RESUMO:Apresenta-se neste estudo uma análise do contrato de seguro, partindo de sua concepção tradicional, inspirada pela doutrina iluminista, corroborada no Brasil pelo Código Civil de 1916 e atingindo-se o seu atual estágio, quando inspirado pela teoria civilista contemporânea, pela Constituição de 1988 e pelo Estado Democrático de Direito. Sob influência dos princípios constitucionais do respeito à pessoa humana e da proteção ao consumidor, torna-se relativo o uso dos princípios clássicos do pacta sunt servanda e da autonomia da vontade, passando o contrato a sofrer a real influência da boa-fé objetiva, como forma de garantir o equilíbrio contratual e assegurar, a partir da confiança como princípio, da justa expectativa das partes com relação ao contratado.
PALAVRAS-CHAVE: Seguro. Teoria civil clássica. Teoria civil contemporânea. Boa-fé.
SUMÁRIO: 1 – Introdução. 2 – Desenvolvimento. 2.1 - Perspectiva Valorativa do Código Civil de 1916 e a Noção de Contrato à Época. 2.2 – O Contrato de Seguro na Visão Clássica. 2.3 – A Nova Perspectiva do Contrato de Seguro no Contexto do Código de Defesa do Consumidor. 2.4 - O Princípio da Boa-fé Objetiva e a Releitura das Características Atinentes ao Contrato de Seguro a partir do Código Civil Brasileiro Atual. 3 – Conclusão. 4 - Bibliografia.
1 - INTRODUÇÃO
A própria natureza efêmera do homem e os riscos que ela personifica para a vida e o patrimônio leva naturalmente ao interesse pelo seguro e suas diversas modalidades. Desde os primórdios da civilização o homem vem se agrupando de forma a dividir entre seus pares os riscos e a tornar menor o seu impacto no cotidiano. Esse proto-mutualismo, calcado no desejo de sobrevivência e manutenção da espécie, foi o embrião do contrato de seguro, objeto do presente estudo.
Este trabalho tem a pretensão de traçar um perfil do contrato de seguro apresentando as alterações as quais ele foi submetido em função do tempo e das diferentes doutrinas que o influenciaram. Partindo-se das noções primárias de seguro que se formaram no século XIX e chegando-se a atual realidade do contrato securitário, inserido em um Estado Democrático de Direito e regido pelo princípio da boa-fé objetiva.
Inicialmente, apresentar-se-á uma visão geral da doutrina clássica civilista, apresentando-se os princípios que conformaram a teoria contratual durante o período da codificação, determinando suas origens e seus reflexos para o direito brasileiro. A partir desse ponto, o estudo se centra no Código Civil de 1916, de forma a demonstrar como bem se moldou este à doutrina voluntarista vigente quando da sua edição e como ele orientou a normatização dos contratos no país.
Discorreremos acerca do contrato de seguro em sua perspectiva clássica, seus fundamentos tradicionais e seus elementos constitutivos.
Analisaremos qual a atual conformação do contrato de seguro, observando-se suas características em uma perspectiva contemporânea, bem como qual a relevância do princípio da boa-fé objetiva no contrato de seguro, a partir da análise da relação entre segurado e segurador.
Dentre as relações contratuais que permeiam as relações sociais contemporâneas, uma das que mais passou a ocupar espaço, gerando, por conseqüência, litígios que acessaram o âmbito judicial, foi à relação entre segurado e segurador. Certamente o advento da Constituição Federal de 1988, bem como o Código de Defesa do Consumidor influenciaram para uma revisitação do tema “contrato de seguro”, assim como o atual Código Civil.
Dessa forma, evidencia-se a necessidade de uma análise contemporânea do tema em tela, que terá como fio condutor a incidência do já consagrado principio da boa-fé objetiva.
2 – DESENVOLVIMENTO
2.1 - Perspectiva Valorativa do Código Civil de 1916 e a Noção de Contrato à Época
Por se tratar de um estudo relativo a contrato, faz-se necessário primeiramente uma análise sob a égide do código civil de 1916, que inaugurou o ordenamento civil pátrio.
O primeiro passo para o desenvolvimento desse projeto e, por conseguinte, o desenvolvimento do próprio direito civil, deu-se com a entrada em vigor do Código Napoleônico.
Tendo como princípios fundamentais a propriedade individual e a autonomia da vontade, onde o indivíduo era livre para agir conforme sua vontade. Estavam representados na Lei os valores liberais de uma sociedade extremamente individualista, sendo a propriedade um direito absoluto e quase ilimitado.[1]
A França, pátria do movimento iluminista, o qual propunha o rompimento da tradição e autoridade do antigo regime, foi terreno fértil para o nascimento da codificação que se espalhou pelo mundo. O Código Napoleônico foi modelo para grande parte dos códigos nacionais editadas no século XIX.
Qualquer um diria que o direito era a porta de entrada para a civilização, e era impossível adentrá-la sem a codificação do direito civil. Isso porque, desde aproximadamente a década de 1870, a formação de bacharéis em direito estava embebida do espírito positivista e evolucionista que caracterizava o pensamento científico da época. Acreditavam que as sociedades evoluíam positivamente, e que era possível alcançar um estágio superior através da elaboração de boas leis.[2]
Nesse contexto, no ano de 1916, editou-se o Código Civil brasileiro, formado sob forte influência do Código Francês e também da pandectista alemã, segundo a qual o ordenamento jurídico seria sistema organizado e independente, sem lacunas de modo a fazer com que toda situação do mundo jurídico viesse a se enquadrar em um conceito.
Outra forte característica do Código Civil brasileiro de 1916 é a figura do individualismo, que fundamentou os ideais liberais preponderantes na Europa e boa parte do mundo no século XIX, fruto do interesse de que fossem eliminados os entraves que ainda restavam do período feudal ao direito de livremente contratar e adquirir propriedade.
O direito privado tratava de regular, do ponto de vista formal, a atuação dos sujeitos de direito, notadamente o contratante e o proprietário, os quais, por sua vez, a nada aspiravam senão ao aniquilamento de todos os privilégios feudais.[3]
Como resultado prático desse individualismo, percebe-se a separação entre as leis de caráter civil e as de natureza de direito público. Dicotomia existente na letra da lei, por influência do ideário liberal, e que afastava as esferas pública e privada. Cabendo ao Código Civil a regulação desta última.
O sustentáculo fundamental do liberalismo que, pressupostos a separação entre o estado e a sociedade civil, relegava ao Estado a tarefa de manter a coexistência pacífica entre as esferas individuais, para que atuassem livremente, conforme suas próprias regras.[4]
O Código Civil de 1916, baseado nesses princípios, fulcrava-se na valorização do sujeito, não em função de sua natureza humana, mas sim em razão de sua capacidade patrimonial. A pessoa era valorizada pelo que possuía, e não por sua dignidade como ser humano.
A codificação civil clássica[5], na qual se enquadrava o Código de 1916, configurava-se ainda como verdadeira “Constituição civil”. Um código central, de um sistema que se pretendia neutro, baseado em categorias jurídicas abstratas e voltado a um ser impessoal, centrando-se na auto-regulamentação dos interesses privados desse indivíduo.
Tudo ainda se reduz a ingressar nesse foro privilegiado do sujeito de direito: aquele que tem bens, patrimônio sob si, compra, vende, pode testar e até contrair núpcias. Para esses, o mundo do direito articulado sob as vestes da teoria do direito civil; para os demais, o limbo.[6]
O direito civil da concepção clássica propugnava-se autônomo do direito público, admitindo-se a intervenção deste tão-somente quando os próprios indivíduos titulares de direito, em função de seus interesses, solicitassem a intervenção estatal, a fim de limitar os direitos individuais.
Ao direito civil cumpriria garantir à atividade privada, e em particular ao sujeito de direito, a estabilidade proporcionada pôr regras quase imutáveis nas suas relações econômicas. Os chamados riscos do negócio, advindos do sucesso ou insucesso das transações, expressariam a maior ou menor inteligência, a maior ou menor capacidade de cada indivíduo.[7]
No entanto, o que se apercebe dessa sistemática é o distanciamento entre muitas relações de fato e o direito, visto que o próprio sistema tornou-se responsável pela definição do que seria direito e o que seria de seu interesse tutelar. Para tanto, selecionava-se os fatos considerados de relevância jurídica dentre os que integravam os três grandes pilares do direito civil: família, propriedade e contrato.
O contrato na perspectiva do direito civil clássico visava a uma liberdade quase que sem limites das partes contratantes, só exigindo-se que o objeto contratual não fosse vedado pela lei. Fundava-se a doutrina contratual no princípio do pacta sunt servanda, ou seja, na impossibilidade do descumprimento do que fora acordado; o contrato fazia lei entre as partes.
Ali esta em exposição o produto mais acabado da razão humana, que se encerrava em si mesmo: o sujeito hipoteticamente livre e senhor de suas circunstâncias, goza de formal dignidade jurídica, sob o seu jugo o objeto, as coisas e a própria natureza.[8]
Essa concepção do Código como centralizador, como constituição da vida privada, resistiu mesmo perante o surgimento das leis excepcionais, “a legislação de emergência pretendia-se episódica, casuística, fugaz, não sendo capaz de abalar os alicerces da dogmática do direito civil.” [9]
O modelo clássico sofreu ajustes, acomodou-se com o decorrer da transição histórico-jurídica, por intermédio da edição de leis especiais, mas, no entanto, seguiu existindo uma arquitetura sistemática que manteve afastada a suposta realidade jurídica da realidade social, de forma a manter o direito refugiado em um mundo etéreo, alheio à vida e aos interesses e necessidades dela decorrentes.
Com o maior intervencionismo estatal, tendo como marco o ano de 1946, com a entrada em vigência da Constituição Federal, e posteriormente com a crescente diminuição da autonomia privada sobre a propriedade, o Código Civil foi perdendo gradualmente o seu papel de “constituição do direito privado”.
Paulatinamente, os textos constitucionais passam a definir princípios relacionados a temas anteriormente reservados exclusivamente ao Código Civil e ao império do individualismo e da vontade.
De outra banda, o próprio direito civil, mediante a legislação extracodificada, desloca o eixo de sua preocupação fundamental, que já não mais se direciona apenas para o indivíduo em si, mas sim para as atividades que são por ele desenvolvidas e os riscos dela provenientes.
Após 1988, com a promulgação da Constituição Federal, buscou o aplicador do código civil de 1916 proceder à leitura dele à luz da Lei máxima do país, buscando restaurar a primazia do indivíduo mediante a valorização da dignidade humana e da maior participação do Estado na esfera privada.
Configura-se inevitável, em conseqüência, a inflexão da disciplina civilista (voltada anteriormente para a tutela dos valores patrimoniais) em obediência aos enunciados constitucionais, os quais não mais admitem a proteção da propriedade e da empresa como bens em si, mas somente enquanto destinados a efetivar valores existenciais, realizadores da justiça social. [10]
Em síntese, o direito civil e sua expressão codificada passaram a ser entendidos e formulados, por grande parcela da doutrina, a partir de sua raiz na figura do indivíduo, como serviço da vida, não para repor em cena o individualismo do século XVIII, nem para recuperar a ideia de sujeito de direito que vigorava no período da Revolução Francesa, mas sim para se afastar o excesso de tecnicismo e de neutralismo encontrados no Código Civil.
2.2 – O Contrato de Seguro na Visão Clássica
O contrato de seguro, assim como grande parte dos demais tipos contratuais, adquiriu sua conformação tradicional sob influência do civilismo clássico e de seus princípios tradicionais, entre os quais destacam-se: a autonomia da vontade, o respeito à ordem pública e à obrigatoriedade.
O contrato de seguro, porém, desde o seu surgimento, possui particularidades que o destacam dos demais contratos: ele está direta e intimamente ligado às noções de risco e de previdência da sociedade humana. Sendo assim, há de se primeiro conhecer essas características próprias do contrato de seguro para, depois, inseri-lo no conceito da doutrina clássica.
Convém lembrar aqui que a matéria-prima com que trabalha o segurador é extremamente delicada. Toda sua atividade gira em torno da disciplina do fato eventual, isto é, do risco que é por natureza instável, inconstante e rebelde a qualquer controle.[11]
A ideia de seguro partia de um princípio: a reparação do prejuízo, pela repartição do risco proveniente da luta pela integração do ser humano com o meio ambiente. Nesse sentido, Alvim (2001) destaca que na expectativa de sua ocorrência, o ser humano vive em atitude permanente de vigilância. O seguro é a técnica da solidariedade.
A previdência, então, vem a ser todo e qualquer processo que vise a prevenir ou amenizar os efeitos negativos do risco para o patrimônio, a saúde ou a própria vida.
Amadureceu, muito cedo, no espírito humano a importância da solidariedade, como fator de superação das dificuldades que assoberbavam a vida de cada um ou da própria comunidade. Percebe-se que era mais fácil suportar coletivamente os efeitos dos riscos que atingiram isoladamente as pessoas. O auxílio de muitos para suprir as necessidades de poucos amenizava as conseqüências danosas e fortalecia o grupo. A mutualidade era, pois, uma condição altamente proveitosa para a coletividade sujeita aos mesmos riscos.[12]
Por intermédio da mutualidade, estruturaram-se todos os sistemas de prevenção ou reparação de danos, provenientes dos riscos que interferem na vida humana, repartindo-se o risco por um grande número de pessoas, diminuindo, assim, o prejuízo que o sinistro viria trazer.
Porém, para a realização da mutualidade, que torna o seguro uma operação coletiva, ainda que em jogo unicamente duas pessoas (a que promove e a que aceita), houve necessidade do estabelecimento de regras e princípios para promover a mais perfeita seguridade no desenvolvimento da operação.
O seguro transformou-se, assim, em instituição modelar, cujos princípios técnicos fundamentais eram o cálculo das probabilidades e o mutualismo, a fim de se obter previamente o valor de cada risco, permitindo ao segurador cobrar o prêmio correspondente a cada seguro.
A existência legal do seguro somente foi adquirida quando da assinatura de um contrato. Este passou a representar o instrumento básico do seguro nas suas relações jurídicas e a sua própria existência comercial.
Denomina-se contrato de seguro aquele que estabelece para uma das partes, mediante pagamento de um prêmio à outra parte, a obrigação de pagar a esta, determinada importância no caso da ocorrência de um evento futuro previsto no contrato. Os elementos básicos para formação de um contrato de seguro são divididos em objetivo e subjetivos. Os subjetivos são: o segurador, o segurado, o objeto do seguro e o prêmio. O elemento objetivo é o risco.
Segurador é aquele que assume a responsabilidade de determinados riscos, mediante o pagamento de um prêmio estipulado. Segurado é a pessoa em relação à qual o segurador assume a responsabilidade de determinados riscos.
Objeto do seguro é elemento essencial no contrato, todas as coisas corpóreas, de valor apreciável em dinheiro, sejam móveis ou imóveis, podem ser objetos de seguro. O verdadeiro objeto do seguro não é a coisa em si, mas sim, o interesse econômico que não aconteça sinistro, interesse na conservação da coisa, como por exemplo, a própria vida.
Prêmio é a soma em dinheiro paga pelo segurado ao segurador, para que este assuma a responsabilidade de um determinado risco, é o preço que o segurador cobra para correr o risco.
O risco é, por excelência, o elemento essencial do contrato, é evento incerto, independente da vontade das partes, é contra o qual é feito o seguro. Incerteza é a característica essencial do risco, por isso ele é sempre futuro; risco passado não pode ser objeto de contrato de seguro. Em suma, o risco é à espera do sinistro.
Para que o contrato de seguro adquira forma, é necessário um escrito para exteriorizar o acordo feito entre as partes, embora a minoria dos doutrinadores entendessem que a simples manifestação de vontade fosse suficiente para a concretização do contrato.
Necessária se faz à forma escrita como prova cabal da concretização do contrato de seguro. Geralmente mediante a apólice de seguro, mas a lei permite outras formas.
A apólice de seguro, instrumento do contrato de seguro, é um meio natural de prova da contratação, é também documento escrito que regula direitos e obrigações dos contratantes.
Assim como a apólice, surge a necessidade de um outro documento escrito que exteriorize o acordo vinculante entre as partes, documento esse intimamente ligado com a negociação, o qual recebe a denominação de proposta.
Na proposta, devem constar todos os dados para o fechamento do negócio. As informações devem ser claras e verdadeiras, é uma espécie de questionário detalhado que deve ser preenchido pelo segurado ou pelo seu representante ao candidatar-se ao seguro.
É no seguro de vida que o preenchimento da proposta (em que o segurado declara sobre o seu estado de saúde) que se torna mais importante, pois é com base nas declarações feitas que o segurador aceitará ou não o risco.
Não basta, entretanto, somente o preenchimento da proposta para a concretização do contrato, pois tem de ocorrer a aceitação por parte do segurador, e a este é reservado o direito de negá-la.
Salienta-se, aqui, a boa-fé por parte do segurado, ao declarar fatos sobre sua vida ou até mesmo sobre seus bens, não poderá faltar com a verdade ou omitir qualquer fato, que, para o segurador, é de suma relevância na análise do risco.
Se o segurado não fizer declarações verdadeiras e completas, omitindo circunstâncias que possam influir na aceitação da proposta, o segurador poderá ser induzido a erro e a manifestação de sua vontade será viciada, anulando-se, pois, o contrato.[13]
Além do mutualismo e do cálculo das probabilidades, muitos outros princípios contribuíram para o desenvolvimento alcançado pela instituição do seguro. Assim, como os demais contratos, o de seguros também pressupunha a autonomia da vontade das partes na sua perfectibilização.
Percebe-se, pois, que os seguros e sua contratação também foram fortemente atingidos pela doutrina individualista do século XIX. As partes podiam contratar livremente sem que se atentasse para as desigualdades existentes entre segurado e seguradora.
Para o escritor português Moitinho de Almeida, a característica da legislação promulgada no século XIX é o seu individualismo, estabelecendo-se uma disciplina facultativa do contrato em que se não tomam em conta os legítimos interesses dos segurados, sujeitos ao poderio econômico das empresas de seguros e aos contratos nos termos por estes impostos. Como escreve Donati, dominam as normas dispositivas, consagrando-se no seguro mais o aspecto tradicional da uberrimae bona fides do que a sua natureza real de contrato de adesão, e o conteúdo daquelas é mais inspirado na tutela do segurador do que na do segurado. As leis sobre o exercício da atividade seguradora limitam-se à autorização do funcionamento da empresa, e não no respectivo controle. [14]
As partes eram formalmente equiparadas, postas no mesmo patamar econômico. Porém, as seguradoras, dotadas de maior poderio, não raro simplesmente não cumpriam sua obrigação de reparar o dano havido.
Frequentemente o segurado não tinha conhecimento do real alcance das cláusulas estabelecidas, ficando muitas vezes a descoberto quando da ocorrência do sinistro.
Ficava o segurado vinculado ao que constava do documento contratual, visto que livremente havia contratado, secundando aquilo que estabelecia o princípio vigente à época “de que nenhuma lei pode acrescentar nem subtrair nada a um contrato celebrado entre as partes”.[15]
No entanto, não se pode olvidar que não apenas a empresa seguradora era responsável pelos desequilíbrios na relação contratual dos seguros. Diversos eram, e ainda o são, os casos em que os segurados não informam dados fundamentais para a formação do instrumento contratual, tentando por meio da ocultação das situações de risco, baixar o valor do prêmio a ser desembolsado.
Também incomum não são, tanto ontem quanto hoje, os casos em que ocorrem fraudes contra o segurador, sendo simuladas ocorrências de sinistro, com a finalidade de receber o valor do seguro contratado.
No caso do contrato de seguro, o escrito não é somente exigido para fazer prova do contrato, é uma formalidade essencial, sem a qual não há contrato, pois não há seguros verbais. É exigência da lei a qual devem se sujeitar às partes.
Assim, não fica apenas ao arbítrio das partes a contratação, o modelo exigido pela lei tem de ser atendido. Ao mesmo tempo em que o contratante exerce sua liberdade de contratar, o Estado, visando à manutenção da ordem pública, estabelece parâmetros para a formação do instrumento contratual.
Dessa forma, sob a tônica dos princípios clássicos civilistas desenhou-se a natureza jurídica do contrato de seguro: bilateral porque cria obrigações recíprocas; aleatório por depender de acontecimento incerto e futuro, elementos estes ligados à ideia do pacta sunt servanda.
Outra característica é a solenidade, pois requer forma para ter existência e validade, e é real por necessitar, para sua perfeição e acabamento, a tradição do objeto devido.
Na visão clássica, o contrato de seguro já era tido com um contrato de estrita boa-fé, apesar de a doutrina tradicional não dar maior relevo ao princípio. A boa-fé é elemento essencial aos contratos, mas, no caso específico do seguro, ela sempre assumiu grande importância, já que é indispensável que as partes façam declarações verdadeiras.
O segurado tem obrigação de prestar declarações verdadeiras, dentro do razoável, ou seja, declarar todos os fatos que sejam do seu conhecimento. A boa-fé (entenda-se aqui tratar-se tanto da boa-fé subjetiva quanto da objetiva) não evitará a nulidade do contrato quando houver erro ou falsidade nessas declarações.
Percebe-se que o seguro, apesar de inserido no contexto clássico do direito civil e de sofrer influência dos tradicionais princípios da liberdade contratual e da pacta sunt servanda, construiu para si uma identidade própria, fruto do forte dirigismo estatal a que sempre esteve exposto. O seguro recebeu influência dos princípios clássicos, porém, por meio da incidência do controle legal, moldou-os a sua realidade específica.
2.3 – A Nova Perspectiva do Contrato de Seguro no Contexto do Código de Defesa do Consumidor
A teoria contratual clássica foi duramente atingida pelas mudanças que o papel do Estado sofreu no correr da história. Se, inicialmente, este tão-somente assegurava os poderes políticos do indivíduo, durante o século XIX passa também a tutelar os direitos econômicos e sociais.
A ideia de contrato como lei imutável entre as partes foi preponderante enquanto vigentes as teorias liberais individualistas e a crença na igualdade formal entre as partes. Com o surgimento das teorias socialistas, das ideias de solidariedade e a hipertrofia estatal, pouco a pouco o contrato passou a tornar-se objeto tutelado pela ordem pública, visando à proteção do polo mais fraco da relação (no contrato de seguro, a figura do segurado e do beneficiário).
A liberdade contratual sofreu duro golpe em virtude da interferência do Estado, que foi estabelecendo limitações ao seu exercício pelas partes. O dirigismo contratual conduziu ao estabelecimento da ideia de que a autonomia da vontade seria naturalmente limitada pela ordem pública, estabelecendo-se um princípio contratual fundamental: o da supremacia da ordem pública.
O princípio da obrigatoriedade também sofreu algumas restrições ao seu exercício, devido às mudanças econômicas e sociais que ocorreram no mundo em função da crise da doutrina liberal.
A necessidade de se tratar as partes de forma equânime conduziu à diminuição do poder do princípio da intangibilidade, procedeu-se ao resgate da cláusula rebus sic stantibus e, a partir dela, desenvolveu-se a teoria da imprevisão.
No Brasil, a situação não era diferente. O Código Civil fora feito pressupondo-se um mundo estável, em que a moeda seria firme e forte e os contratos não sofreriam alterações independentemente da vontade dos contratantes. Não haveria, portanto, maiores preocupações com a necessidade de se estabelecer o uso da cláusula rebus sic stantibus.
O declínio da autonomia da vontade coincidiu com a crescente busca das empresas pelo baixo custo e grande margem de lucro, que culminou na esfera contratual com a adoção de cláusulas contratuais prefixadas.
O surgimento da contratação padronizada reforçou a necessidade da adoção de princípios e mecanismos que protegessem a liberdade contratual das partes e, acima de tudo, a justiça na contratação, preservando-se a ordem sem, no entanto, incorrer-se no extremo do dirigismo contratual.
A resposta a esses anseios foi obtida grandemente mediante a adoção do princípio da boa-fé, que introduziu no direito uma nova ideia de contrato, com o objetivo de proteger determinados interesses sociais, dando grande valor à boa-fé das partes, assim como as expectativas e a confiança depositadas no vínculo contratual.
Por meio do estabelecimento dos princípios da justiça contratual e da boa-fé, assegurou-se a manutenção da liberdade das partes, ao reconhecer as diferenças existentes entre elas, sem que, para isso, seja necessário que exista um dirigismo contratual exacerbado e injusto.
A relação contratual fundada no princípio da boa-fé, irradia uma série de efeitos jurídicos antes, durante e depois da sua realização, motivo pelo qual o contrato faz nascer outros direitos e deveres, e não apenas os resultantes da obrigação principal. O contrato não envolve só a obrigação de prestar, mas envolve também uma obrigação de conduta. Liberar os contratantes de cumprir seus deveres de conduta, significaria afirmar que na relação contratual os indivíduos estão autorizados a agir de má-fé, a desrespeitar os direitos do parceiro contratual, a não agir lealmente, a abusar da sua posição contratual preponderante.[16]
Particular importância nessa mudança de paradigma contratual deve ser atribuída à grande parte das constituições editadas no século XX; no Brasil destaque-se a Constituição Federal de 1988, que calcou o ordenamento jurídico na proteção da dignidade humana.
A constitucionalização do direito civil, mais precisamente do direito contratual, faz com que esse transfira o seu eixo central do indivíduo e sua vontade ilimitada para a pessoa humana, sua dignidade e o seu papel na sociedade.
Na prática, percebe-se essa mudança de enfoque, com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor em 1990; porém, foi a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5°, que consagrou de forma definitiva os princípios de boa-fé objetiva, da função social contratual e do equilíbrio econômico entre as partes.
Sem descurar da liberdade de contratar, o Código Civil coloca em evidência o respeito à pessoa humana. As obrigações assumidas devem ser cumpridas, sem o qual não há se falar em vida em sociedade, mas o código favorece um novo equilíbrio contratual, sem desrespeitar os princípios da autonomia da vontade e da liberdade de contratar. Não obstante, tais princípios são atenuados por dispositivos que visam proteger a parte mais vulnerável na relação contratual
De fato, fica assegurada a liberdade de contratar, mas esta deve ser exercida na razão e nos limites da função social do contrato (art.421). [17]
No mesmo sentido, o novo Código Civil busca regular os contratos, de forma a manter seu equilíbrio e sua moralidade, bem como identificando a parte mais vulnerável e também as cláusulas que possam ser reputadas nulas.
A liberdade contratual deixa de equivaler à justiça, o Código Civil traz em seu bojo regras que procuram acabar com os abusos provenientes dessa teoria clássica.
O contrato de seguro também não passou incólume às transformações sociais ocorridas no século XX e, mais especificamente no Brasil, foi diretamente atingido pelas alterações legislativas introduzidas pela Constituição Federal de 1988, com o estabelecimento da defesa do consumidor, determinando que ao Estado caberia sua promoção na forma da lei, posição ratificada pelo Código de Defesa do Consumidor e pelo novo Código Civil.
Em todos estes contratos de seguro podemos identificar o fornecedor exigido pelo art. 3º do CDC, e o consumidor. Note-se que o destinatário do prêmio pode ser o contratante com a empresa seguradora (estipulante) ou terceira pessoa, que participará como beneficiária do seguro. Nos dois casos, há um destinatário final do serviço prestado pela empresa seguradora. [18]
Face à sua importância sócio-econômica e, principalmente, a garantia oferecida aos consumidores, juntamente com a tranquilidade e segurança, os contratos de seguro foram disciplinados de forma mais rigorosa pelo Código de Defesa do Consumidor e pela nova codificação civil.
A transferência do risco para o segurador visa a garantir o equilíbrio econômico nas atividades humanas, exonerando o industrial ou transportador dos prejuízos contra os quais fez o seguro. Ocorrendo o sinistro, entendido como acontecimento eventual economicamente desvantajoso, as necessidades econômicas conseqüentes são atendidas pelo segurador e não pelo segurado. Explica-se, pois, a função do segurador, na feliz expressão dos autores franceses anteriores ao Código Napoleão, como um verdadeiro marchand de securité, ou seja um “vendedor de segurança”, que assumindo, onerosamente, os riscos alheios, corrige os efeitos negativos do acaso. [19]
O contrato de seguro (por apresentar cláusulas preestabelecidas), em que ao contratante cabe tão-somente aderir a elas, mesmo quando existem cláusulas limitativas de seus direitos, é considerado como contrato de adesão.
O contrato de seguro é um contrato de adesão, em virtude de que, o contratante, ou seja, o segurado na contratação, deve aderir a todas as cláusulas preestabelecidas pelo segurador, não lhe sendo facultado discutir quaisquer uma delas. Tal situação ocorre em virtude de que há uma necessidade de se uniformizar as cláusulas e condições para todos os segurados, tendo em vista certos elementos... como a mutualidade, o cálculo das probabilidades e homogeneidade, a fim de que se possa definir o valor de seu preço, de seu prêmio, e a delimitação dos riscos que serão cobertos na hipótese de sinistro. [20]
Assim, como nas outras formas de contrato de adesão, diversos foram os conflitos de interesse surgidos entre as partes. No caso específico do contrato de seguro, temos o segurador tentando limitar os riscos para tornar possíveis as indenizações, e o segurado - muitas vezes - sem suficiente conhecimento das cláusulas restritivas dos seus direitos.
Da mesma forma, a fim de garantir o equilíbrio contratual, estatui o Código de Defesa do Consumidor que a cláusula abusiva é nula, bastando para sua configuração a demonstração de que esta é excessivamente onerosa para o consumidor ou contrária à boa-fé e à equidade.
Em regra, os contratos de seguro não têm o seu todo eivado de vícios da manifestação de vontade, mas estes se apresentam em cláusulas específicas, redigidas de forma obscura ou apresentadas em caracteres menores.
Essa espécie de cláusula é abusiva, e, por conseguinte, proibida pela legislação brasileira. Toda estipulação que demanda desvantagem ao aderente deve sempre estar exposta de forma clara no contrato. O Código de Defesa do Consumidor admite as cláusulas limitativas, mas exige que sejam redigidas com destaque, permitindo sua compreensão.
Todavia, urge não confundir cláusula abusiva com cláusula restritiva, esta perfeitamente aceitável pela própria lei de consumo, nos termos do parágrafo 4º do seu artigo 54, restando plenamente válido admiti-la como parte inerente à natureza do contrato de seguro, em que a tônica é a seleção e a limitação dos riscos impostos pela ciência autuarial... Desta forma, as eventuais particularizações quanto aos riscos cobertos e abrangência do seguro, desde que condizentes com seu objetivo, não implicam estabelecer para o segurado obrigações consideradas iníquas e exageradas ou, ainda, incompatíveis com a boa-fé e a equidade. [21]
Percebe-se, diante do exposto, que o contrato, em especial o de seguro, passou por uma evolução muito grande no correr do século XX, não se afastando os antigos princípios que o moldaram, mas agregando novos princípios com o objetivo de alcançar a verdadeira justiça contratual.
Nesse viés, a teoria moderna dos contratos almeja um novo paradigma de interpretação contratual, mudando-se a antiga ótica civilista de total separação entre as esferas pública e privada do direito, buscando-se, na Constituição Federal, as bases para uma análise mais equânime dos contratos. Dessa forma, alcança-se um melhor equilíbrio entre as partes contratantes e a prevalência da boa-fé.
2.4 - O Princípio da Boa-fé Objetiva e a Releitura das Características Atinentes ao Contrato de Seguro a partir do Código Civil Brasileiro Atual
A boa-fé como princípio regulador dos contratos, que estabelece a necessidade das partes atuarem com lealdade, existe desde o Code de Napoleão, porém durante o século XIX permaneceu praticamente sem aplicação.
No Brasil, embora o Código Civil de 1916 não fizesse referência expressa ao princípio da boa-fé, atribuía-lhe relevo jurídico, pois fundamental para que se compreendesse as referências esparsas ao instituto contidas na lei. No entanto, hoje o princípio tem função bem mais ampla do que suprimir lacunas legais.
A boa-fé após a Segunda guerra mundial expandiu-se por diversas áreas do direito, mas foi nos campos obrigacional e contratual que ela obteve maior repercussão.
Mas, mesmo circunscrevendo-se ao Direito das Obrigações o âmbito do princípio da boa-fé, ainda assim não há como negar a sua importância na maioria dos institutos quem neste ramo de direito, mais se desenvolveram neste século – desde a teoria que Jhering havia fundado na culpa (à qual, por isso, deu o nome de teoria da culpa in contrahendo) e que, hoje, fundada na boa-fé, é chamada de responsabilidade pré-contratual, passando pela teoria do abuso de direito, pelo reconhecimento de deveres acessórios ou laterais, e chegando à tutela da aparência jurídica. Aliás, se dermos da boa-fé uma noção ampla, que abranja a justiça contratual..., ela ainda estará presente na resolução por onerosidade excessiva, nas teorias da imprevisão e da base negocial, na tutela do aderente em contratos padronizados e de adesão. [22]
A boa-fé objetiva visa a tutelar as expectativas da contraparte, garantindo segurança e estabilidade nas negociações e exigindo das partes que ajam com lealdade em relação uma à outra; existe o dever de conduta correta.
O Código Civil de 2002, utilizando-se da técnica legislativa das cláusulas gerais, apresenta a boa-fé objetiva como um dos tópicos a integrar o entendimento da ética do direito, rompendo, por conseguinte, nesse ponto, da clássica ideia de sistema fechado.
A boa-fé objetiva rompe esta significação porque, ao provocar irrupções tópicas na leitura atribuída ao sistema codificado, acaba por operar a sua abertura ao que está em suas margens, permitindo, contudo, a ressistematização, seja das próprias decisões judiciais, seja do material que progressivamente introduz no campo normativo no qual situado o princípio.[23]
A boa-fé objetiva estabelece-se como um dever, ela determina que as partes devem agir de acordo com padrões pré-determinados, aceitos e recomendados pela sociedade, aqueles seguidos pelo bonus pater familias, a fim de não deixar com que caia na frustração a confiança da outra parte.
Com a boa-fé objetiva busca-se, então, tutelar a confiança de quem acredita na situação que a negociação contratual deixa vislumbrar e assina o contrato firme na crença de que aquela é real. Reúne-se no instituto a necessidade da confiança (elemento subjetivo) e do dever de conduta dos contratados.
A boa-fé, transcendendo o cunho meramente patrimonialista do contrato, visa a garantir a dignidade humana, pilar do Estado Social Democrático Brasileiro.
Por meio do princípio da boa-fé é que se tutela a segurança contratual, a fim de que o convencionado entre as partes possa ter eficácia e para permitir um melhor funcionamento da economia, já que ocorrerá de forma mais ordenada a circulação de bens e serviços.
O caráter obrigacional da boa-fé está presente desde a negociação contratual até a sua posterior contratação, permeando-se também na interpretação e execução dos contratos.
Quando se exige das partes que atuem de acordo com a boa-fé, negociando claramente o sentido das cláusulas que compõem o contrato, a boa-fé assume sua função interpretativa.
Quando as partes têm o dever de executar o contratado nos limites da boa-fé, vislumbra-se as funções de integração e de controle exercidas pelo princípio.
O Código Civil de 2002 traz de forma expressa o dever das partes, desde a negociação, a obediência ao princípio da boa-fé, caracterizando a ilicitude do ato da parte que exerce seu direito excedendo aos limites estabelecidos pelo princípio.[24]
O Código de 1916 já determinava que segurado e segurador tinham obrigação de guardar no contrato boa-fé e veracidade com relação ao objeto, as suas circunstâncias e declarações a ele relativas.[25]
A boa-fé é característica intrínseca do contrato de seguro, uma vez que as partes têm de prestar declarações verdadeiras para que se possa estabelecer o valor do prêmio a ser pagos e os limites da cobertura. Tudo isso a fim de tutelar a confiança da parte em relação às declarações prestadas pela outra.
O agir de boa-fé na contratação de seguros não visa a apenas o benefício das partes, mas também a toda massa de segurados, face ao caráter mutualistíco desse tipo de contratação.
Embora a exigência de agir de boa-fé já conste como fundamental a contratação dos seguros, com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil de 2002, tornou-se mais intenso o controle de sua real efetividade.
O compromisso de lealdade entre as partes e o dever de cooperação, com a consequente obrigação das partes prestarem informações corretas e facilitar o cumprimento obrigacional, fez com que se superasse a ideia de um contrato de seguro meramente formal e legalista, atingindo-se o real patamar de um contrato de boa-fé.
O fato de o seguro ser um contrato aleatório faz com que seja imprescindível a boa-fé das partes, já que o ganho ou a perda depende de fatos futuros e incertos, sendo, portanto, obrigatório que as declarações prestadas sejam as mais claras possíveis.
No entanto, a disparidade entre as partes sempre foi um obstáculo à concretização da boa-fé nos contratos de seguro. Um importante passo para sua superação deu-se com o enquadramento do seguro como contrato de adesão, e a consequente tutela do segurado como parte hipossuficiente da relação.
Dessa forma, as cláusulas contratuais devem ser redigidas de conformidade com o Código de Defesa do Consumidor, respeitando as formas de interpretação e elaboração contratuais, respeitando-se a confiança da contraparte, cabendo ao segurador dar ciência ao consumidor do conteúdo do contrato e ao segurado prestar todas as informações sobre o objeto segurado e os elementos que o envolvem.
A influência exercida pelo Código Civil de 2002 na regulamentação dos contratos de seguro não se esgota na questão da boa-fé contratual: além de estabelecer a necessidade de que este, como contrato, respeite à autonomia da vontade, bem como existam capacidade das partes contratantes, objeto lícito e forma prescrita em lei, traz nova redação para diversas questões pertinentes com exclusividade à contratação securitária.
Como percebe-se, a boa-fé e o direito contratual, mais especificamente na área securitária, estão intimamente ligados. O Código Civil vigente, ao apresentar o princípio sob a forma de cláusula geral, contribuiu para que as decisões se tornem sistematizadas, facilitando a localização da fonte dos deveres impostos às partes e contribuindo para a manutenção do equilíbrio contratual.