Introdução
Em resposta às experiências autoritárias pretéritas, a redemocratização brasileira, com o advento da Constituição Federal de 1988, fez emergir um novo Direito Constitucional. Ao reverso do modelo adotado pelas cartas políticas anteriores, que primavam apenas pela imposição de normas legitimadoras do poder ditatorial, no novo diploma, foi garantida eficácia imediata às novas normas constitucionais.
Os direitos fundamentais, notadamente os de cunho prestacional, deixaram de ser meras “normas de futuro” para adquirirem exigibilidade frente ao Estado e à sociedade em geral. Os princípios – mandamentos de ordem axiológico-moral – foram alçados ao plano da normatividade, irradiando todo o ordenamento jurídico. Assim, a regra do “tudo ou nada”, válida à aplicação das regras, cede espaço à técnica da ponderação, esta sim, apta a enfrentar casos difíceis.
Neste contexto, o Poder Judiciário liberta-se de uma posição de autocontenção, tímida na efetivação dos direitos fundamentais, e passa a ter uma postura clara de “altivez judicial”[1].
Com essa nova leitura constitucional, construir uma sociedade justa, livre e solidária, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais, além de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação – objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, previstos no art. 3º da Carta Magna – tornaram-se obrigações inarredáveis do Poder Público, em sentido amplo. Em outras palavras, é dizer que tais objetivos passaram a conduzir a atuação do Estado, de modo a dar efetividade máxima às promessas constitucionais.
No entanto, é cediço que, embora assaz relevante à construção do novo Estado brasileiro, a virada paradigmática, acima aludida, ainda se encontra inacabada, porquanto não é dada a uma grande parcela da população brasileira a possibilidade de exercício nem mesmo dos direitos de primeira necessidade, como a alimentação e moradia.
Neste cenário, em que muitos brasileiros são débeis de cidadania, mesmo quando o diploma supremo do país consagra esse valor como fundamento da República[2], questiona-se: qual o papel do Ministério Público na tentativa de aproximação do texto constitucional à realidade do povo brasileiro? Os programas de atuação institucional do “defensor do povo”[3] devem se restringir à sua participação no processo legal, sempre presidido por um juiz? Existem outras alternativas igualmente eficazes na busca da realização do projeto democrático brasileiro?
O referencial teórico deste artigo, portanto, é a análise da nova postura do Ministério Público no paradigma neoconstitucional, cujas diretrizes ordenam o esforço de avizinhar os objetivos fundamentais do Brasil à vida real dos brasileiros, marcada, sobremaneira, pela pobreza e pela desigualdade social: óbices a tão festejada dignidade humana.
Para tanto, o artigo está dividido basicamente em três partes. Na primeira, analisar-se-á a nova maneira de estudar, interpretar e aplicar a Constituição, cunhada sobre a plurissignificativa expressão “neoconstitucionalismo”. Na segunda seção, serão apresentadas algumas possibilidades neoconstitucionais de que dispõe o Ministério público para atuar em favor da sociedade. Por fim, na terceira e última parte, restarão alinhavadas algumas conclusões.
Nesta seção preliminar, foi delimitado o objeto de estudo, bem como o objetivo deste artigo. A seguir, breves considerações sobre o movimento neoconstitucional no Brasil.
O movimento neoconstitucional e a realidade brasileira
Conforme assinalado acima, o Direito Constitucional brasileiro, a partir da promulgação da Constituição da República de 1988, vem sofrendo profundas mudanças. Os operadores do direito, inclusive os órgãos do Ministério Público, passaram a compreender e aplicar o Direito de uma nova maneira.
A essa quebra de paradigma, cunhou-se a rubrica “neoconstitucionalismo”, que, conquanto a doutrina refira-se a diversos movimentos neoconstitucionais, ante a divergência teórica, quer significar substancialmente: a) a superação do modelo formalista, atrelado à legalidade estrita; b) a reaproximação do Direito à Moral; c) o reconhecimento da força normativa dos princípios constitucionais; d) o surgimento de novas técnicas de interpretação e aplicação do Direito, a exemplo da ponderação e da tópica e) a constitucionalização do Direito, traduzida pela absorção das normas e valores constitucionais, especialmente os relacionados aos direitos fundamentais, pelos outros ramos do Direito[4]; f) a altivez judicial em matéria de efetivação de políticas públicas, impulsionada, no quadro brasileiro, pela crise democrática dos poderes majoritários.
Com efeito, até a Segunda Guerra Mundial, a lei era considerada a fonte principal do Direito. As constituições eram reputadas meros programas políticos, que serviriam apenas à inspiração do legislador, sem gozar, contudo, de exigibilidade perante o Judiciário na defesa de direitos[5].
Devido às atrocidades cometidas pelos nazistas durante a referida guerra, percebeu-se que a lei, fruto da vontade da maioria, poderia se prestar à violação institucionalizada de direitos fundamentais, notadamente os das minorias.
Neste passo, tornou-se patente a necessidade de as leis retirarem seu fundamento de validade de um documento jurídico que lhes fosse supremo, isto é, para as leis infraconstitucionais serem consideradas válidas, deveriam observar os mandamentos da Lei Maior do Estado. As constituições, neste momento, passaram a gozar de força normativa. E mais: passaram a habitar o topo da pirâmide jurídica, em cristalina posição de supremacia.
Igualmente, o conceito de democracia, outrora calcado simplesmente na vontade da maioria, é revisitado para ganhar feições substantivas: os direitos fundamentais das minorias, ainda quando limitem a atuação majoritária, passam a ser elementos indispensáveis a um Estado Democrático de Direito. Neste sentido, ressalta Jorge Alberto de Oliveira Marum que “democracia não significa apenas liberdade, requerendo também Justiça Social e busca da igualdade material, ou seja, condições de vida, saúde, moradia, educação e alimentação adequadas, o que se realiza mediante a garantia de direitos sociais, econômicos e culturais”[6].
Neste ínterim, à teoria jurídica, foram introduzidas novas fontes do Direito, marcadamente influenciadas por valores morais. Vingou, assim, a teoria dos princípios, traduzidos em comandos abertos de natureza moral, que aspiram, em última análise, à proteção da dignidade da pessoa humana.
Sobreleva assinalar que os influxos desses dispositivos transbordam o texto constitucional, para alcançar o ordenamento jurídico como um todo. Surge como corolário dessa premissa, o desaparecimento da ultrapassada dicotomia Direito Público x Direito Privado, passando o Direito a ser analisado como um sistema uno, conglobante, e, sobretudo, preocupado com a realização da Justiça e dos valores constitucionais[7].
Desta feita, aos princípios foi dada a mesma envergadura das normas constitucionais, garantindo a estabilidade do ordenamento jurídico, na medida em que tornaram o Direito moldável à evolução social.
Nesta virada de paradigma, a técnica da subsunção, pautada pela regra do “tudo ou nada”, tornou-se ineficaz para resolução de casos difíceis, haja vista que, por serem expressos em cláusulas abertas, através de conceitos indeterminados, os princípios, quando em colisão, não cedem por inteiro.
Neste quadro, novas técnicas de raciocínio jurídico, mormente, a ponderação e a tópica, ganharam espaço na aplicação do Direito, pois almejam, em última análise, a resolução do conflito, apresentado pelo caso concreto, sem, todavia, vergastar por inteiro os valores igualmente importantes da parte sucumbente.
Importa consignar, entretanto, que o pós-positivismo jurídico, não obstante pretenda superar a legalidade estrita, não se divorcia do direito posto; embora, estabeleça uma leitura moral do Direito, não revolve conceitos metafísicos do jusnaturalismo[8]. Com efeito, como bem acentua Daniel Sarmento[9], a imprescindibilidade das regras ao bom funcionamento do Estado Democrático de Direito reside no fato de elas garantirem um grau mais acentuado de certeza e previsibilidade, na mesma medida em que asseguram um tanto menos de “fuga democrática”, eis que o juiz constrói sua interpretação dentro dos parâmetros estabelecidos pela sociedade, por meio do legislador.
De modo distinto, a própria natureza dos princípios demanda uma atuação mais incisiva do juiz na criação do Direito. Neste cenário, no qual tais dispositivos “abertos” assumem o mesmo relevo das regras constitucionais, o juiz é resgatado de uma posição contida, pois antes atrelada à aplicação mecânica da letra fria da lei. Isso porque, como dito, os princípios possuem textura fluida, permitindo ao magistrado, quando da resolução dos casos difíceis, preencher os espaços deixados propositadamente, de modo a fazer a Justiça do caso concreto.
A altivez judicial ganha proporções maiores quando o tema é a realização de direitos fundamentais de segunda dimensão, tendo em vista que, para serem realizados, exigem uma atuação positiva, especialmente, por parte do Estado. No entanto, ao contrário do que ordena o texto constitucional, os direitos rotulados no caput do art. 6º da Constituição Federal, a exemplo do direito à saúde e à moradia, ainda não são realidade na vida de muitos brasileiros.
As razões para esta situação são muitas. Dentre elas, aponta Simon Schwartzman[10] que, historicamente, o Brasil, por conta de longos anos de escravidão e de um “Estado de bem-estar social” marcado por iniqüidades sociais, apresenta um número excessivo de pobres; a educação, principal vetor da Justiça Social, é débil, dirigindo-se progressivamente a produzir mais desigualdade social; a má-distribuição de renda, ocasionada por um capitalismo “defeituoso”, concentra riquezas nas mãos de poucos, enquanto muitos padecem de necessidades básicas.
De acordo com o autor supracitado, é possível solucionar esse quadro constrangedor da realidade brasileira, ainda que a solução seja de longo prazo. Para tanto, segundo ele, é imprescindível uma vontade política compromissada com os valores da igualdade social e dos direitos humanos; uma política econômica adequada, que gere recursos; um setor público eficiente e políticas específicas nas áreas da educação, saúde, trabalho, proteção à infância etc. [11].
Contudo, em que pese os esforços doutrinários dispensados no sentido de solucionar o problema brasileiro, é inconteste o ultraje a direitos básicos que corriqueiramente sofre grande parcela da população de terrae brasilis. Disso resulta o descrédito dos eleitores em seus eleitos, os quais deveriam representar os interesses daqueles, de maneira a garantir-lhes as benesses constitucionais.
O Judiciário, nesse momento, é acionado para suplantar o déficit de representatividade dos Poderes majoritários, pois que, agora, após a Constituição de 88, os direitos fundamentais podem ser exigidos imediatamente em face do Estado e da sociedade em geral[12].
Importa asseverar, contudo, que embora de relevância vital à jovem democracia brasileira, o Judiciário, se não acionado pelos órgãos legitimados às demandas coletivas, não tem o poder de solucionar os conflitos massificados, pelo que se torna imprescindível a atuação dos agentes demandistas em prol da transformação da realidade social.
Neste sentido, pontua o piauiense Marco Aurélio Lustosa Caminha[13], membro do Ministério público do Trabalho da 22ª Região:
O Poder Judiciário, em regra, nos vários países encontra-se estruturado ainda do modo como foi preconizado por Montesquieu, de sorte que, embora tenha por função a prestação da tutela jurisdicional, constitui-se numa função inerte do Estado, no sentido de que não tem o poder para prestar a proteção jurídica senão quando devidamente provocado, através do processo legal. Daí porque se torna de vital importância, no contexto atual, em que se engrossa a massa dos marginalizados por todo o mundo, que exista mais uma função, própria da soberania do Estado, a quem a Constituição atribua a incumbência de promover a defesa dos direitos e interesses difusos e coletivos das populações, especialmente para cobrar do Estado as mínimas prestações prometidas na Constituição e que tenha o poder-dever de cobrar judicialmente tais prestações, bem assim o cumprimento da Constituição por quem quer que seja o violador. (grifos nossos)
Portanto, é nesse contexto de crise democrática, no qual o Estado não entrega a efetiva prestação de direitos básicos aos seus nacionais, que o Ministério Público brasileiro se agiganta, tornando-se verdadeiro “defensor do povo”, posta a sua capacidade de pleitear perante o Judiciário a efetivação dos interesses primaciais da coletividade.
A título exemplificativo, Antonio Augusto de Camargo Ferraz observa que mais de 90% dos casos de atuação jurisdicional em favor dos interesses coletivos da sociedade brasileira resultam da iniciativa do Ministério Público[14].
Cumpre ressaltar, ainda, que, a Constituição da República, além de conferir legitimidade ao Parquet para postular o cumprimento dos direitos massificados em juízo, garantiu-lhe a possibilidade de organizar seu programa de atuação institucional consoante as necessidades sociais, haja vista ter-lhe facultado a possibilidade de promover ações extrajurisdicionais, igualmente, aptas à transformação da realidade social.
Em suma, a promulgação Constituição da República de 88, notabilizada, precipuamente, pelo seu conteúdo principiológico, bem como pela consagração de um vasto rol de direitos fundamentais, demandou uma nova leitura do Direito: o ser humano tornou-se o centro nevrálgico de qualquer interpretação jurídica, de sorte que ao juiz foi dada a tarefa de aplicar o Direito que melhor satisfaça a dignidade humana, corrigindo, porventura, eventuais debilidades da democracia brasileira. Nesse contexto, o Ministério Público é engrandecido, porquanto, a ele, foi outorgada a missão de fiscalizar e fazer cumprir as promessas constitucionais, mormente aquelas contidas no art. 3º da Carta Republicana.
A seguir, algumas possibilidades neoconstitucionais de atuação do “defensor do povo” como verdadeiro agente de transformação social.
A Constituição Federal de 1988 e a atuação do Ministério Público brasileiro
Como já apresentado neste texto, o novo constitucionalismo brasileiro, inaugurado com a CF/88, outorgou ao Ministério Público a nobre missão de defender e fiscalizar o devido cumprimento da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Com esse novo perfil, as estratégias de atuação do Órgão ministerial devem ser cautelosas, a fim de que não fuja aos contornos estabelecidos pelo comando inserto no art. 127, da Lei Maior, mas também corajosas, para que realize tanto quanto possível os objetivos fundamentais da República, consagrados no art. 3º, da CF/88.
Assim, com o intento de garantir os meios necessários à realização das promessas constitucionais, o § 2º do artigo supramencionado confere à Instituição ministerial autonomia funcional, pela qual se depreende que a sua atuação, embora por vezes dependa do aquiescer judiciário, não se vincula obrigatoriamente à atuação de nenhum dos três Poderes.
Nessa seara, Marcelo Pedroso Goulart[15] salienta que existem dois modelos de Ministério Público: o demandista e o resolutivo. O primeiro, consoante sugere a denominação, diz respeito à atuação ministerial junto aos Órgãos do Judiciário, de modo a transferir a este Poder, por meio do processo legal, a responsabilidade de resolver as demandas sociais. A seu turno, o segundo modelo concerne ao exercício das atribuições do Ministério Público por vias alternativas à jurisdicional.
Ambos os modelos referidos encontram eco no neoconstitucionalismo. É que, com essa nova leitura do Direito Constitucional, é possível ao Ministério Público exigir do Estado-juiz a entrega de direitos básicos a população, já que, agora, os direitos fundamentais, inclusive os de natureza prestacional, são dotados de normatividade jurídica. Da mesma sorte, porque possuem tal força normativa, os direitos fundamentais vinculam a sociedade e o Poder Público em sentido amplo, de forma que a Instituição ministerial deve fazer uso de sua autonomia funcional para otimizar a concretização dos valores constitucionais, mormente a dignidade da pessoa humana e os objetivos fundamentais da República.
Neste passo, cumpre relevar a importância e a efetividade da atuação extrajurisdicional do Ministério Público. Com efeito, o bom exercício das atribuições da Instituição ministerial, em seu modelo resolutivo, mostra-se uma ferramenta indispensável à transformação da realidade social brasileira, pois, por fugir aos cercos do Judiciário, goza de mais celeridade na prestação dos direitos.
Note-se que não se está a atenuar a relevância do Poder Judiciário na construção da novel democracia brasileira, eis que, conforme alinhavado acima, ainda hoje, o Brasil passa por uma crise de representatividade, que faz do Judiciário verdadeira esperança de satisfação de direitos – fenômeno neste estudo chamado de altivez judicial.
Entretanto, por conta, principalmente, da escassez de juízes e de servidores, da conscientização da população sobre seus direitos, e dos princípios que regem o devido processo legal, a solução judicial tornou-se morosa em demasia, chegando, não raro, a demorar mais de uma década.
É nesse cenário turbulento que o princípio da autonomia funcional do Ministério Público sobreleva-se, pois que, com suporte nessa garantia institucional, pode o “ombudsman”[16] estabelecer estratégias extrajudiciais tendentes a aproximar o texto constitucional à realidade dos brasileiros, garantindo, dessa maneira, a força normativa da Constituição[17].
Destarte, as audiências públicas, as recomendações, os termos de ajuste de conduta (doravante, denominados TAC), além de outros instrumentos preventivos de tutela do Estado Democrático de Direito, constituem a mais genuína forma de proteção da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, posta a sua potencialidade para evitar danos que muitas vezes são irreparáveis.
Neste sentido, analisa Gregório Assagra de Almeida[18]:
Muitos danos, especialmente os de dimensão social (aqueles que afetam o ambiente; a saúde do consumidor; a criança e o adolescente; o idoso; a saúde pública etc.) não são possíveis de reparação in natura. Portanto, só restaria nesses casos uma tutela repressiva do tipo compensatória ou punitiva, que é espécie de tutela jurídica apequenada, já que não responde ao direito, a uma tutela jurídica genuinamente adequada, na sua condição de garantia fundamental do Estado Democrático de Direito (arts. 1º e 3º e art. 5, XXXV, da CF/88).
O Ministério Público, então, como agente de transformação social, deve atuar, sobremaneira, de modo preventivo, eis que a tutela da democracia, agregada aos valores da igualdade, liberdade e solidariedade, demanda uma proteção apriorística, dada a corriqueira irreversibilidade das lesões aos direitos coletivos em sentido lato.
Ademais, as ferramentas preventivas acima referidas – audiência pública, recomendação, TAC e etc. – revelam-se não somente instrumentos mais céleres e mais eficazes do que os canais repressivos de atuação ministerial no processo de transformação da realidade social, mas constituem poderoso mecanismo de legitimação democrática do Ministério Público, já que primam por um modelo de Instituição “aberta”, na qual os influxos sociais adentram aos átrios das promotorias e das procuradorias.
Com efeito, a exemplo das audiências públicas, que são direcionadas, sobretudo, pelo princípio do pluralismo, o perfil resolutivo/preventivo do Ministério Público busca soluções para as falhas democráticas através do diálogo direto com os próprios interessados. Assim, o Parquet terá condições de formular seus planos de atuação institucional conforme os anseios da população atingida pela injustiça social.
Por sua vez, a recomendação e o TAC, que encontram amparo na legislação infraconstitucional[19], poderão, por exemplo, ser utilizados quando o Estado optar por estratégias de políticas públicas indiferentes aos direitos assegurados pela Constituição. Utilizando esses institutos, cita ALMEIDA[20] que incumbe ao Órgão ministerial a fiscalização da votação orçamentária, sugerindo propostas de inserção de medidas específicas e socialmente necessárias nos orçamentos públicos.
Em resumo: com o neoconstitucionalismo, inaugurou-se uma nova era do Ministério Público. A Instituição passou a coordenar suas atividades em dois modelos: i) o demandista, ligado à atuação do Órgão ministerial junto ao Poder Judiciário, quando já existe violação a direitos, e ii) o resolutivo, de cunho extrajurisdicional, pautado pelo princípio da prevenção geral. Conquanto de grande relevância à construção da jovem democracia brasileira, o modelo demandista/repressivo, por diversas circunstâncias, encontra alguns óbices que embaraçam a prestação de direitos. Nesse momento, sobreleva-se o princípio da autonomia funcional do Ministério Público, de modo a habilitar o “defensor do povo” a atuar, nos contornos do art. 127 da CF/88, desvinculado dos três Poderes. As estratégias resolutivas/preventivas, portanto, passam a ser a solução para as debilidades sociais, posto sejam mais céleres, eficazes e democráticas.