1. INTRODUÇÃO
A relação de consumo é, basicamente, o vínculo jurídico, ou o pressuposto lógico do negócio jurídico celebrado de acordo com as normas do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90).
São elementos de uma relação jurídica:
a) Elementos subjetivos: o credor, o devedor e o consensualismo que deve existir entre eles como uma convergência de vontades para que o acordo seja pactuado sem vícios e sem prejuízo de igualdade entre os sujeitos envolvidos;
b) Elementos objetivos: o negócio celebrado entre as partes, como um instrumento para a concretização e formalização do vínculo jurídico, e o bem, seja móvel, imóvel, corpóreo ou incorpóreo, objeto mediato da relação jurídica.
O CDC não apresenta expressamente a definição de relação de consumo, referindo-se apenas aos seus elementos subjetivos e objetivos, o que, por si só, já possibilita o delineamento deste tipo de relação jurídica.
Maria A. Zanardo Donato (1993:70) conceitua a relação de consumo como “a relação que o direito do consumidor estabelece entre o consumidor e o fornecedor, conferindo ao primeiro um poder e ao segundo um vínculo correspondente, tendo como objeto um produto ou serviço”.
Assim, pode-se afirmar que são elementos da relação de consumo:
a) Elementos subjetivos: o consumidor e o fornecedor;
b) Elementos objetivos: o produto ou o serviço.
Para que uma relação jurídica seja caracterizada como uma relação de consumo, é preciso a presença dos elementos subjetivos e de pelo menos um dos elementos objetivos mencionados acima. A falta de qualquer um desses requisitos descaracteriza a relação jurídica de consumo, afastando-a, portanto, do âmbito de aplicação do Código de Defesa do Consumidor.
Com isso, conclui-se que é indiferente o tipo contratual celebrado entre as partes para que uma dada relação jurídica seja, ou não, de consumo, pois não é o negócio jurídico em si que faz incidir as normas do CDC.
São certos elementos essenciais que fazem nascer uma relação de consumo (consumidor / fornecedor e produtos ou serviços), a qual é pressuposto para a aplicação do CDC, independentemente da espécie contratual pactuada pelas partes, como a compra e venda, o seguro, o financiamento, etc.
2. SUJEITOS:
2.1. CONSUMIDOR
A tarefa de se formular o conceito de consumidor torna-se importante na medida em que o âmbito de aplicação do CDC será por ele delimitado. Como o sujeito consumidor é um elemento essencial na composição da estrutura da relação jurídica de consumo, a sua conceituação, e a posterior interpretação de tal conceito deve ser feita de modo a não restringir nem ampliar demasiadamente a proteção que o CDC tem por fim conferir ao consumidor.
O Código de Defesa do Consumidor não adota um único conceito de consumidor. Através de uma mera análise literal dos seus dispositivos, é possível notar quatro conceitos distintos, mas harmônicos entre si, pois todos eles integram um conjunto de situações em que uma determinada pessoa poderá ser considerada consumidora e gozar da tutela protecionista oferecida pelo CDC.
O primeiro conceito de consumidor encontra-se disposto no caput do art. 2º e, segundo Maria A. Zanardo Donato (1993:63), trata-se de conceito padrão ou standard. Os demais conceitos são mais amplos e genéricos, pois foram estabelecidos por equiparação. É o exemplo do parágrafo único do mesmo art. 2º, em que a coletividade de pessoas, desde que intervenha nas relações de consumo, é equiparada ao consumidor; do art. 17, cujo efeito é de tornar consumidoras todas as vítimas do evento, isto é, do acidente de consumo e, por fim; do art. 29, segundo o qual também são consumidoras todas as pessoas, determináveis ou não, as quais estejam expostas às praticas comerciais previstas no capítulo V do CDC.
Através da observação dessa multiplicidade de conceitos, pode-se concluir que a tutela oferecida pelo CDC ao consumidor não se restringe unicamente ao contrato. A defesa do consumidor abrange a fase pré-contratual, quando vincula o fornecedor às condições contratuais, bem como às informações por ele divulgadas à coletividade por meio de mensagem publicitária, e a pós-contratual, como nos casos de responsabilidade pelo vício ou fato do produto e do serviço.
O consumidor padrão de que trata o caput do art. 2º é conceituado por este dispositivo como sendo “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.
Do conceito acima, podem ser extraídos três elementos com os quais o legislador buscou definir o consumidor:
a) Elemento subjetivo: a pessoa física ou jurídica;
b) Elemento objetivo: a prática do ato de aquisição ou utilização de produtos ou serviços;
c) Elemento teleológico: a finalidade de utilização do produto ou serviço na condição de destinatário final.
Conforme o preceito legal citado, não é imprescindível que a pessoa tenha adquirido, ou melhor, comprado o produto ou pago pelo serviço, pois mesmo aqueles que apenas se utilizam deles, não os tendo adquirido junto ao fornecedor, também são considerados consumidores. Isso porque nem sempre a pessoa que se utiliza do produto ou do serviço foi quem efetivamente os adquiriu. É o exemplo de um terceiro que ganha um presente ou o que ocorre numa relação familiar, em que um dos membros adquire produtos para o uso comum.
Assim, é consumidor tanto aquele que adquire o produto ou serviço para uso próprio como o que apenas se utiliza deles como destinatário final. Segundo Roberto Senise Lisboa (2001:140), esta finalidade é o cerne da questão referente à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, que teve inspiração na Lei Geral Espanhola de Defesa dos Consumidores e Usuários.
Existem duas correntes doutrinárias a respeito da interpretação e extensão conferida à expressão destinatário final: os finalistas e os maximalistas.
Os finalistas adotam uma posição interpretativa com relação ao destinatário final, baseada fundamentalmente na classificação dos bens.
De acordo com os finalistas, os bens estariam divididos, por um critério econômico, em bens de produção e bens de consumo. Ou seja, essa diferença seria fundamental para o reconhecimento de uma relação de consumo, pois a idéia de destinatário final estaria intimamente ligada à de bem de consumo e a aquisição ou utilização de bens de produção estariam excluídas do âmbito de aplicação do Código de Defesa do Consumidor.
A razão dessa exclusão é que os bens de produção ou de insumo, por serem utilizados no processo produtivo ou para o desempenho de atividade profissional, não estariam destinados à finalização do ciclo econômico. Muito pelo contrário. Esses bens fariam parte do ciclo econômico na medida em que os custos com a sua aquisição e utilização seriam sempre indexados ao preço do resultado final da produção ou da atividade profissional dos quais fazem parte. Não haveria, portanto, a utilização do bem com uma destinação final, mas a sua implementação no processo produtivo por meio de um repasse dos custos.
Para melhor esclarecer a questão, vislumbrem-se os exemplos de um escritório de advocacia que adquire uma vasta biblioteca de livros de direito ou de uma empresa de confecção que adquire novas máquinas de costura. Em ambas as hipóteses, os bens não estariam sendo diretamente comercializados, ou seja, a sua aquisição não se daria com o intuito de revenda, mas a sua utilização estaria implementando a produção, melhorando quantitativa e qualitativamente o processo de confecção e ajudando no desempenho dos advogados.
Já para a corrente finalista, os livros e as máquinas de costura mencionados no exemplo acima não passariam de bens de produção ou insumo. O que significa que nem o escritório de advocacia, tampouco a empresa de confecção seriam consumidores e a relação de aquisição e uso dos bens, no caso, estaria tutelada pelas normas de Direito Comercial, e não de Direito do Consumidor.
Somente seria consumidor a pessoa física que adquirisse produtos ou serviços para uso próprio, de sua família ou até de terceiros, desde que não houvesse revenda, pois só nestas hipóteses é que seria dado ao bem (de consumo) a sua destinação final, encerrando a cadeia produtiva.
Não seria consumidora a pessoa física profissional e a pessoa jurídica. A corrente finalista adota uma interpretação restritiva do conceito de consumidor (alguns a chamam de corrente minimalista), porque exclui as pessoas que mais freqüentemente caracterizadas como fornecedoras, mas que poderiam ser consumidoras ao adquirir e utilizar produtos ou serviços que não tivessem relação alguma com a atividade que exercem, ou seja, bens que não teriam os seus custos repassados ao preço do produto final. Contudo, essa possibilidade de uma dupla caracterização fornecedor/consumidor parece ser incompatível com o espírito das normas de proteção e defesa do consumidor em razão da sua reconhecida e presumida vulnerabilidade. E como são raras as hipóteses em que uma empresa é vulnerável perante outra, apenas excepcionalmente é que se admitiria uma pessoa jurídica no papel de consumidora, como no caso das pequenas empresas.
Maria A. Zanardo Donato (1993:49) mostra-se favorável à corrente finalista. Ela chama atenção para a estreita ligação existente entre o conceito legal e o econômico de consumidor, uma vez que ambos são claramente finalistas, considerando o consumidor como a pessoa que adquire produtos ou serviços com a finalidade de satisfazer as suas próprias necessidades, sem a intenção, portanto, de comercialização desses bens. Assim, ela afirma que:
Se admitirmos que o direito do consumidor foi concebido, buscando justamente o regramento das relações de consumo existentes entre o consumidor e o produtor, não poderíamos admiti-lo dissonante do sistema econômico, vez que, em última análise, a sua concepção, enquanto ordenamento jurídico, é voltada para as relações jurídicas ocorridas e decorrentes daquele sistema (...).
José Geraldo Brito Filomeno (2000:37) compartilha do mesmo entendimento. Segundo ele:
Não pode ser considerada consumidora final a empresa que adquire máquinas para fabricação de seus produtos ou mesmo uma copiadora para seu escritório, que venha a apresentar algum vício ou defeito. Isso porque referidos bens certamente entram na cadeia produtiva e nada têm a ver com o conceito de destinação final.
Segundo esse enfoque, o fato do Código de Defesa do Consumidor trazer no caput do art. 2º um conceito de consumidor que inclui as pessoas jurídicas seria uma distorção da filosofia consumerista, a qual tem como principal objetivo a proteção ao mais fraco, mais vulnerável, o que não seria o caso das pessoas jurídicas que, mesmo sendo pequenas empresas, possuem mais informação e meios de defender os seus interesses.
Em suma, os finalistas defendem uma interpretação sistemática do caput do art. 2º, considerando o microssistema de defesa do consumidor como um todo harmônico. É o que propõe Cláudia Lima Marques (1998:67), para quem apenas uma interpretação teleológica do referido preceito é que será capaz de proporcionar uma definição de consumidor de acordo com o verdadeiro espírito da lei.
A corrente maximalista, por outro lado, tem uma posição completamente oposta à dos finalistas. As conclusões utilizadas para expor a interpretação dos finalistas à expressão destinatário final serão agora analisadas se acordo com o entendimento dos maximalistas.
Para dita corrente, os bens são tão somente bens, em seu sentido genérico, não comportando qualquer distinção em bens de produção e bens de consumo, pois o legislador apenas definiu como objeto das relações de consumo produtos ou serviços. O conceito de consumidor, portanto, não estaria ligado ao bem propriamente, mas sim à idéia de destinação final.
Consumidor seria toda pessoa física, até mesmo as que exercem atividade profissional, ou jurídica que adquirisse ou utilizasse produtos ou serviços como destinatária final, ou seja, sem o intuito de repassar de forma alguma aqueles bens a terceiros em caráter comercial.
O critério seguido para a definição de destinação final seria apenas o da retirada do bem do mercado de consumo, encerrando o ciclo econômico, pois só não incidiriam as normas do Código de Defesa do Consumidor nos casos em que a pessoa adquirisse ou utilizasse produtos ou serviços para introduzi-los novamente no mercado de consumo.
Para a corrente maximalista, portanto, seria consumidor tanto o escritório de advocacia que adquire livros de direito para melhor atender aos seus clientes quanto a empresa de confecção em relação às máquinas de costura. E a razão é a seguinte: os produtos em questão não seriam utilizados para comercialização, ou melhor, eles não seriam recolocados no mercado de forma alguma, nem mediante transformação para posterior revenda, e a destinação daqueles bens seria cumprida pelo escritório e pela empresa, destinatários finais e consumidores, consequentemente.
Mas não haveria relação de consumo, por exemplo, quando a empresa de confecção comprasse tecidos. Neste caso, trata-se de matéria-prima adquirida para a criação do produto objeto da atividade-fim da empresa. Esta compra de tecidos destina-se à confecção de roupas, as quais serão posteriormente inseridas no mercado de consumo. De alguma forma, portanto, aqueles tecidos estariam sendo repassados a terceiros que porventura viessem a comprar as roupas.
E os exemplos são os mais variados possíveis. Certas empresas contratam serviços, mas não na qualidade de destinatárias finais. É o caso das empresas de telefonia quando contratam os serviços de uma outra empresa para a instalação de linhas telefônicas, o que é muito comum. A relação jurídica da primeira empresa com a segunda não seria uma relação de consumo, pois a empresa de telefonia não seria a destinatária final do serviço, condição que recairia sobre os seus usuários. O serviço, portanto, seria adquirido para que fosse recolocado no mercado, já que a empresa de telefonia exerce um lucro direto sobre ele em relação aos usuários.
Os maximalistas, então, conferem à expressão destinatário final, presente no caput do art. 2º do CDC, uma interpretação extensiva, incluindo no conceito de consumidor as pessoas físicas profissionais e as pessoas jurídicas, independentemente da aquisição do produto ou serviço visando o lucro[1], critério este adotado pelos finalistas ao diferenciarem os bens em bens de produção e bens de consumo.
Roberto Senise Lisboa (2001:149-162) é um dos adeptos da corrente maximalista, chamada por ele de teoria da causa final, que significa que a análise da expressão destinatário final deve ser feita de acordo com a causa para a qual foi adquirido o produto ou o serviço. Ele relaciona algumas razões pelas quais deve ser adotada a teoria maximalista da causa final em detrimento das teses minimalistas. São elas: a) não é correta a afirmação segundo a qual a expressão destinatário final equivale à distinção puramente econômica entre bem de insumo e de consumo; b) o legislador consumerista adotou a teoria da causa final na aquisição do produto ou serviço; c) a pessoa jurídica pode ser consumidora pela lei, ante a adoção da teoria da finalidade causal, desde que não proceda à recolocação do produto ou serviço no mercado de consumo, ainda que especificado ou transformado; e d) aquele que transforma o bem para uso posterior próprio é consumidor, pois não o recolocou no mercado de consumo. Enfim, se acordo com esse entendimento, o Código de Defesa do Consumidor não adotou a definição de consumidor como sendo tão-somente o não profissional, que se encontra presente em algumas legislações européias.
Além das razões acima expostas, Roberto Senise Lisboa (2001:145) ainda se contrapõe aos finalistas em relação ao argumento da vulnerabilidade como um pressuposto do conceito de consumidor. Segundo ele, a vulnerabilidade, princípio consagrado pelo CDC no art. 4º, inc. I, não serviria como critério para a formação do conceito de consumidor. Primeiro uma pessoa se enquadraria na definição de consumidor para depois gozar da presunção legal absoluta de vulnerabilidade que a lei confere a todos os consumidores. Em suma: a vulnerabilidade não seria pressuposto para o reconhecimento de uma pessoa como consumidora, mas sim uma conseqüência se sua condição.
A Lei 8.078/90 apresenta ainda outros conceitos de consumidor. São os chamados consumidores por equiparação: a coletividade de pessoas (art. 2º, parágrafo único), todas as vítimas de um acidente de consumo (art. 17) e todas as pessoas expostas às práticas comerciais previstas no Capítulo V (art. 29).
A coletividade de pessoas que agir intervindo nas relações é simplesmente um conjunto de vários consumidores que, além de serem considerados individualmente, tal como fez no caput do art. 2º, também devem ser vistos coletivamente.
O CDC conferiu a proteção dos interesses dos consumidores não apenas individualmente, mas também por meio da tutela de direitos coletivos, nos moldes estabelecidos pelo art. 81, mesmo com relação aos consumidores indeterminados, desde que todos estejam envolvidos, ainda que separadamente, em relações de consumo semelhantes.
Serve de exemplo a coletividade de consumidores usuários de um serviço adquirido por meio de um plano de assistência médico-hospitalar em que cada consumidor terá firmado, individualmente, um contrato de adesão junto à prestadora do serviço. Os direitos desses consumidores poderão ser pleiteados tanto separada como coletivamente, hipótese esta em que serão beneficiados todos os que estejam envolvidos na mesma situação: usuários de um plano de saúde.
O art. 17 amplia o conceito de consumidor equiparando a este todas as vítimas do evento. Isso significa que gozará de status de consumidor um terceiro que não tenha adquirido ou utilizado um determinado produto ou serviço, mas que tenha sofrido as conseqüências de um acidente de consumo. É o chamado bystander nos países da commom law.
Vale ressaltar que essa ampliação do conceito de consumidor só é válida nos casos de responsabilidade pelo fato e não pelo vício do produto ou do serviço.
Tome-se como exemplo um acidente de carro, provocado por uma falha no sistema de freios, envolvendo, além do condutor do veículo (consumidor padrão), um terceiro que estava atravessando a faixa de pedestres quando foi atropelado. Esse terceiro é o bystander, equiparado ao consumidor por ser vítima do evento.
O quarto e último conceito legal de consumidor é o do art. 29, pelo qual gozam da proteção do CDC também aquelas pessoas que não são propriamente consumidoras, mas que podem vir a ser. São os consumidores em potencial, ou seja, aqueles expostos às práticas comerciais antes mesmo de celebrar um contrato. O termo expostas empregado pelo dispositivo em análise já demonstra uma idéia de passividade.
Para visualizar esta hipótese basta considerar um exemplo típico que é o do art. 30:
Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
Antes mesmo de existir um contrato, formalizando a relação jurídica de consumo, o fornecedor está vinculado à oferta a que deu publicidade. Com isso, a pessoa exposta a esse tipo de prática comercial, na qualidade de consumidora, pode exigir que o fornecedor cumpra a oferta nos termos que em que ela foi veiculada.
Trata-se de uma ampliação feita pelo legislador com o intuito de atingir o maior número possível de pessoas. Não é necessário que a pessoa tenha participado da relação de consumo, adquirindo ou utilizando o produto como destinatário final, tampouco que tenha sido atingida pelo evento danoso, sendo suficiente a sua exposição às práticas comerciais previstas no CDC, como a da oferta, da publicidade ou das práticas abusivas.
2.2. FORNECEDOR
O conceito de fornecedor está previsto no art. 3º da lei nº 8.078/90 nos seguintes termos:
Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
É um conceito que não tem dado margem a interpretações divergentes por parte da doutrina, ao contrário do que ocorre com relação ao conceito de consumidor, conforme analisado anteriormente.
O legislador pretendeu dar ao conceito de fornecedor a maior abrangência possível, na medida em que são fornecedores, de um modo geral, todas as pessoas, e até os entes despersonalizados, que propiciem a oferta de produtos e serviços no mercado de consumo.
Uma das grandes novidades do CDC foi ter incluído entre os fornecedores as pessoas jurídicas de direito público, as quais podem figurar com tal qualidade na prestação de serviços públicos.
Em vez de empregar especificamente as categorias das pessoas de acordo com a natureza da atividade praticada por cada uma, como produtora, seguradora, empresa, construtora etc., o CDC utiliza o termo genérico fornecedor e relaciona a atividade de prestação quanto aos serviços e as de produção, montagem, criação etc. quanto aos produtos. Todos que exercerem esses vários tipos de atividades serão considerados fornecedores.
Sílvio Luís Ferreira da Rocha (1992:72) classifica os fornecedores em três tipos: fornecedor real é aquele que participa do processo de fabricação ou produção do produto acabado, de uma parte componente ou de matéria-prima; fornecedor aparente é aquele que coloca o produto no mercado com o seu próprio nome, forma, ou marca apesar de não ter participado do processo de produção ou fabricação do produto. Ou seja, o fornecedor aparente é quem se apresenta no mercado como se fosse o fornecedor real e; fornecedor presumido é o importador de produtos, ou o que os comercializa sem a identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador (art. 13, inc. II).