O Código Civil de 2002 contempla seis formas de testamento que são divididos em dois grupos: testamentos ordinários e especiais. Agrupados como testamentos ordinários estão o testamento público, cerrado e o particular. Já os testamentos especiais são o marítimo, aeronáutico e militar. O presente artigo tem como intento o esclarecimento sobre as características do testamento público, forma ordinária dos testamentos.
1. CONCEITO
O testamento público é uma espécie de testamento ordinário, feito por um tabelião, em seu livro de notas, na presença de duas testemunhas e do testador, transcrevendo a vontade inequívoca e manifestada pelo testador e respeitando as formalidades da lei.
“O testamento público é um ato aberto, no qual um oficial público exara a última vontade do testador, conforme seu ditado ou suas declarações espontâneas, na presença de [...] de apenas duas testemunhas no Código de 2002” (Sílvio de Salvo Venosa).
2. CAPACIDADE TESTAMENTÁRIA
O conhecimento acerca da capacidade testamentária quando da pública é de extrema importância, uma vez que a sua inobservância ensejará a nulidade do ato.
A capacidade pode ser ativa e passiva. Na capacidade ativa, observar-se-á o sujeito que pode testar. Já na capacidade passiva, será analisado quem são os beneficiários do testamento.
“O agente capaz de testar tem legitimidade ativa para o testamento. Aquele que pode receber por testamento tem legitimidade passiva testamentária.” (Sílvio de Salvo Venosa)
Em seu artigo 1.860, o Código Civil esclarece que, apesar de a capacidade testamentária ser a regra, há uma limitação do direito de testar, excluindo os incapazes e os que não tiverem pleno discernimento.
Art. 1.860. Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento.
Com isso, os analfabetos não podem se utilizar do testamento público para testar. Já o sujeito que possuir deficiência auditiva completa poderá ler o testamento e, não sabendo ler, poderá designar uma pessoa para lê-lo na presença do tabelião e das testemunhas.
No caso da deficiência ser visual, o testador somente poderá se valer do testamento público. Para tanto, o testamento será lido duas vezes, uma vez pelo tabelião ou por seu substituto legal, e outra por uma das testemunhas, designada pelo testador.
Nos casos acima, em que a capacidade não é absoluta, o fato será mencionado no testamento.
O artigo 1.860, parágrafo único confere aos maiores de dezesseis anos a capacidade testamentária, apesar de serem relativamente incapazes, conforme o artigo 4º do Código Civil, e necessitarem de assistência para os demais atos da vida civil.
Em relação à capacidade passiva, são elencados os que possuem capacidade de serem herdeiros ou legatários em testamento. Em regra, qualquer pessoa natural ou jurídica, nacional ou estrangeira, possui capacidade passiva.
Porém, existem algumas exceções que impossibilitam as pessoas de figurarem no testamento.
O artigo 1.801, 1.802 e seu parágrafo único elencam as pessoas que não poderão figurar como herdeiros testamentários ou legatários.
Art. 1.801. Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários:
I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos;
II - as testemunhas do testamento;
III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;
IV - o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.
Art. 1.802. São nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa.
Parágrafo único. Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder.
Ademais, o artigo os artigos 1.799 e 1.800, §4º do mesmo Código excluem a pessoa jurídica que não for instituída pelo testador sob a forma de fundação e os filhos não concebidos se decorridos 2 anos da abertura da sucessão e se o testador não dispor de forma diversa.
Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:
III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.
Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.
§ 4º Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos.
Por fim, cabe mencionar a hipótese mais controversa de impedimento, a pessoa jurídica sem o seu registro. Existem correntes que entendem que sem o registro, apenas as instituições de caridade poderão possuir capacidade testamentária.
Porém, outra corrente entende que, mesmo sem o registro, se a pessoa jurídica existir de fato, terá capacidade testamentária. O autor Silvio Venosa é um dos adeptos ao pensamento de que “se a pessoa jurídica existe de fato, embora não registrada, tem capacidade testamentária, pois sua situação se equipara ao nascituro”.
3. DAS TESTEMUNHAS
Segundo Maria Helena Diniz, “a testemunha é a pessoa que tem capacidade para assegurar a veracidade do ato que se quer provar, subscrevendo-o. É testemunha das solenidades do ato testamentário”.
Assim, a testemunha é considerada sujeito que garante a liberdade do testador, além da veracidade das suas disposições quando da leitura de suas vontades e o procedimento como um todo. Por essa razão, há a obrigatoriedade da presença de testemunhas quando se tratam de testamentos ordinários.
Outra característica das testemunhas testamentárias é a de que não podem ter interesse no testamento, ou seja, não podem ser testemunhas e participantes da sucessão testamentária. De acordo com Washington de Barros Monteiro “é no sentido de as testemunhas testamentárias terem a sua presença vinculada à garantia da liberdade e da manifestação de veracidade das disposições do testador e, destaca expressamente, que a lei arreda todas as pessoas beneficiadas ou prejudicadas com a elaboração do testamento, só podendo participar testemunhas isentas de qualquer interesse na facção testamentária”.
Nesse diapasão, seria contraditório imputar à testemunha uma competência da importância da preservação da legalidade, liberdade do testador e garantia da veracidade do testamento e, em contrapartida concedesse o direito de participar da sucessão testamentária. Evidenciaria, assim, conflito de interesses e a consequente falta de isenção.
No caso do testamento público, o número de testemunhas exigido é de duas testemunhas. É a interpretação literal que se retira do Código Civil em seu artigo 1.864, II.
“Art. 1.864. São requisitos essenciais do testamento público:
II - lavrado o instrumento, ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial;”
Apesar de não haver expressa disposição acerca de impedimento no ato de testemunhar, o artigo 228 do Código Civil de 2002 é utilizado na sucessão testamentária, dispondo sobre quem não é admitido como testemunha.
Art. 228. Não podem ser admitidos como testemunhas:
I - os menores de dezesseis anos;
II - aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil;
III - os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam;
IV - o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes;
V - os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consanguinidade, ou afinidade.
Cabe ressaltar o disposto no inciso III do artigo mencionado, pois, apesar de não serem considerados incapazes, os deficientes visuais e auditivos não podem ser admitidos como testemunhas. Esclarece o doutrinador Silvio De Salvo Venosa que “Apesar de não serem incapazes, os surdos e os cegos não podem ser testemunhas em testamentos, pois esses negócios exigem plenitude dos sentidos da visão e da audição em virtude da complexidade de suas solenidades.”
Portanto, não é pela incapacidade civil que os deficientes visuais e auditivos não podem testemunhas, pois eles a tem. A não admissão de testemunhar é pela simples impossibilidade que esses sujeitos têm de ler e ouvir. Os artigos 1.865 e 1.867 vislumbram hipóteses que ratificam o entendimento sobre o impedimento.
“Art. 1.865. Se o testador não souber, ou não puder assinar, o tabelião ou seu substituto legal assim o declarará, assinando, neste caso, pelo testador, e, a seu rogo, uma das testemunhas instrumentárias.”
(...)
“Art. 1.867. Ao cego só se permite o testamento público, que lhe será lido, em voz alta, duas vezes, uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de tudo circunstanciada menção no testamento.”
Outro sujeito impossibilitado de atuar como testemunha é o analfabeto, pois há a necessidade de assinar o procedimento e, em alguns casos, será chamado para assinar a rogo do testador e a ler o testamento do testador que é deficiente visual que o indicar.
Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves “O analfabeto não pode ser testemunha dos testamentos, pois, em todas as suas formas, as testemunhas têm de assiná-los e podem, eventualmente, ser chamadas a assinar a rogo do testador, a ler o testamento do cego quando por ele indicado e a reconhecer assinatura do testador no testamento particular.”
Todos os impedimentos, se desrespeitados, ensejam em nulidade do procedimento, pois viciam todo o processo vinculado à legislação vigente.
4. DOS REQUISITOS E FORMALIDADES DO TESTAMENTO PÚBLICO
Merece atenção especial o papel do tabelião, já que somente ele tem atribuição para presidir o ato, sendo vedada sua realização até mesmo pelo escrevente, ainda que o esteja substituindo. Uma vez transcrita por quem não tem a atribuição, o procedimento terá sua nulidade constatada.
Em relação a essa afirmação, a interpretação do artigo 1.864, em seu inciso I, que dispõe que o testamento público pode “ser escrito por tabelião legal ou seu substituto legal .....”, pode trazer alguma dúvida em relação a sua substituição. Porém, sua substituição para presidir o ato não pode ser realizada por qualquer pessoa, e sim por um substituto legal, ou seja, em suas ausências ou impedimentos, somente outro tabelião poderá presidir o ato testamentário.
Cabe ressaltar que a atribuição de presidir o procedimento não limita o tabelião de se utilizar do escrevente para a transcrição de vontade do testador. Contanto que o tabelião presida o ato e siga todos os requisitos legais, não há que se falar em nulidade.
“O fato de o tabelião haver-se utilizado do escrevente juramentado, para tão-só escrever o texto de declarações de última vontade ditado pela testadora em sua presença e das testemunhas instrumentárias e, pelo mesmo tabelião, lido e subscrito, não lhe tira a validade”.(José da Silva Pacheco)
Outro aspecto importante é que o testador pode levar consigo, em anotações, a sua declaração de vontade ou de própria voz, de acordo com o disposto no artigo 1.864, I do Código Civil:
Art. 1.864. São requisitos essenciais do testamento público:
I - ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos;
Nesse momento, o que importa é manifestação de vontade inequívoca do testador, em língua nacional. Por essa razão, não importará se o testador falará ou levará consigo uma anotação para que o tabelião copie. Porém, a apresentação da anotação deverá constar no procedimento.
Como dito anteriormente, a vontade do testador deverá ser manifestada na presença do tabelião e duas testemunhas, sendo que estas são obrigadas a presenciar todo o procedimento, sob pena de nulidade.
O artigo 1.864, II dispõe que, sendo lavrado o testamento, o tabelião o lerá para o testador e as duas testemunhas ao mesmo tempo ou pelo próprio testador na presença das testemunhas e o tabelião, caso queira.
Após a leitura, o testamento deverá ser assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião. Caso o testador não saiba ou não possa assinar, o tabelião ou seu substituto legal declarará a impossibilidade. Nesse caso, uma das testemunhas assinará a seu rogo, ou seja, por ele.
5. CONCLUSÃO
Em resumo, o testamento público traz mais segurança para os envolvidos no procedimento justamente pela solenidade que o envolve.
Recapitulando, as exigências são da manifestação da vontade do testador, da presença de duas testemunhas, de um tabelião ou um substituto legal, além da leitura realizada pelas pessoas descritas nos artigos 1.866 e 1.867, da formalidade em sua confecção e assinatura dos presentes.
Os requisitos utilizados para sua realização diminuem o risco de fraude e aumentam o nível de idoneidade.
Contudo, o testamento público, como o próprio nome sugere, é público, sendo permitida sua apresentação para qualquer pessoa interessada.
Esse é o entendimento do professor Carlos Roberto Gonçalves quando menciona que “Essas formalidades tornam-no mais seguro do que as outras espécies de testamento, malgrado apresente o inconveniente de permitir a qualquer pessoa o conhecimento de seu teor.”
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões- 10ª Edição – São Paulo: Atlas, 2010.
PACHECO, José da Silva. Inventários e partilhas na sucessão legítima e testamentária. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v.6: direito das sucessões. 17. Ed. São Paulo: Saraiva 2003.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume VIII: direito das sucessões. 3ed. rev. São Paulo : Saraiva, 2009.