1. DEFINIÇÃO DE PRÁTICAS ABUSIVAS
A preocupação central do Código de Defesa do Consumidor é a de proporcionar o equilíbrio na relação de consumo, a partir do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, estabelecendo uma série de normas protetivas que buscam equilibrar a relação de consumo.
Uma das mais importantes finalidades do Código de Defesa do Consumidor é a prevalência da boa-fé objetiva, a fim de evitar que o fornecedor abuse de sua preponderância técnica, jurídica e econômica, impondo ao consumidor condições injustas de contratação. Nesse contexto, a vedação à práticas abusivas assume especial relevância, sendo notável a preocupação do legislador em tutelar o consumidor antes, durante e depois do estabelecimento da relação contratual de consumo.
A efetivação de uma prática abusiva por parte do fornecedor é um ato ilícito, e, assim, nulo de pleno direito, sujeitando-o às sanções e indenizações cabíveis. No presente artigo, destaco a caracterização da prática abusiva como um ilícito administrativo, sujeito a sanções conforme o art. 56 do CDC :
As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas
I - multa;
II - apreensão do produto;
III - inutilização do produto;
IV - cassação do registro do produto junto ao órgão competente;
V - proibição de fabricação do produto;
VI - suspensão de fornecimento de produtos ou serviço;
VII - suspensão temporária de atividade;
VIII - revogação de concessão ou permissão de uso;
IX - cassação de licença do estabelecimento ou de atividade;
X - interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade;
XI - intervenção administrativa;
XII - imposição de contrapropaganda.
Parágrafo único. As sanções previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar, antecedente ou incidente de procedimento administrativo.
O enquadramento de uma conduta como prática abusiva pressupões que ela ocorra no âmbito de uma relação de consumo, cuja incidência demanda a existência, em um dos pólos, de um consumidor e no outro de um fornecedor.
O art. 39 do CDC arrola uma série de práticas comerciais que são abusivas, ou seja, desconformes com a boa fé , em que o fornecedor busca obter indevida vantagem, abusando a vulnerabilidade do consumidor. A redação do art. 39 deixa absolutamente claro que o rol de práticas abusivas do Código de Defesa do Consumidor é meramente exemplificativo, admitindo, assim, outras hipóteses além das expressamente arroladas.
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)
I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes;
III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;
IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes;
VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos;
VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro);
I X - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério;
IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais; (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)
X - (Vetado).
X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços. (Incluído pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)
XI - Dispositivo incluído pela MPV nº 1.890-67, de 22.10.1999, transformado em inciso XIII, quando da conversão na Lei nº 9.870, de 23.11.1999
XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério. (Incluído pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. (Incluído pela Lei nº 9.870, de 23.11.1999)
Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.
Através da prática abusiva o fornecedor busca extrair uma vantagem indevida, sendo a sua repressão de grande importância para o bem estar do consumidor
2-CONCEITO DE INFRAÇÃO CONTRA A ORDEM ECONÔMICA
O art. 20, caput, da Lei 8.884/1994, tipifica como infração contra a ordem econômica a conduta capaz de produzir os efeitos listados em seus quatro incisos , a seguir reproduzidos:
“ I- limitar, falsear, ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
II- dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III- aumentar arbitrariamente os lucros;
IV- exercer de forma abusiva posição dominante .”
O art. 21 da Lei 8.884/1994, traz um rol exemplificativo de condutas que configuram infração contra a ordem econômica, caso possam causar os efeitos listados no art. 20, caput, da citada lei. Importante ressaltar o caráter não exaustivo do rol de condutas descritas no art. 21.
Assim, por um lado não apenas as condutas exemplificadas no art. 21 que podem ser consideradas infrações à ordem econômica. Por outro lado, a mera prática de uma das condutas descritas no art. 21, isoladamente, não é suficiente para caracterizar uma infração contra a ordem econômica, fazendo-se necessário um plus: devem elas ter por objeto produzir, efetiva ou potencialmente, alguns dos efeitos estabelecidos no caput do art. 20. Sem que isso ocorra, ainda que seja praticada alguma das condutas estabelecidas nos incisos do art. 21, ela não será considerada como infração à ordem econômica.
Necessário, ainda, deixar claro que o objeto de repressão pela Constituição Federal e pela legislação de defesa da concorrência não é o poder econômico em si, mas sim o seu uso abusivo, que ocorrerá sempre que ele visar à dominação de mercado, à eliminação da concorrência ou ao aumento arbitrários dos lucros.
No âmbito das infrações contra a ordem econômica, não basta a demonstração da prática de uma determinada conduta para concluir pela ocorrência de infração contra a ordem econômica. Com efeito, averigua-se também a potencialidade da produção de efeitos no mercado, a razoabilidade da conduta e o poder econômico do representado.
Inicialmente, cumpre destacar que a Lei de Defesa da Concorrência não exige a produção de efeitos concretos para configurar uma infração contra a ordem econômica, bastando a potencialidade de geração de tais efeitos. Efetivamente o art. 20, caput, da Lei 8.884/1994 utiliza a dicção “possam produzir”.
Portanto , para a inclusão de uma determinada conduta no tipo “infração contra a ordem econômica” n ao é necessária a comprovação de quem foram gerados os efeitos concretos, bastando a demonstração de que a conduta possuía o potencial de gerar tais efeitos.
A Lei de Defesa da Concorrência estabelece a responsabilidade objetiva, já que não exige a comprovação da culpa do agente para a ocorrência de infração. Assim, somente necessita ser demonstrado que a conduta foi efetivada e que ela tem o potencial de produzir os efeitos descritos no art. Da Lei 8.884/1994.
Por outro lado, há a necessidade de demonstrar que a empresa investigada possui poder de mercado, que consiste na posição de preponderância da empresa no mercado em que se insere, influindo na conduta das demais concorrentes ou, ainda, subtraindo-se à influência dessas últimas, por meio de uma conduta indiferente e delas independente em alto grau.
É imprescindível efetivar-se um estudo do mercado relevante, para verificar-se se há impacto da ação sobre a concorrência como um todo. Apenas com o detalhamento do mercado relevante, será possível identificar a posição dominante da empresa. A definição legal de posição dominante vem expressa nos §§ 2º e 3º do art. 20 da Lei 8.884/1994, a seguir reproduzidos.
“§ 2º Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa.
§ 3º A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.
O percentual estabelecido, equivalente a 20% da parcela de mercado (market share), encerra presunção relativa, admitindo prova em contrário. Isto quer dizer que é possível, em tese, desde que detidamente demonstrado, a incidência de posição dominante mesmo com parcela de mercado inferior a este percentual. Por outro lado, é possível demonstrar que mesmo com este percentual inexiste poder de mercado. É em cada caso concreto que isto terá que ser analisado.
O Cade firmou o entendimento de que é necessária a presença de poder de mercado, para que possa haja a configuração de uma infração contra a ordem econômica. O fundamento de tal posicionamento é que, somente com posição dominante, é possível que a conduta gere sobre o mercado relevante sobre os efeitos listados no art. 20 da Lei 8.884/1994.
Finalmente, o controle de condutas anticoncorrenciais demanda a menção à “regra da razão”, que , como o próprio nome diz , é a análise da razoabilidade da conduta , sopesando-se os seus aspectos positivos vis a vis às restrições trazidas à concorrência.
Ela foi criada no curso da evolução da interpretação do Sherman Act pela Suprema Corte dos EUA. De início, havia uma aplicação linear da lei, proibindo todos os atos que implicassem em restrição ao comércio. Posteriormente, passou-se a proibir apenas os atos que implicassem em restrições de modo “não razoável”. Em outras palavras: adotou-se o entendimento de serem proibidas apenas as práticas que acarretem restrição desarrazoada á livre concorrência. Assim, com a regra da razão, deve ser analisada a justificativa econômica do ato e os efeitos aptos a serem produzidos.
A contraposição á regra da razão é o ilícito per se, no qual a autoridade não necessita efetivar uma análise profunda dos aspectos econômicos do ato, apenas de sua subsunção ao tipo legal.
O juízo de razoabilidade torna a infração antitruste um tipo substancialmente aberto. A subsunção de uma conduta ao tipo será mediada por diversos requisitos, principalmente a análise de sua capacidade de produzir efeitos e a sua razoabilidade.
Já os tipos de Código de Defesa do Consumidor são menos abertos. A prática abusiva pressupõe como já dito , uma conduta contrária as prescrições do Código de Defesa do Consumidor e a imposição de uma exagerada desvantagem ao consumidor, sem a exigência de produção de efeitos sobre o mercado. No que tange à razoabilidade, o seu exame também não se reveste da mesma sofisticação. Embora não se furte por completo a analisar a razoabilidade da conduta ( um excelente exemplo é a venda casada), ela não é tão aprofundada, visando, sobretudo, averiguar se a conduta é apta a gerar exagerada desvantagem ao consumidor, não havendo a exigência de demonstrar que a empresa possui poder de mercado ou que a conduta possua aptidão de gerar prejuízo à concorrência.
3-AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM NA REPRESSÃO A CONDUTAS QUE CONFIGURAM PRÁTICAS ABUSIVAS E INFRAÇÕES CONTRA A ORDEM ECONÔMICA
A configuração de bis in idem exige a identidade de partes, fato e fundamento. Nesse contexto, é possível que uma mesma conduta seja capitulada como infração contra a ordem econômica e como prática abusiva, caso os pressupostos específicos de cada de cada uma estiverem presentes, sem incidir em bis idem, pois são distintas as esferas jurídicas tuteladas, havendo assim diversidade de fundamentos para lastrear a tipificação.
Feito este esclarecimento, passo a analisar as três principais espécies de práticas abusivas, tipificadas no Código de Defesa do Consumidor, que possuem similitudes com condutas arroladas como infrações contra a ordem econômica pela Lei 8.884/1994, a fim de investigar os distintos requisitos para a sua tipificação. Tal exercício é importante para demonstrar que a eventual tipificação concomitante a uma conduta como infração contra a ordem econômica e como prática abusiva não configura bis in idem, dada a diversidade de fundamentos.
3.1 - VENDA CASADA
3.1.1 Venda casada no Código de Defesa do Consumidor
A primeira espécie de prática abusiva a ser comentada é a estatuída no inc. I do art. 39 do CDC e que é classificamente denominada de “venda casada”. Reproduzo, a propósito, o texto do inc. I do art. 39.
“condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos”.
Na realidade, duas hipóteses de condutas são capituladas pelo Código de Defesa do Consumidor como venda casada.
A imposição de aquisição conjunta de dois produtos ou serviços; O estabelecimento de limites quantitativos na aquisição de produtos ou serviços.
A primeira hipótese ocorre quando se condiciona a venda de um produto ou serviço à aquisição de outro. Um bom exemplo é o de se exigir a abertura de uma linha de crédito em um banco como condição para a contratação de um seguro de vida ou de um plano de previdência privada.
O prejuízo ao consumidor é evidente: com tal prática impinge-se a ele a aquisição de um produto ou serviço não desejado, provocando-lhe, assim, uma notória perda econômica.
É importante ressaltar que a venda casada somente ocorre se houver condicionamento, ou seja, nas hipóteses em que o fornecedor oferece uma única alternativa: a compra conjunta de dois produtos ou serviços, negando-se a possibilidade do consumidor adquirir separadamente o item desejado. Caso o consumidor não concorde com a aquisição conjunta, nenhum produto ou serviço lhe é disponibilizado. Assim, não se configura venda casada na hipótese de ser dado o desconto para a aquisição simultânea de dois produtos ou serviços. É o caso de um desconto oferecido para a compra conjunta de um jogo de cadeiras e uma mesa de jantar. Igualmente não se configura venda casada na oferta de serviço de acesso à internet via cabo junto com TV por assinatura por um preço promocional. Nos dois exemplos, somente haveria venda casada, caso se impusesse a aquisição conjunta, não possibilitando a venda em separado de cada um dos produtos ou serviços.
Por outro lado, há situações em que o padrão normal e disseminado é o da venda conjunta. É o que ocorre, por exemplo, com a hipótese de venda do par de sapatos. Em tal caso é antieconômica a venda em separado, uma vez que a regra é demanda pelo par, sendo exceção a demanda pela aquisição de apenas um sapato.
A outra conduta reprimida como venda casada está na parte final do inciso l do artigo 39 do CDC: a imposição, sem justa causa, de limites quantitativos. Tal prática se dá quando é imposta ao consumidor uma quantidade mínima ou uma quantidade máxima de um produto ou serviço. Em outras palavras, ocorre quando o fornecedor se nega a ofertar ou vender um produto ou serviço, se não for adquirida uma quantidade mínima ou nega-se a vender acima de uma determinada quantidade. Nesses casos, somente poderá fazê-lo caso haja uma justa causa.
São exemplos de situações razoáveis aquelas em que a quantidade mínima acompanha um padrão tradicional de mercado e que se justifica pela inviabilidade de venda de quantidade menor. É o caso, por exemplo, do pacote de bolacha, da lata de óleo vegetal ou da barra de chocolate, todos vendidos com uma determinada quantidade padrão de peso ou volume. Afora tais situações -, ou seja, limites relacionados com a escala mínima viável de comercialização e que acompanham um padrão tradicional de mercado – o condicionamento a quantidades mínimas não é razoável. Seria o caso, por exemplo, da conduta do supermercado apenas alienar sabão em pó caso sejam adquiridas duas caixas do produto.
Por outro lado, a existência de promoções em que a compra conjunta de duas ou mais unidades de um produto sai por um preço proporcionalmente menor do que a compra de uma só unidade do mesmo produto (por exemplo, a promoção “compre três e pague dois”) não é considerada venda casada, desde que for garantida ao consumidor a possibilidade de comprar uma unidade isolada, ainda que por um preço proporcional mais caro.
Matéria controversa diz respeito às vendas destinadas a atacadistas, ou seja, locais em que apenas se vende a partir de determinada quantidade (por exemplo, o estabelecimento que somente comercializa caixa com 12 (doze) litros de leite. A meu ver não se constitui prática abusiva organizar o negócio desta maneira, desde que deixe transparente que o estabelecimento é destinado a vendas por atacado (e, assim, é essencialmente destinado a fornecedores e não a consumidores) e haja clareza na indicação de quais são as quantidades mínimas vendidas. Desta forma, haverá razoabilidade no limite quantitativo, uma vez que estará de acordo com os usos e costumes comerciais, que dividem as vendas em atacado ( ou seja, alienações de grandes quantidades, com preços unitários em geral menores, destinadas a fornecedores, em especial revendedores e restaurantes) e vendas a varejo (ou seja, vendas de pequenas quantidades, destinadas aos consumidores finais). No entanto, em locais que não são destinados – ou não o são exclusivamente – as vendas por atacado, serão substancialmente mais restritas às hipóteses em que será admitida como razoável a limitação de aquisição à quantidade mínima, como exposto nos parágrafos anteriores do presente ensaio.
No que tange aos limites máximos, para serem razoáveis, devem estar relacionados com:
1- situação de desabastecimento, em que a limitação tem por objetivo garantir o suprimento do produto a um número maior de pessoas;
2-promoções, em que se visa garantir a um número maior de pessoas o acesso ao produto ou serviço com preço promocional. No entanto, nesta última hipótese, o material informativo da promoção deverá indicar com clareza a existência de limites quantitativos, sob pena de configurar publicidade enganosa e, assim, deixar de ser justa a causa da limitação.
Da jurisprudência, colhe-se recente exemplo de conduta que foi configurada como venda casada.
“ Administrativo. Recurso especial. Aplicação de multa pecuniária por ofensa ao Código de Defesa do Consumidor. Operação denominada ‘venda casada’ em cinemas. art. 39, I , CDC. Vedação do consumo de alimentos adquiridos fora dos estabelecimentos cinematográficos.
1-A intervenção do Estado na ordem econômica, fundada na livre iniciativa, deve observar os princípios do direito do consumidor, objeto de tutela constitucional fundamental especial (arts. 170 e 5º, XXXII, CF).
2-Nesse contexto, consagrou-se ao consumidor no seu ordenamento primeiro, a saber : o Código de Defesa do Consumidor brasileiro, dentre os seus direitos básicos “ a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações” (art. 6º , II, do CDC).
3-A denominada “venda casada”,sob esse enfoque, tem como ratio essendi da vedação à proibição imposta ao fornecedor de, utilizando de sua superioridade econômica ou técnica,opor-se à liberdade de escolha do consumidor entre os produtos e serviços de qualidade satisfatória e preços competitivos.
4-Ao fornecedor de produtos ou serviços, consectariamente, não é lícito, dentre outras práticas abusivas, condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço (art. 39, I, do CDC).
5-A prática abusiva revela-se patente se a empresa cinematográfica permite a entrada de produtos adquiridos na suas dependências e interdita o adquirido alhures, engendrando por via oblíqua a cognominada ‘venda casada’, interdição inextensível ao estabelecimento cuja venda de produtos alimentícios constituiu a essência da sua atividade comercial como, os bares e restaurantes”.
A rigor, o caso analisado pelo STJ não tratava propriamente de vendas casada. Isto porque não existiu a figura do “condicionamento”] , ou seja, não se condicionou a venda do ingresso à aquisição de alimentos. Na realidade o que havia era a imposição de uma exclusividade: apenas os alimentos vendidos pela empresa cinematográfica poderiam ser consumidos no interior do cinema. Entendeu-se que tal prática era abusiva, pois o cinema era um local dedicado ao lazer e não havia razão alguma para a exclusividade (ao contrário do que ocorre, por exemplo, com restaurantes, em que a atividade primordial é a venda de alimentos).
No entanto , não parece importar se a melhor capitulação era a venda casada , uma vez que o art. 39, caput, do CDC, admite outras hipóteses , mesmo que não taxativamente previstas. Assim, o essencial é destacar que o STJ capitulou a conduta como prática abusiva e, assim, passível de sanção pelos órgãos de proteção do consumidor.
Inclusive, a mesma prática foi objeto também de investigação pelo Sistema Brasileiro de Defesa da concorrência. A secretária de Direito Econômico instaurou processo administrativo, entendendo-se que a conduta seria capitulada como exclusividade de venda passível de gerar limitação à concorrência. A empresa firmou Termo de Cessação de Conduta, comprometendo-se a cessar a exclusividade, o que foi homologado pelo Cade.
Trata-se, portanto, de excelente exemplo de conduta que foi capitulada como prática abusiva (reprimida, assim, no âmbito do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor) e como infração contra a ordem econômica (investigada pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência ). Não houve bis in idem, já que os fundamentos que lastrearam a atuação dos órgãos vinculados aos dois sistemas foram diversos (a saber: a violação às normas do Código de Defesa do Consumidor - na hipótese da caracterização da prática abusiva - e a infringência à Lei 8.884/1994 - para lastrear a investigação de infração contra a ordem econômica que culminou na celebração do Termo de Cessação de Conduta).
3.1.2 Venda casada na Lei de Defesa da Concorrência
A Venda casada é, expressamente, mencionada no inciso XXIII DO art. 21 da Lei 8.884/1994, na forma a seguir transcrita: “subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou a aquisição de um bem”.
No entanto, para que a venda casada seja caracterizada como infração contra a ordem econômica, não basta que tenha havido a imposição de aquisição conjunta de dois produtos ou serviços, na forma acima descrita. Faz-se ainda necessário que tal conduta possa, concreta ou potencialmente, de maneira não razoável, prejudicar a concorrência. Em outras palavras faz-se necessária a presença de poder econômico (ou, na linguagem da Lei 8.884/1994, posição dominante) por parte da empresa que a praticou para que ela tenha o condão de provocar os efeitos listados no art. 20, caput, da Lei 8.884/1994.
Interessante precedente de conduta, capitulada como venda casada pelas autoridades de defesa da concorrência no Brasil, foi o caso de empresa fabricante de máquinas reprográficas que incluiu nos contratos de locação e nos de leasing que a assistência técnica somente seria prestada caso fossem utilizadas as peças de reposição por ela fornecidas. Ademais, restou comprovado que técnicos da empresa recusavam-se a instalar nas máquinas cilindros de outros fabricantes. Comprovada a imposição de condicionamento, constatou-se o poder de mercado da empresa , bem como que a conduta produziu efeitos anticoncorrenciais. A empresa foi, assim, condenada por infração contra a ordem econômica. A empresa ajuizou ação cautelar com o fim de anular a sanção imposta, que foi julgada improcedente, mantendo-se a decisão do Cade. Foi interposta apelação que não foi provida pelo TRF-1ª Reg, como se extrai do seguinte trecho da ementa:
“(...) A xerox apelante detém posição dominante no mercado de locação e prestação de assistência técnica com uma participação de 91%, no mercado de material de consumo, para equipamentos de fotocopiadoras, com participação de 74% a 100%.
13. É evidente que existe uma interdependência do mercado de aluguel de máquinas fotocopiadoras e o material de consumo, principalmente no que se refere à tinta de imprimir chamada de ‘toner’.
14. A apelante impunha a seus milhares de clientes cláusula padrão em contrato de prestação de serviço de assistência técnica, que impede as tomadoras de serviço de adquirir material de consumo fabricado por outra empresa que não os da sua marca. Isto significa, na linguagem antitruste, abusar da posição dominante para criar dificuldade ao funcionamento e ao desenvolvimento do mercado. Ou seja, criou barreiras artificiais para retirar ou impedir a entrada no mercado de produtos de impressão similares ao da apelante. Não se trata de criticar ou impedir que uma empresa tenha posição dominante, a questão diz respeito a se empregar manobras para restringir a concorrência.
15. A cláusula contratual em questão, reforçada pelos elementos de prova constantes dos autos, figura a venda casada repudiada pelo legislador, art. 3º, VIII, da Lei 8.158/1991 e cria dificuldade à constituição e ao desenvolvimento de empresa igualmente vedada pela Lei 4.137/1962 art. 2º, I, g e pela própria Lei 8.158/1991, art. 3º, II e XVI.
Assim, somente restará configurada a infração, caso a venda casada cause ou tenha o potencial de causar uma limitação à concorrência, sendo primordial a demonstração do poder de mercado da empresa que praticou a conduta, para auferir se ela possui condições de, concreta ou potencialmente, interferir na estrutura concorrencial.
Por outro lado, para que a venda casada configure uma prática abusiva no âmbito do Código de Defesa do Consumidor, basta que ela tenha sido efetivada, mesmo que não possua o efeito de prejudicar a concorrência. Tutela-se a esfera jurídica do consumidor e, por isto, basta a prova de tal que ela foi atingida.
Em razão dos diferentes escopos e objetivos de ambas as leis, é possível concluir que uma venda casada praticada contra o consumidor por empresa com poder de mercado possui o condão de ser capitulada como ilícito que infringe, concomitantemente, duas órbitas jurídicas distintas, ou seja, ela implica em infração contra o consumidor e contra a concorrência. Pode, consequentemente, ser apurada de forma paralela pelas respectivas autoridades competentes, ou seja, os órgãos de proteção ao consumidor e as autoridade de defesa da concorrência. Não há que se falar, neste caso, em bis in idem, uma vez que efeitos distintos são derivados de uma determinada conduta e é razoável que cada um destes efeitos -- sempre que comprovada a sua ocorrência – deva ser objeto da repressão correspondente.
3.2 RECUSA DE VENDA
Outra hipótese de prática abusiva é a capitulada nos incisos II E IX do artigo 39 do CDC, ambos relacionados com a vedação à recusa de venda, como se extrai de seu teor abaixo reproduzido:
“II – recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; (...)
IX – recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se dispunha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais”.
Assim, haverá a configuração de prática abusiva na hipótese em que, de forma contrária aos usos e costumes do setor a que pertence, o fornecedor recusar-se a vender um produto existente em estoque ou prestar serviço a um consumidor que se dispunha a adquiri-lo.
O que se visa a evitar é a discriminação, ou seja, que o fornecedor se recuse a vender a um determinado consumidor (em razão de uma antipatia ou desavença) ou a categoria de consumidores (por exemplo ,para prestigiar clientes habituais em detrimento de um consumidor eventual).
Obviamente, com tal medida não se quer impor ao fornecedor que venda sem ter o produto disponível. Visa-se impedir que discrimine aquele que deseja adquirir o produto existente em estoque.
Igualmente, trata-se de capitulação que visa auxiliar o controle de uma forma comum de publicidade enganosa: a de se anunciar um determinado produto a um preço baixo para atrair os consumidores ao estabelecimento comercial, mas quando o consumidor chega ao estabelecimento, o fornecedor nega-se a vendê-lo, oferecendo outro tipo de produto. Nesta hipótese, o fornecedor é obrigado a vender na exata medida de seu estoque e deverá previamente, no curso da campanha publicitária, esclarecer qual é a disponibilidade do estoque.
Ademais, sempre que o estabelecimento comercial aceitar meios de pagamento alternativos ao dinheiro (por exemplo, cheque ou cartão de crédito) deverá estendê-lo a todos os consumidores. Em outras palavras, deverá aceitar de todos os consumidores os mesmos meios de pagamento, não sendo lícita a discriminação (ou seja, aceitar de alguns consumidores, mas não de todos).
No entanto, pode o fornecedor recusar a venda de produto ou serviço a consumidor que esteja regularmente inscrito em cadastro de proteção ao crédito, quando o pagamento não for à vista e em dinheiro. Tal recusa coaduna-se com os usos e costumes comerciais e o Código de Defesa do Consumidor não a impede, na medida, em que utiliza a expressão “pronto pagamento” no inciso IX.
A doutrina ressalta, ainda, que no inciso IX do artigo 39 a utilização do vocábulo “diretamente” visa a impedir a imposição de intermediários na negociação entre fornecedor e consumidor, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais. Assim, salvo nas hipóteses em que houver a presença de intermediador prevista em lei, não poderá o fornecedor impor ao consumidor a intermediação, muito menos cobrar-lhe ou transferir-lhe os respectivos custos.
Outro exemplo de vedação à recusa de contrair vem previsto no artigo 14 da 9.656/1998 (Lei dos Planos de Saúde), que veda a discriminação de consumidor em razão da idade ou por ser portador de deficiência. Assim, as operadoras de planos de saúde não podem se recusar a prestar o serviço a idoso, portador de deficiência ou consumidor que possua doença pré-existente (para o qual poderá, no entanto, ser imposta a cobertura parcial temporária ou o agravo do contrato pelo prazo de até vinte e quatro meses, nos termos do artigo 4º da Res. Consu 2/1998).
Por seu turno, estabelece o inciso XIII do artigo 21 da Lei 8.884/1994 arrola o seguinte exemplo de conduta com o potencial de configurar infração contra a ordem econômica: “recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais”. Evidentemente, a recusa de venda somente constituirá infração contra a ordem econômica na medida em que haja a possibilidade de serem produzidos os efeitos do artigo 20 da mesma Lei.
Em outras palavras, para fins de sua capitulação como infração contra a ordem econômica, não basta que haja a recusa de venda. É necessário que ela contrarie os usos e costumes comerciais e tenha efeitos anticompetitivos, ou seja, prejudique a concorrência, constitua abuso de posição dominante, leve ao domínio do mercado ou signifique um aumento arbitrário dos lucros.
Um excelente exemplo da jurisprudência do Cade é o caso em que a empresa Power-Tech acusou a empresa Matec (atual Damovo do Brasil) de negar a venda de peças de manutenção da central telefônica modelo MD 110, de fabricação de empresa Ericsson, da qual a Damovo era a única representante comercial no Brasil. Ao julgar o caso, o Cade entendeu que a empresa Matec, detentora de posição dominante, cometeu infração contra a ordem econômica, uma vez que a recusa de venda impediu que a empresa Power-Tech pudesse concorrer no mercado de manutenção da central telefônica modelo MD 110, de fabricação da empresa Ericsson, da qual a Demovo era a única representante comercial no Brasil. Ao julgar o caso, o Cade entendeu que a empresa Matec, detentora deposição dominante, cometeu infração contra a ordem econômica, uma vez que a recusa de venda impediu que a empresa Power-Tech pudesse concorrer no mercado de manutenção de central telefônica Modelo MD 110, já que as peças de reposição eram essenciais para a prestação do serviço de manutenção. Tal prática inclusive levou ao fim da empresa Power-Tech, o que trouxe sensíveis prejuízos para os órgãos públicos que adquiriram as aludidas centrais telefônicas , uma vez que foram obrigados a contratar o serviço de manutenção exclusivamente com a empresa Matec, que cobrava valores superiores aos praticados pela Power-Tech.
3.3 ELEVAÇÃO DE PREÇO SEM CAUSA JUSTA
O inciso X do artigo 39 estipula ser prática abusiva “elevar sem justa causa o preço de produtos e serviços”.
Trata-se de hipótese reconhecidamente controversa, em razão de ser extremamente subjetiva - e, assim sujeita a grande insegurança jurídica – a elucidação da expressão “justa causa”. Há, inclusive, por parte dos economistas críticas a tal expressão, pois sustentam que o preço fixado guarda relação com a curva da oferta e da procura e, assim, a sua fixação – ou eventual elevação – dela decorre.
Por seu turno, a Lei de Defesa da Concorrência inclui, entre os exemplos de infração contra a ordem econômica, a figura do “preço abusivo”, em relação à qual há também sérias ressalvas, tanto que raramente ocorre a sua aplicação. As críticas são no sentido de que a elevação de preço é uma consequência de uma infração contra a ordem econômica (por exemplo, um cartel) tem por consequência a elevação do preço (ou, ao menos, a sua manutenção acima do nível competitivo). Nesse contexto, o que faz sentido é focar na causa (no exemplo dado, combater o cartel) e não na sua consequência, em razão da enorme dificuldade em discernir a efetiva razão do estabelecimento de um determinado preço. Portal razão, comumente reprime-se o preço abusivo quando associado à prática de uma infração contra a ordem econômica. Por exemplo, busca-se demonstrar a efetiva ocorrência de um cartel e concluir que ele permitiu a imposição de um preço abusivo, evitando-se, assim, tratar isoladamente a hipótese de” preço abusivo”.
Feitas essas observações iniciais cumpre destacar as condições de configuração do “preço abusivo” estabelecidas no parágrafo único do artigo 21 da Lei 8.884/1994, a seguir transcritas:
“Parágrafo único. Na caracterização da imposição de preços excessivos ou do aumento injustificado de preços, além de outras circunstâncias econômicas e mercadológicas relevantes, considerar-se-á:
I- o preço do produto ou serviço, ou sua elevação, não justificados pelo comportamento do custo dos respectivos insumos, ou pela introdução de melhorias de qualidade;
II- o preço do produto anteriormente produzido, quando se tratar de sucedâneo resultante de alterações não substanciais;
III- o preço de produtos e serviços similares, ou sua evolução, em mercados competitivos comparáveis;
IV- a existência de ajuste ou acordo, sob qualquer forma, que resulte em majoração do preço de bem ou serviço ou dos respectivos custos;
A adoção de parâmetros claros e objetivos é de suma importância para a caracterização da figura da elevação sem justa causa do preço, uma vez que a lógica de fixação de preços é muito complexa, nem sempre tendo relação com abusos. Por exemplo, a elevação pode decorrer simplesmente de um aumento da procura ou de uma queda na produção (restrição de oferta). Consequentemente, parece ser mais seguro relacionar a elevação, sem justa causa, com a prática de um abuso de poder econômico, sendo, assim, importante analisar os requisitos estabelecidos no artigo 21, parágrafo único, da Lei 8.884/1994.
4- CONCLUSÃO
A defesa da concorrência é importante para a proteção do consumidor, uma vez que amplia a sua possibilidade de escolha e aumenta o incentivo para o incremento de qualidade, o aumento da diversidade e a diminuição dos preços de produtos e serviços. Por seu turno, a proteção do consumidor traz efetivos benefícios a concorrência, na medida em que impõe um padrão ético de competição, em que a conquista de participação de mercado seja efetivada com respeito ao consumidor e à defesa da concorrência.
Há condutas que, concomitantemente, podem constituir práticas abusivas e infrações contra a ordem econômica sem que haja incidência de bis in idem, em razão da diversidade de fundamentos. A repressão a tais condutas traz benefícios recíprocos à proteção do consumidor e a defesa da concorrência.
5-BIBLIOGRAFIA
ALMEIDA, João Batista de Almeida. A proteção jurídica do consumidor. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
ANDRADE, Victor Morais de. Sanções administrativas no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2008.
BENJAMIM, Antônio Herman V.O conceito jurídico de consumidor. RT 628. São Paulo: Ed. RT, fevereiro 1988.
Forense Universitária, 1995, p. 161 – 282.
COELHO, Fábio Ulhoa. Direito antitruste brasileiro: comentários à Lei nº 8.884/1994. São Paulo: Saraiva, 1995.
FARIA, Werter. Direito da concorrência e contrato de distribuição. Porto Alegre. Safe, 1992.
FONSECA, João Bosco Leopoldino da Lei de Proteção da concorrência. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
FORGIONI, Paula. Fundamentos do antitruste. São Paulo: Ed. RT, 1998.
VADE MECUM, 18ª Ed, Ed. Saraiva, 2014.