade da comparação, sem denegrir a imagem dos concorrentes.[22]
Em suma, é possível concluir que, embora não existam critérios legais para regular a divulgação da publicidade comparativa, os parâmetros mencionados acima são capazes de proteger o consumidor contra mensagens enganosas e simultaneamente proteger o direito à concorrência leal e ética entre os participantes do mercado.
Porém, deve-se buscar no caso concreto uma maior preocupação com os direitos do consumidor violados ou passíveis de serem infringidos. Isso porque, quase sempre as questões concernentes aos direitos de lealdade publicitária e vedação à concorrência desleal acabam se sobrepondo à efetiva tutela consumerista.
Demonstrações simuladas
As demonstrações simuladas também constituem uma espécie de publicidade enganosa por omissão, na medida em que não se informa ao consumidor que as informações que lhe estão sendo apresentadas trata-se na realidade de imitações de testes realizados em laboratórios, sob determinadas condições especiais, capazes de proporcionar os resultados verificados.
São comumente utilizadas nas peças publicitárias transmitidas pela televisão, nas quais o consumidor não consegue identificar que se trata de um teste meramente fictício e não de um teste verdadeiro.
Um caso bastante divulgado nos Estados Unidos acerca do tema foi o processo FTC V. Colgate-Palmolive Co., 380 U.S. 374 (1965), em que litigaram a Federal Trade Comission, órgão norte-americano de proteção aos direitos do consumidor e a multinacional Colgate-Palmolive.
Anunciava-se que o creme de barbear do anunciante era tão potente, que capaz de amolecer uma lixa. Para reforçar visualmente a alegação, a peça veiculada na televisão apresentava o produto dissolvendo-se um material, que se dizia ser uma lixa.
Ocorre que a superfície sobre a qual estava sendo aplicado o produto era na realidade uma base de acrílico com aplicações de areia, logo, enganava-se o consumidor por fazê-lo crer que se tratava de uma lixa, material bem mais resistente do que o utilizado.
A Suprema Corte norte-americana entendeu tratar-se de uma prática materialmente enganosa por transmitir aos telespectadores a falsa impressão de que estes estão assistindo a um verdadeiro teste experimental, uma demonstração, quando ocultamente está sendo utilizado um mock-up, ou seja, uma maquete, não correspondente ao produto verdadeiro.[23]
Ainda, por ocasião de referido julgamento, consolidou entendimento no sentido de que, caso não seja possível transmitir aos espectadores todas as informações que indiquem claramente tratar-se de uma simulação, referida técnica não estará apta a ser utilizada como meio publicitário de divulgação.[24]
Ambiguidade na veiculação de mensagens publicitárias
Se a interpretação de uma peça publicitária permite que se lhe atribua mais de um significado, sendo um deles enganoso, a mensagem será considerada integralmente enganosa. Havendo a utilização da ambiguidade com a intenção de confundir e induzir o consumidor ao erro, a publicidade será considerada enganosa.
Nesse sentido são os dizeres de Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin: “Se um anúncio tem mais de um sentido, basta que um deles seja enganoso (mesmo que os outros não o sejam) para que a mensagem, como um todo, passe a ser considerada enganosa”.[25]
Utilização da língua portuguesa
O art. 31 do Código de Defesa do Consumidor, por fim, dispõe expressamente que a oferta e apresentação de produtos e serviços devem ser feitas, dentre outros requisitos, em língua portuguesa.
Esse pressuposto tem como fundamento precípuo assegurar ao consumidor o direito à informação útil e relevante para o exercício de escolhas conscientes no momento da contratação.
Fazendo uso do raciocínio de Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin temos que a utilização da língua estrangeira na oferta não se encontra vedada pelo ordenamento jurídico. Todavia, para que seja empregada deverá ser-lhe dado semelhante destaque ao conferido às informações transmitidas em português.
O art. 37 do Código de Defesa do Consumidor, ao tratar da publicidade enganosa, não faz menção ao uso da língua portuguesa. Contudo, tal como no caso da oferta, ela é igualmente obrigatória, mesmo que não seja prevista expressamente.
Isso porque, se as informações forem transmitidas em uma língua que as pessoas não possam compreender, haverá o risco potencial de serem induzidas ao erro, na medida em que não terão pleno conhecimento do conteúdo que é divulgado acerca daquele produto ou serviço.
Assim, nota-se que a principal razão para se fazer uso da língua portuguesa não é motivada especificamente para proporcionar o conhecimento de todas as informações essenciais do produto (função esta dispensada à oferta ou à embalagem conforme o caso), mas sim para que o consumidor possa entender o que está sendo dito a respeito dele.
Notas
[1] JACOBINA, Paulo Vasconcelos. A publicidade no direito do consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 32.
[2] NUNES, Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 459.
[3] NUNES, Rizzato, op. cit., p. 460.
[4] BITTAR, Carlos Alberto. Direito do consumidor. 5. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2002, p. 51.
[5] MORALES, Mirta. Un estudo comparativo de la protección legislativa deles Consumidor en el Ámbito Interno de los Países del Mercosur. São Paulo: Renovar, 2006, p. 170-171.
[6] É proibida a realização de qualquer tipo de oferta, publicidade ou propaganda que, mediante inexatidões ou omissões possa induzir o consumidor a erro, engano ou confusão acerca das características, propriedades, natureza, origem, qualidade, pureza, composição, quantidade, uso, preço, condições de comercialização, técnicas de produção de bens móveis, imóveis ou serviços.
[7] MORALES, Mirta, op. cit. p. 171.
[8] Entende-se por publicidade enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação, contida em mensagens publicitárias, que seja inteira ou parcialmente falsa, inclusive a que omita dados essenciais, e portanto, capaz de induzir o consumidor a erro quanto a natureza, quantidade, origem ou preço de produtos e serviços.
[9] BERNITZ, Ulf; DRAPER, John. Consumer protection in Sweeden. legislation, institution and practice. Stockholm: The Institute for Intelectual Property and Market Law at the Stockholm University, apud BENJAMIN, Antônio Herman V. et alii. Manual de direito do consumidor. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais: 2008, p. 203.
[10] CAMPOS, Maria Luiza de S. Publicidade: responsabilidade civil perante o consumidor. São Paulo: Cultural Paulista, 1996, p. 225.
[11] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 350.
[12] ALMEIDA, João Batista de, op. cit., p. 123.
[13] BENJAMIN, Antônio Herman de V. et alii, op. cit., p. 203.
[14] BENJAMIN, Antônio Herman de V. et alii, op. cit. p. 341.
[15] NUNES, Rizzato, op. cit., p. 284.
[16] NUNES, Luiz Antonio. A empresa e o Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Artpress, 1991, p. 89.
[17] NUNES, Luiz Antonio, op. cit., p. 90.
[18] NERY JR., Nelson. Os princípios gerais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 3, 1992, p. 67, apud NUNES, Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 464.
[19] FEDERIGHI, Suzana Maria Pimenta C.P. et alii, op. cit., p. 234.
[20] Disponível em http://europa.eu/legislation_summaries/consumers/consumer_information/l32010_pt.htm.
Acesso em 12.11.2010, às 15h10.
[21] TJSP – Ap 7155293-9, disponível em http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/jurisprudencias/ZECA_ACORDAO1.pdf . Acesso em 19.11.2010, às 22h40.
[22] Disponível em http://epocanegocios.globo.com/Revista/Common/0,,EMI106927-16355,00-JUSTICA+AUTORIZA+FEMSA+A+EXIBIR+TESTE+CEGO+DA+KAISER.html. Acesso em 18.11.2010, às 12h40.
[23] Disponível em http://supreme.justia.com/us/380/374/. Acesso realizado em 12.11.2010, às 15h50.
[24] BENJAMIN, Antônio Herman de V. et alii, op. cit., p. 349.
[25] BENJAMIN, Antônio Herman de V. et alii, op. cit. p. 346.