[1] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Justificação Teórica dos Procedimentos Especiais. Disponível no sítio da Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Acessado em 2 de junho de 2009, através do seguinte endereço eletrônico: http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Adroaldo%20Furtado%20Fabr%C3%ADcio(3)formatado.pdf.
[2] Op. cit., p. 2.
[3]“A utilização do vocábulo “ação” foi, sem dúvida, decorrente de uma antiga tradição do direito luso-brasileiro. [...] Não parece, porém – e data venia – ter andado bem. Uma tradição não pode ser mantida se não tem respaldo científico”. Conf. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 13ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008, p. 269 e 270.
[4] Conferir didática explicação em CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, Vol. III. 13ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008, pp. 263 a 265.
[5] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Justificação Teórica dos Procedimentos Especiais. Disponível no sítio da Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Acessado em 2 de junho de 2009, através do seguinte endereço eletrônico: http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Adroaldo%20Furtado%20Fabr%C3%ADcio(3)formatado.pdf , p. 03.
[6] Ibdem.
[7] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Justificação Teórica dos Procedimentos Especiais. Disponível no sítio da Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Acessado em 2 de junho de 2009, através do seguinte endereço eletrônico: http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Adroaldo%20Furtado%20Fabr%C3%ADcio(3)formatado.pdf , p. 05.
[8] MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado. 3ª ed. São Paulo: Manole, 2008, p. 1446.
[9] Conferir, por todos, DINAMARCO. Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008. Este tópico foi inteiramente baseado nesta obra, vitoriosa no concurso para Livre-Docência na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
[10] A expressão “instrumentalidade do processo” tem sido usada para fazer referência à ligação funcional entre o processo (instituto) e o poder estatal jurisdicional. Este sentido da expressão diz que o processo (instituto) é o método para o correto exercício da jurisdição. Contudo, tal acepção da expressão “instrumentalidade do processo” não deve ser confundida com o princípio da instrumentalidade das formas, pelo qual estas (ordenadas em conjunto no procedimento) não devem, quando descumpridas, ensejar nulificação de atos que (apesar do descumprimento das formalidades) atingiram seus objetivos sem prejuízo das garantias de nenhuma das partes.
Porém, a instrumentalidade que Dinamarco quer destacar em sua tese não se resume a estas duas idéias. A “instrumentalidade do processo” de que o nobre processualista fala é a ligação não apenas do instituto do processo, mas a ligação de todo o sistema processual com:
a) o direito material (aspecto negativo); e com
b) os valores sociais e políticos da nação (aspecto positivo).
Este aspecto da instrumentalidade do processo realça a condição de instrumento que o plano processual do ordenamento assume diante do plano material. Não se trata de desprocessualizar o direito, posto que o sistema processual representa uma série de garantias ao jurisdicionado. A tendência da postura é em nome de uma orientação do exame das questões processuais sob um ângulo menos formalista e mais teleológico, priorizando a consecução dos objetivos do plano material do ordenamento, sem esquecê-los em nome de questiúnculas técnicas sem maiores significados no exame do mérito.
Este aspecto positivo enfatiza que “o processo deve ser apto a cumprir integralmente toda a sua função sócio-política-jurídica, atingindo em toda a plenitude todos os seus escopos institucionais” (Dinamarco). É a instrumentalidade como fator de ligação funcional do sistema processual aos valores sócio-políticos, implicando em uma reformulação dos institutos a partir das constatações obtidas das análises externas (análises sobre o sistema processual feitas a partir do “lado de fora”), observando o processo inserido no universo axiológico histórico-cultural do momento.
Mas o que significaria esta ligação entre o sistema processual e os valores sócio-políticos? Qual seria o reflexo desta ligação (sistema processual – valores) na prática forense? É que, com a consciência do aspecto positivo da instrumentalidade do processo, pode-se empreender uma ampla e profunda REVISITAÇÃO de cada um dos institutos processuais (jurisdição, processo, ação e defesa), à luz das conquistas metodológicas das últimas décadas. A partir disto, deve-se promover uma intensa releitura da técnica processual (cada processo, procedimento e provimento), para lhe conferir maior utilidade social, política e econômica, fazendo dela (da técnica processual) um instrumento que exista em função dos valores consagrados pela sociedade. É a busca por um processo de resultados úteis. E adotar tal postura não significa desdenhar das técnicas tradicionais do processo. Assim Dinamarco sintetiza suas próprias idéias:
“Criticar as técnicas vigentes e buscar seu aprimoramento ou substituição por outras não significa menosprezar a técnica processual em si mesma, mas revalorizá-la. Jamais conhecerá verdadeiramente o direito processual aquele que se contentar com belas colocações ideológicas, menosprezando conceitos e ignorando os institutos e as estruturas básicas do sistema”. (DINAMARCO, Instituições de Direito Processual Civil, vol. I, 2005, p. 156).
[11] Dinamarco apresenta a discussão que se trava na doutrina processualista (destacando-se, em lados opostos, Chiovenda e Carnelutti) em torno do problema sobre a criação de direitos e obrigações e a participação de cada plano do ordenamento jurídico neste fenômeno. As duas teorias contrapostas discutem se o direito material é suficiente para criar direitos e obrigações no caso concreto tão logo sucedam fatos subsumíveis às suas normas, ou se o direito processual participa do “iter criativo” dos direitos e obrigações do caso concreto. A primeira posição sintetiza a teoria dualista do ordenamento jurídico, para a qual a sentença não é mais que ato declarativo de direitos e obrigações pré-existentes (isto é, que se constituem tão logo ocorram os fatos no mundo concreto, previamente ao processo). A segunda posição, por sua vez, caracteriza a teoria unitária do ordenamento jurídico, que vê na sentença um ato constitutivo dos direitos e obrigações do caso concreto.
A tomada de posição nesta discussão se faz imprescindível em face das exigências de coerência interna na sistematização dogmática do direito processual, devendo o posicionamento adotado servir como “uma diretriz constante na apreciação dos diversos institutos em particular” (Dinamarco). Portanto, tentativas de uma definição sub specie aeternitatis seriam frustradas devido à historicidade e culturalidade do fenômeno jurídico (sobretudo na realidade contemporânea). Até porque, dentro de um mesmo ordenamento jurídico, existem diferenças e peculiaridades que impossibilitam posições radicais. Assim, a própria teoria dualista não nega a criatividade do processo no júri popular e na jurisdição voluntária. Mas é preciso, para efeito deste debate, considerar a generalidade do fenômeno da aplicação do direito e a participação do processo nele.
[12] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 24.
[13] Valioso aporte ao aprimoramento do processo conforme os seus escopos tem sido o direito processual constitucional, o qual, para Dinamarco e Ada Grinover, não se trata de ramo do direito processual, mas de um ponto-de-vista metodológico e sistemático, o qual condensa cientificamente os princípios constitucionais do processo, possibilitando o exame das relações entre processo e constituição. Abrange o estudo: a) da tutela constitucional dos princípios fundamentais do processo e da organização judiciária. Trata-se de uma perspectiva metodológica baseada na racionalização da técnica processual conforme os valores consagrados pela sociedade em dado contexto histórico-político na Constituição, de maneira a definir adequadamente os propósitos do sistema processual, conferindo-lhe uma orientação ética, uma conotação deontológica capaz de ampliar sua efetividade. Sob este ângulo, pretende-se reorganizar a realidade processual, concebida como sistema, de modo a reorientá-la teleologicamente de acordo com as grandes premissas colhidas na Constituição. Assim, não se pretende a substituição da técnica processual, mas o seu aprimoramento conforme os escopos não só jurídicos, como sociais e políticos do processo. As relações entre processo e Constituição, em visão analítica, revela-se em dois diferentes sentidos vetoriais. Assim, tais relações podem se desenvolver no sentido Constituição-processo ou no sentido processo-Constituição: a) Constituição-processo: a Constituição influencia o processo, seja tutelando-o por princípios fundamentais (tutela constitucional do processo), seja pela interpretação da legislação infra-constitucional conforme os preceitos da Carta Magna; b)Processo-Constituição: o processo influencia a Constituição, efetivando-a pela jurisdição constitucional, pela qual se opera o controle de constitucionalidade de atos normativos em geral, bem como a garantia de direitos fundamentais tutelados pela Constituição (habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção, ação popular, ação civil pública e habeas data). O vetor Constituição-processo se manifesta, sobretudo, na tutela constitucional do processo, pela qual os institutos processuais e seu funcionamento são protegidos por princípios fundamentais, com os quais o processo deve guardar correspondência. Para Tucci, a Constituição protege o processo porque ele consiste no primordial instrumento de concretização do direito à tutela jurisdicional do Estado. Ademais, como salienta Dinamarco, a tutela constitucional do processo o resguarda como um microcosmo democrático do Estado de Direito. Em sua famosa Processo e Ideologie, Cappelletti assim ilustra a influência da Constituição sobre o sistema processual: “no processo se reflete, como em um espelho, o grande tema da liberdade e da justiça, o fundamental problema da convivência social e internacional”. Lembra ainda o Prof. Paes Landim que este vetor se manifesta também pela necessidade de interpretação da legislação infra-constitucional à luz da ordem constitucional, operação chamada por Canotilho de “filtragem constitucional”. Já o vetor processo-Constituição se manifesta pela jurisdição constitucional. Sendo o sistema processual um instrumento à concretização do ordenamento jurídico, também deve servir à efetivação dos mandamentos constitucionais, não só pelo controle de constitucionalidade dos atos normativos, como por institutos processuais voltados para a tutela específica reforçada de direitos trans-individuais (coletivos, difusos e individuais homogêneos). Pela jurisdição constitucional, o sistema processual é colocado a serviço da supremacia da Constituição, não só em termos formais, como também materiais. Então, é pela instrumentalidade do processo que a Constituição faz do Estado um garantidor de direitos que, em vez de assegurá-los na medida da lei (como no Estado Liberal clássico), põe a lei na medida do direito (Trocker). Pode-se dizer que, com a jurisdição constitucional, o processo, em sua instrumentalidade, realiza a construção paulatina do Estado democrático de direito baseado no princípio da constitucionalidade (e não meramente no princípio da legalidade). Isto reflete a idéia de que é preciso proteger os direitos do arbítrio do legislador, vinculando este a garantias mínimas positivadas pela Constituição, a qual só pode ser concretamente efetivada pelo processo e sua instrumentalidade.
[14] Para Dinamarco, todo o sistema processual, em geral, teria como o escopo jurídico a atuação da vontade concreta do direito material, conforme defendeu Chiovenda. Isto significa negar que a jurisdição vise à composição da lide pela criação da norma específica do caso concreto, como afirmou Carnelutti. Esta é a posição de Dinamarco, que lembra os argumentos de Chiovenda no sentido de demonstrar que, embora os processos cognitivos (condenatório e declaratório), bem como os processos cautelares, não tenham por objeto a atuação da vontade concreta do direito, eles são “instrumento ativados para que” isto ocorra. Outra objeção comumente interposta pelos dualistas contra os unitaristas afirma que a atuação da vontade do direito se dá mesmo fora da atividade jurisdicional. Contudo, adverte Dinamarco: apenas a jurisdição tem na atuação da vontade concreta do direito seu objetivo precípuo ou sua função típica. Assim, embora a atividade jurisdicional possa ser exercida com desvios, deve-se perseguir o ideal de fazer da jurisdição um instrumento para efetivação das opções políticas feitas pelos agentes aos quais a competência foi legitimamente concedida. Não atuar a vontade do direito e criar lex specialis seria uma interferência do aplicador sobre a dinâmica política, contrariando o direito legitimamente posto.
[15] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 137.
[16] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 137).
[17] ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos e Constitucionales, 2002, p. 440, apud MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.137, nota de rodapé nº 106.
[18] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 139.
[19] Op. cit. p. 141.