A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) foi inspirada no art. 283 da constituição portuguesa, com objetivo de combater a moléstia chamada de “Síndrome da Inefetividade da Normas Constitucionais”, ou seja, este instrumento busca tornar normas constitucionais de eficácia limitada (destituída de efetividade) devida a inércia da “casa de leis” competente.
Pode-se citar, como exemplos de omissão, o art. 7º, XXIII da CRFB/1988 que prevê a proteção dos trabalhadores em face da automação, “na forma da lei”, do art. 7º, IV e XXIII da CRFB/1988, que prevê sobre o salário mínimo e do adicional da remuneração sobre atividades penosas, insalubres ou perigosas, “na forma da lei’, o art. 37, I e VII da mesa Carta Constitucional sobre a administração pública e o exercício do direito de greve daqueles que cumprem o regime estatutário, “definidos em lei’, o art. 153, VII da CRFB/1988 que compete a União instituir o imposto sobre grandes fortunas, “nos termos de lei complementar”, o art. 2017, § 1º da CF/1988, que dize respeito da facultatividade das Universidades admitirem professores , técnicos e cientistas estrangeiros, “na forma da lei”, entre outros.
- AÇÃO DIRETA DE INSCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO:
- Pertence ao Controle Concentrado;
- Os agentes competentes são os mesmos da ADI, do art. 103 da CRFB/1988;
- O foro competente pertence ao STF (art. 102, I, a da CRFB/1988);
- Seus efeitos: Art. 103, § 2º da CRFB/1988 e art. 12-H, da Lei n. 9868/1999.
- “In verbis”:
“Art. 103 da CRFB/1988. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
§ 1º - O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.
§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
Art. 12-H da Lei n. 9868/1999. Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias.
§ 1o Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido”.
O Mandado de Injunção está elencado no art. 5º, LXXI, da CRFB de 1988 – “LXXI – “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania” – ou seja, se houver a ausência de norma constitucional de eficácia limitada ainda não regulamentada, e devido essa ausência de regulamentação específica, impeça o indivíduo de exercer seus direitos constitucionais e das suas prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, caberá Mandado de Injunção (MI).
Dependendo do agente ou órgão causador da omissão da regulamentação específica, a autoridade competente poderá ser o STF (art. 102, I, q, da CRFB/1988) ou STJ (art. 105, I, h, da CRFB/1988), “in verbis”:
“Art. 102 da CF/1988. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I. processar e julgar, originariamente: q. o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal;”
“Art. 105 da CF/1988. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I. processar e julgar, originariamente: h. o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal;”
O objetivo da Mandado de Injunção é também de combater a “Síndrome da Inefetividade das Normas Constitucionais” e, por ausência de legislação que regulamente o MI, segue-se o que couber pelo regramento do Mandado de Segurança – Lei n. 12.016/2009, conforme elenca o art. 24 da Lei n. 8038/1990.
- MANDADO DE INJUNÇÃO:
- É um instrumento do Controle Difuso;
- Qualquer pessoa poderá impetrar o MI (diferente do ADO, que segue o regramento do art. 103 da CRFB/1988);
- O Foro competente está elencado nos arts. 102, I, q (STF) e 105, I, h (STJ), ambos da CRFB/1988;
- Seus efeitos são concretos – apenas entre as partes.
Voltando a pergunta, sobre o alcance possível de ambas as ferramentas:
Existe uma certa divergência doutrinária no que tange ao alcance dos efeitos da decisão do Mandado de Injunção, destacando-se quatro posições:
1- Teoria não-concretista: Predominou, majoritariamente, por muitos anos no âmbito da Suprema Corte, estabelecendo-se que ao Poder Judiciário caberia apenas o reconhecimento formal da inércia legislativa e, consequente comunicação ao órgão competente para a elaboração da norma regulamentadora necessária ao exercício do direito constitucional inviabilizado. Entendia-se que a adoção de posição diversa feriria a separação dos Poderes (art. 2, Constituição Federal).
2- Teoria concretista geral: Adotada recentemente em algumas decisões prolatadas pelo Supremo Tribunal Federal (ex. MI 670, 708 e 712), preconiza que, diante da ausência de norma regulamentadora, cabe ao Poder Judiciário o suprimento da lacuna. Deste modo, o Judiciário, mediante sentença, regularia a omissão em caráter geral, ou seja, além de viabilizar o exercício do direito pelo impetrante do MI, também estenderia os efeitos a todos aqueles em idêntica situação (efeito erga omnes).
3- Teoria concretista individual: Também está sendo adotada pelo STF em algumas situações (ex. MI 721). Segundo este entendimento, diante da lacuna, o Poder Judiciário deve criar a regulamentação para o caso específico. Ou seja, a decisão viabiliza o exercício do direito somente pelo impetrado, vez que a decisão teria efeitos inter partes.
4- Teoria concretista intermediária: Traduz-se na fusão da teoria não-concretista com a teoria concretista individual, vez que, preconiza o dever do Poder Judiciário, em um primeiro momento, de limitar-se a declarar a omissão ao órgão responsável pela elaboração da norma regulamentadora, fixando-lhe prazo para suprimento da lacuna. Expirado o prazo assinalado pelo Poder Judiciário, ficaria este autorizado a suprir a lacuna para o caso concreto, isto é, somente para o impetrante.
O STF defendeu por longos anos a aplicação da teoria não-concretista, fato este que transformava o MI um instrumento de efeito inócuo, porém, há uma nova tendência sendo reconhecida pela Suprema Corte, que começou a partir de 2007, de o STF adotarem a teoria concretista individual ou concretista geral, fato que gerado pelas decisões dos MIs 670, 708 e 712.
Referente a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, confere ao Supremo Tribunal Federal, unicamente, o poder de cientificar o legislador inadimplente, para que este adote as medidas necessárias à concretização do texto constitucional. Não assiste ao Supremo Tribunal Federal, contudo, em face dos próprios limites fixados pela Carta Política em tema de inconstitucionalidade por omissão (CF, art. 103, § 2º), a prerrogativa de expedir provimentos normativos com o objetivo de suprir a inatividade do órgão legislativo inadimplente.
Concluindo, o alcance desses dois instrumentos de suma importância em nosso ordenamento jurídico pátrio carecem de reformulação pois o nosso Estado Democrático de Direitos não pode arcar com a inércia legislativa e, consequentemente, tornando frágil o inócuo o ordenamento jurídico constitucional.