A sujeição passiva do ISSQN é o prestador do serviço. Conforme estabelece o artigo 5º da Lei Complementar 116/2003: “Contribuinte é o prestador do serviço”.
Destaca-se que o fato gerador do ISSQN, não constitui prestação de serviço em relação de emprego, dos trabalhadores avulsos, dos diretores e membros de conselho consultivo ou de conselho fiscal de sociedade e fundações, assim como dos sócios –gerentes e dos gerentes- delegados.
Eduardo Sabbag, ensina sobre o sujeito passivo:
O prestador de serviço, empresa (Exemplo: hotel) ou profissional autônomo (Exemplos: médico, dentista, contador, advogado, isto é, vendedores dos bens sem estabelecimento fixo (art.5º da LC nº 116/2003. Portanto, não serão considerados contribuintes – Art.2º, II da LC nº ‘116/2003:
- os que prestam serviços em relação de emprego;
- os trabalhadores avulsos( estivadores, conferentes);
- os diretores e membros de Conselho Consultivo ou Fiscal de Sociedade.
Desta forma cumpre à lei de cada município, determinar quais são os serviços congêneres nos itens permitido pela Lei complementar nº 116/2003. Esta lei complementar traz 193 tipos de serviços para a discussão em torno da taxatividade da lista que relaciona os serviços passíveis de incidência do ISS.
O Supremo Tribunal Federal posicionou-se em favor da taxatividade da lista, pelo entendimento de que a sua taxatividade não exclui a interpretação de que cada um de seus itens alcance maior ou menor compreensão, atingindo serviços que, se não generalizado, deve ser considerado abrangidos como menciona o RE 361.829[3]:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISS. LEI COMPLEMENTAR: LISTA DE SERVIÇOS: CARÁTER TAXATIVO. LEI COMPLEMENTAR 56, DE 1987: SERVIÇOS EXECUTADOS POR INSTITUIÇÕES AUTORIZADAS A FUNCIONAR PELO BANCO CENTRAL: EXCLUSÃO. I. - É taxativa, ou limitativa, e não simplesmente exemplificativa, a lista de serviços anexa à lei complementar, embora comportem interpretação ampla os seus tópicos. Cuida-se, no caso, da lista anexa à Lei Complementar 56/87. II. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal. III. - Ilegitimidade da exigência do ISS sobre serviços expressamente excluídos da lista anexa à Lei Complementar 56/87. IV. - RE conhecido e provido.
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 146, I dispõe: “dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios”.
Kiyoshi Harada, aborda que, o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça (STJ), decorre do que aponta o antigo artigo 12 do Decreto Lei 406/68, no qual fixou o entendimento sobre a questão do ISS devido no local da prestação, tal imposto é sempre devido no Município onde for prestado o serviço e não somente na presunção da construção civil, prestigiando o princípio da territorialidade.
O Resp 252.114 – PR, analisado pelo STJ demonstra o entendimento sobre o local de cobrança do ISS:
EMENTA TRIBUTÁRIO - ISS - SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA - MUNICÍPIO COMPETENTE PARA EXIGIR - LOCAL DA REALIZAÇÃO DO FATO GERADOR - INTERPRETAÇÃO DO ART. 12 DO DECRETO-LEI 406/68 - PRECEDENTES - Consoante iterativa jurisprudência desta eg. Corte, o Município competente para a cobrança do ISS é aquele em cujo território se realizou o fato gerador, em atendimento ao princípio constitucional implícito que atribui àquele Município, o poder de tributar os serviços ocorridos em seu território. Executados os serviços de composição gráfica em estabelecimentos localizados em outros municípios, não tem a Municipalidade de Curitiba competência para exigir ISS referente a esses fatos geradores.
A exceção ao princípio da territorialidade que está disposto no artigo 3º da LC 116/2003, determina que o imposto seja devido no local do estabelecimento prestador ou na falta deste no local do domicilio do prestador.
O artigo 102 do Código Tributário Nacional, aborda sobre a vigência da legislação tributária estadual, municipal e distrital, fora dos relativos territórios, nos limites em que reconheçam a extraterritorialidade dos acordos de que participem ou nas leis de norma gerais expedidas pela União.
Hugo de Brito Machado, explica sobre a responsabilidade do ISS:
Se a lei municipal atribui ao tomador do serviço a responsabilidade pelo ISS correspondente, deve excluir dessa responsabilidade o prestador do serviço. A razão é simples. Não se justifica que o contribuinte, tendo sofrido o desconto do valor do imposto preço do serviço – e, assim, suportado o ônus tributário-, seja, mesmo assim, responsável pelo correspondente pagamento. Isto implica fazê-lo suportar duplamente o mesmo ônus - o que, evidentemente, não é razoável.
A Lei complementar nº. 116/2003 no artigo 6º trata sobre a responsabilidade do credito, o qual dispõe:
Art. 6o Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.
Portanto, a maioria dos doutrinadores e também as Cortes do STJ e STF, defendem o entendimento de que a sujeição passiva do ISS é do prestador do serviço, sendo que o tributo só deve incidir conforme situações na lista em anexo a Lei 116/2003, não podendo o prestador de serviço ter vinculo de emprego com o tomador do serviço ou nos casos ser trabalhador avulso, diretor e membro de Conselho Consultivo ou Fiscal de Sociedade.
REFERÊNCIAS
BRASIL, Lei Complementar nº. 116/2003, Dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 2001.
BRASIL, Código Tributário Nacional. Código Tributário Nacional.15ª ed. São Paulo: Saraiva,2009.
HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 16 ed. São Paulo: Atlas, 2007.
BRASIL, Supremo Tribunal de Justiça, Resp 252.114-PR.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 28 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.
SABBAG, Eduardo de Moraes. Direito Tributário. 9 ed. São Paulo: Premier Máxima, 2008.
[1] BRASIL, Lei Complementar nº. 116/2003, Dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal.
[2] SABBAG, Eduardo de Moraes. Direito Tributário. 9 ed. São Paulo: Premier Máxima, 2008, p.372.
[3] BRASIL, Superior Tribunal Federal, RE 361.829/RJ.
[4] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 2001.
[5] HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 16 ed. São Paulo: Atlas, 2007.
[6] BRASIL, Supremo Tribunal de Justiça, Resp 252.114-PR.
[7] BRASIL, Código Tributário Nacional. Código Tributário Nacional. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
[8] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 28 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p.427.