Da resilição no contrato de consórcio e da devolução imediata dos valores ao desistente

4. DAS RELAÇÕES JURÍDICAS

As relações oriundas do Contrato não constituem qualquer vinculo creditório, eis que se trata duma espécie de auto-financiamento fomentado por sociedade cooperativa e efetivado por meio de sorteio ou lance. Do interesse comum entre determinado número de pessoas na aquisição do bem objeto, surge uma sociedade onde cada membro contribui mensalmente para que pelo menos um seja comprado e entregue a pelo menos um membro.

A responsabilidade de organização e promoção da relação fica a cargo de uma empresa denominada administradora, que pelo serviço prestado cobra uma taxa de administração mensal de cada membro da sociedade, legalmente denominada de grupo.

O que tornou o Consórcio uma modalidade extremamente difundida atualmente são as vantagens para todos os sujeitos da relação.

A Administradora tem o interesse na remuneração e para isso presta o serviço de administração, já os consorciados têm o interesse de poupar uma quantia para aquisição do bem, mas com a chance de ser sorteado e receber antes do tempo previsto; para isso pagam a taxa de administração, sempre menor que os juros nos contratos de empréstimo ou financiamento. Além do sorteio, pode o consorciado ofertar lances e aumentar a probabilidade da sua contemplação antecipada na relação, e mesmo que o consorciado seja o último a ser contemplado ainda contará com a vantagem de receber a propriedade integral do bem, desgravado de qualquer garantia.

Para poder aprofundarmos a questão, é importante separar as diferentes relações que geram um contrato de consórcio. Em primeiro momento tem-se a relação do interessado individual com a administradora contratada. Essa relação é bilateral porque o aderente paga a contratada sua remuneração e espera ter organizado e administrado uma associação28 de pessoas de objetivo comum a ele.

A segunda relação se concretiza com a criação do grupo na primeira assembléia geral, e vincula cada consorciado entre si, ou o consorciado individual com o grupo, se preferir. Essa relação também é bilateral porque, ao mesmo tempo em que cada integrante fica obrigado a pagar a mensalidade, tem o direito de ver pago por todo mundo.

Perceba-se que a primeira relação diz respeito ao pagamento da taxa de administração, e essa segunda à contribuição mensal da sociedade, veja-se:

Qualquer instituto, que se pretenda analisar, deve o intérprete, ‘ab initio’, localizar seu assento geográfico no ordenamento jurídico ou buscar a sua natureza jurídica. ‘In casu’, trata-se de típico contrato de sociedade29

A relação consorciado/administradora é somente uma prestação de serviço. Já a relação gerada entre os consorciado é mais complexa, porque além do instituto da associação, ao considerar de que forma a sociedade pretende alcançar seus objetivos (contemplar a todos), visualiza-se outro contrato, qual seja o de sorteio30 e aposta.

O método utilizado para contemplar está previsto tanto na legislação específica do Sistema, quanto no Código Civil em seu art. 817, o qual tem aplicação subsidiária.

Dessa forma, a relação existente entre os consorciados ou, entre o consorciado e o grupo, é uma sociedade. Paralela a essa relação esta a figura do sorteio e aposta (ou lance), igualmente bilaterais.

Tais detalhes são de suma importância para situar o tratamento jurídico a ser dispensado ao contrato de consórcio.

As três relações bilaterais existentes acabam por tornar o contrato de consórcio num contrato multilateral, dada pluralidade de relações e sujeitos. Nesse aspecto, a título de ilustração, assemelha-se aos tratados internacionais multilaterais, quando: cada estado se torna signatário do acordo e fica co-obrigado com os demais membros e sob a administração da organização internacional31.

No caso ‘sub examine’, o intérprete deve compreender com bastante nitidez a trilogia: ‘consorciado/grupo/administradora’.

Em síntese:

• ‘GRUPO’ é a sociedade que agrega ‘CONSORCIADOS’ ou ‘PRESTAMISTAS’ e;

• ‘ADMINISTRADORA’, a entidade eleita pelos consócios (via contrato), para reger-lhes os negócios.

• ‘PRESTAMISTA’, ‘CONSORCIADO’ ou ‘INVESTIDOR’, é a pessoa física ou jurídica que adere ao contrato e se obriga a prestar ou investir, periodicamente, importância suficiente para integralizar um percentual mínimo mensal de acordo com a duração do plano do grupo relativa a um bem objeto da participação (integralização de cem por cento relativo ao bem objeto e dez por cento de encargo de administração). 32

Porém, o sistema de consórcio não está adstrito ao instrumento particular, suas normas e regras transcendem o próprio contrato. Como já visto anteriormente, seu funcionamento depende de concessão do poder público, sem a autorização da administradora, inexistir-se-ia um dos sujeitos das relações contratuais. Portanto, é de fundamental importância para o contrato de consórcio a relação jurídica entre o Estado e a administradora. Essa quarta relação, por sua vez, não decorre do contrato, mas da lei, aperfeiçoa-se por uma relação unilateral: Estado/administradora.

Perceba-se que das quatro relações existentes, duas dizem respeito aos mesmos sujeitos: consorciados/consorciados ou consorciado/grupo. Embora entre eles existam duas relações de naturezas distintas (contrato de sociedade / contrato de sorteio e aposta), a finalidade e o resultado dessa combinação de avenças é uma só: A contemplação.

Portanto, as relações entre os consorciados devem ser interpretadas como uma só. Assim, quanto aos sujeitos, temos que na base do negócio existem três relações essenciais, são elas: A relação Estado/administradora, regida atualmente por normas do Banco Central do Brasil e pelo Direito Administrativo quanto ao processo de intervenção; a relação administradora/consorciado, regida pelo Código de Defesa do Consumidor dada sua natureza prestacional de serviço; e a relação consorciado/consorciado, regido Código Civil dada sua natureza de sociedade ou associação cooperativa e outras avenças. Sem a presença de pelo menos uma das relações, não haveria de existir o consórcio, que acaba por ter sua cadeia negocial representada na seguinte forma:

(Fonte: elaborado pelo autor)

Por óbvio, cada relação obriga somente seus respectivos sujeitos. Na relação Estado/administradora, a Lei n.° 8.177/91 conferiu competência normativa ao BACEN somente com relação às exigências para criação da administradora.

Existe uma discussão jurídica quanto a delegação de competência ao BACEN, já que o art. 22, XX, da Carta Magna estabelece que: “compete privativamente à União legislar sobre: [...] Sistemas de consórcios e sorteios”, e sendo a União somente representada legislativamente pelo Congresso Nacional, é possível entender pela inconstitucionalidade da Lei n.° 8.177/91, pois as competências privativas, somente podem ser delegadas por lei complementar33 e aos estados membros da Federação.

Afastada a discussão, quando o Estado intervem no sistema de consórcio, seja através do BACEN ou do Congresso, a relação sempre estará limitada ao sujeito administradora, porque assim ficou disciplinado na Lei n.° 5.768/71, espinha dorsal do sistema; salvo através do Poder Legislativo, o Estado não pode tocar nos direitos de outros sujeitos da relação por intermédio de circulares institucionais.

4.1. Natureza Jurídica das Relações

Da análise das diferentes relações oriundas do negócio, conclui-se que as relações entre consorciados e administradora são:

• multilaterais, “porque cria obrigações para ambas as partes e para todos os integrantes do grupo”34;

• sinalagmáticos “porque estabelece obrigações recíprocas”35 entre os consorciados e entre os consorciados e a administradora; onerosas, “porque cria ônus para ambas as partes”36 e

• consensuais, “porque é fundado no consentimento”37, ou melhor aperfeiçoa-se “pelo mero consentimento das partes, sem necessidade de qualquer outro complemento”38 já que mesmo antes da entrega do bem, a celebração do pacto esta perfeita e acabada.

4.2. Obrigações Oriundas das Relações Jurídicas

Esmiuçados os elementos legais essenciais do negócio, passaremos agora a tratar das obrigações oriundas a cada parte. Para Antônio Chaves, in Tratado de Direito Civil, vol. II, tomo II – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3ª ed., p. 1.387-1.388, são obrigações oriundas das relações jurídicas em questão:

Constituem obrigações dos sócios:

1. concorrer para a constituição do fundo comum, na forma prevista no contrato ou na proposta, pagando regularmente as prestações devidas até o dia do recebimento do objeto;

2. só empregar o valor com o qual foi contemplado na aquisição do mesmo e na forma estipulada no contrato, sendo expressamente vedado recebê-lo em dinheiro;

3. não realizar qualquer transação com os título creditícios porventura decorrentes da execução do contrato;

4. caso o objeto escolhido seja de valor superior ao previsto, pagar a diferença do preço.

São seus direitos:

1. receber na ocasião e nos termos previstos o objeto, bem como obter as demais vantagens na proporção da sua participação no fundo comum;

2. ceder, mediante autorização expressa da administração e transferir seus direitos e obrigações;

3. preferência, em igualdade de preço e condições, para a aquisição das cotas dos sócios cedentes;

[...]

5. receber integralmente a importância entregue quando sua proposta não seja aceita ou não seja reunido o número suficiente de pessoas para a constituição do consórcio;

6. na hipótese do objeto escolhido resulte ser de valor inferior ao previsto, haver a diferença do preço.

5. DA RESILIÇÃO NO CONTRATO DE CONSÓRCIO

Visto o instituto da Resilição, e abordado o funcionamento e natureza jurídica do Contrato de Consórcio, passaremos agora a tratar do tema principal do presente trabalho. A forma como a resilição se opera nos contratos dessa natureza gera efeitos bem controvertidos no mundo jurídico, como demonstraremos mais adiante no tópico dos Entendimentos Jurisprudenciais Quanto ao Momento da Devolução dos Valores ao Desistente Não Contemplado.

Pois bem, quando a resilição se opera como manifestação de vontade do consorciado, resta consagrado na legislação específica a chamada desistência do consorciado. De outro lado, quando a administradora põe fim ao contrato, da mesma forma, denomina-se exclusão do consorciado.

Justamente por ocasião da desistência do consorciado que o Direito, enquanto norma, ainda não trouxe uma solução definitiva aos parâmetros do resultado. Jurisprudencialmente, todos os tribunais entendem como devida a devolução dos valores pagos pelo desistente, pois em contrário ofenderia-se-ia a própria natureza de autofinanciamento do sistema, eis que aqueles valores sempre pertenceram ao consorciado desistente.

Existe, inclusive a Súmula n.° 35 do STJ que determina a incidência de correção monetária e juros pelo atraso na devolução.

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Posteriormente, a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, trouxe em seu art. 53, § 2° a consolidação desse parâmetro.

Contudo, não existe algo em concreto para determinar quando começa a contar o prazo para a aludida devolução. A lei é lacunosa justamente no aspecto financeiro mais importante. Alguns tribunais, ao utilizar a ermenêutica para suprir tal lacuna entenderam que o prazo somente passa a contar após o encerramento do grupo, diga-se de passagem que a duração de um contrato de consórcio pode se estender até 180 (cento e oitenta) meses, isto é, 15 (quinze) anos.

Recuando de tal interpretação jurisprudencial, passaremos a tratar da problemática em sua origem doutrinária, alicerce do Direito ciência.

5.1. Devolução Imediata dos Valores Pagos ao Desistente Não Contemplado

Como já visto, o Instituto da Resilição é forma de extinção do contrato; quando se põe fim ao vinculo contratual. Existe a resilição nos contratos quando a sua natureza jurídica é compatível, como o mandato, o divórcio, o contrato de trabalho por tempo indeterminado, a efiteuse, a constituição de imóvel em renda, a desistência no contrato de consórcio, e em vários outros contratos. Nesse último existe ainda permissivo legal.

Ocorre que a lei deixou de dizer expressamente quanto aos seus efeitos; mas nem precisaria, us que, por óbvio a extinção do contrato produz efeitos imediatos, princípio básico do Direito ensinado desde os bancos da academia. Ora, não existe extinção do contrato se ele continua a produzir efeitos. Diferentemente do prazo de antecedência da denúncia ou aviso prévio, onde a extinção somente ocorre decorridos 30 dias da manifestação de vontade e, então, passa a produzir efeitos. A Lei assim determinou justamente para não causar surpresa a contraparte.

O permissivo legal da desistência, expresso na legislação específica, que combinada com o art. 473. do Código Civil e art. 53, §2º do Código de Defesa do Consumidor, perfazem um direito, facultado seu exercício mediante comunicado com antecedência mínima de 30 dias, e nada mais. Assim, decorrido o aviso prévio, para que a desistência exista no mundo real urge produção de efeitos imediatos, rompendo-se totalmente o vínculo.

Infelizmente, pelo menos uma minora de magistrados entendem que a cláusula de retenção dos valores perfaz uma cláusula penal e que a devolução dos valores só pode ser devolvida trinta dias após o encerramento do grupo, (veja-se no tópico Entendimentos Jurisprudenciais quanto ao Momento da Devolução das Prestações ao Desistente Não Contemplado), mas esse não é o melhor entendimento, pois “se a desistência é um direito do prestamista não contemplado, não pode ele exercitar um direito, e ser, penalizado por outro, no mesmo contrato.”39

E por óbvio, “Se de um lado o afastamento do participante provoca um diminuição de ingresso de capital, de outro lado fica reduzido o encargo do mesmo grupo, que terá de entregar um bem a menos.”40

Também é anomia jurídica reter os valores do desistente porque sendo permitida por lei, não pode o contrato pôr termo à resilição, diminuindo os ditames legais pelo preenchimento de exigências, como o decurso do tempo nesse caso. Portanto, a resilição no contrato de consórcio possui efeitos ex nunc e se opera de imediato, restituindo-se o principal ao seu dono.

Sob outra ótica, se a questão é o prejuízo do grupo, imagine-se se o consorciado é excluído (injustificadamente) pela administradora, teria ainda assim seus valores retidos ao final do grupo? Por óbvio que não, dado o palpável e cristalino prejuízo ao excluído.

Percebendo a hipótese de devolução imediata dos valores do excluído, que diferença faz a devolução imediata dos valores do desistente, já que a verdadeira questão não está na proteção do grupo, mas sim em quem dá causa a extinção do contrato, eis que, sendo da administradora a causa, não ficaria obrigada a indenizar o grupo. Na verdade, o prejuízo do grupo é uma questão contábil que como veremos é inexistente.

5.2. Aspectos Jurídico-contábeis da Devolução Imediata

Em que pese fortes argumentos jurídicos quanto à proibição de reter os valores desistentes até o trintídio do encerramento das atividades, seja pela natureza jurídica do contrato, onde o principal jamais deixa de ser propriedade do desistente; seja pela questão da legalidade; seja pelo princípio da extinção do condomínio41; seja pela necessidade de preservar a existência do sistema; ou seja, pela questão lógica de haver com a desistência um consorte, a extinção da obrigação de dar menos um bem e a diminuição de um concorrente no grupo. Ainda assim, insurge a necessidade de tratar a questão contábil com o fito de desencantar o último argumento favorável à retenção.

Contabilmente, um plano de consórcio se desenvolve com entradas e saídas mensais de capital, os momentos contábeis resumemse em arrecadação, acúmulo, distribuição e arrecadação novamente.

Na prática nem sempre, ou melhor, quase nunca entradas do valor de todas as contribuições são iguais a saída do valor dos bens contemplados. Isso ocorre quando a quantidade de consorciados do grupo não é suficiente para contemplar mais de um bem por mês, por exemplo, um grupo com prazo de 50 meses e com 50 consorciados só pode sortear um bem por mês, mas um grupo de mesmo prazo com 100 consorciados pode sortear dois bens por mês.

Justamente pelo bem ser indivisível, somente é possível sorteá-lo mensalmente naquele grupo que o número de consorciados seja, no mínimo, o mesmo número de meses do prazo de duração, pois como já vimos cada contribuição corresponde a divisão do preço do bem pelo prazo do plano, veja-se: preço R$ 30.000 / prazo 50 meses = R$ 600 de contribuição. Havendo no grupo o mesmo número de consorciados que o número de meses do prazo, isto é, 50 consorciados, então a entrada mensal no caixa do grupo será de 50 consorciados x R$ 600 de contribuição = R$ 30.000 referente ao total das contribuições.

Portanto, é possível sortear um bem por mês já que a entrada de capital sempre é igual a saída. E assim o plano vai procedendo, sorteando um bem por mês até o qüinquagésimo mês, contemplando os cinqüenta consorciados.

Da mesma forma, sendo o número de consorciados o dobro do número de meses, é possível sortear dois bens por mês porque arrecada-se mensalmente o valor de dois bens: 100 consorciados x R$ 600 de contribuição = R$ 60.000. Perceba-se que nesse caso o valor de saída também é igual ao valor de entrada, pois ao mesmo passo que se arrecada mais, proporcionalmente se sorteia mais. Assim o plano vai procedendo, sorteando dois bens por mês até o qüinquagésimo mês, contemplando todos os cem consorciados.

Agora se num plano de mesmo prazo (50 meses) houver 75 consorciados o valor arrecadado será de: 75 consorciados x R$ 600 de contribuição = R$ 45.000 referente ao total das contribuições, isto é, valor correspondente a um bem e meio. Sendo ele indivisível, nesse grupo só poderia ser sorteado um bem por mês e acumular a diferença restante no caixa para posterior utilização. Como o valor do bem é R$ 30.000 e o valor arrecadado foi de R$ 45.000, sobram R$ 15.000 no caixa. No próximo mês a nova arrecadação de R$ 45.000 será somada ao que sobrou no caixa do mês passado resultando no capital total de R$ 60.000, o que permite o sorteio de dois bens. E assim o plano vai procedendo, sorteando um bem por mês e mais um por bimestre até o qüinquagésimo mês, contemplando todos os setenta e cinco consorciados.

Em outra hipótese, se o número de consorciados fosse 65 o plano iria arrecadar R$ 39.000, sortearia um bem e sobraria R$ 9.000 no caixa. No segundo mês o capital seria de R$ 39.000 referente as novas contribuições + R$ 9.000 = R$ 48.000, permitindo sortear um bem, assim, sobra R$ 18.000 no caixa. No terceiro mês o capital seria de R$ 39.000 referente as novas contribuições + R$ 18.000 = R$ 57.000, também só é possível sortear um bem e sobra R$ 27.000 no caixa.

Somente no quarto mês o capital seria de R$ 39.000 referente as novas contribuições + R$ 27.000 = R$ 66.000, suficiente para sortear dois bens e sobrar R$ 6.000 no caixa.

Para simplificar a progressão do caixa, pode-se somar a diferença do valor arrecado no mês (R$ 39.000) com preço do bem (R$ 30.000) o que resulta em R$ 9.000 de sobra todo o mês. Acumulando essa sobra, temos que no segundo mês sobram R$ 18.000, no terceiro R$ 27.000 e no quarto R$ 36.000, assim atingido o valor de um bem se faz um sorteio adicional e ainda sobram R$ 6.000 no caixa. No quinto mês está acumulado R$ 15.000 (ou 6.000 + 9.000). No sexto mês R$ 24.000 (ou 15.000 + 9.000). No sétimo mês R$ 33.000 (ou 24.000 + 9.000), que subtraído R$ 30.000 do sorteio adicional sobram R$ 3.000.

No oitavo mês R$ 12.000 (ou 3.000 + 9.000). No nono mês R$ 21.000 (ou 12.000 + 9.000). E finalmente no décimo mês R$ 30.000 (ou 21.000 + 9.000), que subtraído pelo valor do sorteio adicional zera o caixa, recomeçando novamente o ciclo no décimo primeiro mês. E assim o plano vai procedendo, sorteando um bem por mês e mais um por quadrimestre até o qüinquagésimo mês, contemplando todos os sessenta e cinco consorciados.

Portanto, nos casos em que o número de consorciados não é múltiplo do número de meses do prazo, a saída de capital nunca será igual a entrada em todos os meses, quando haverá sobra de capital no caixa.

Ante as explanações acima, em primeiro momento um plano de consórcio com poucos participantes pode parecer uma péssima escolha, pois quanto menor a quantidade de consorciados menor é o número de sorteios. Contudo essa conclusão apressada não reflete a realidade. Dentro de um grupo, os participantes concorrem entre si no sorteio, logo, quanto maior a quantidade de participantes maior será a concorrência, entretanto, a quantidade de bens sorteados também será maior na exata proporção de aumento.

Por exemplo, num plano de 50 participantes e prazo de 50 meses o participante concorre a um sorteio por mês e tem 1ª chance em 50 de ser sorteado logo na primeira assembléia geral. Agora imagine-se o mesmo plano com 100 participantes, o participante concorre a dois sorteios por mês mas por haver o dobro de consorciados, mas sua chance de ser sorteado na primeira assembléia geral cai pela metade, e continua sendo 1ª em 50.

A chance de ser sorteado, portanto, independe da quantidade de participantes, o que determina a possibilidade de ser contemplado por sorteio é o fator número de meses e não o fator número de consorciados.

Assim se o interessado optar por um plano de 24 meses terá uma chance em vinte e quatro de ser sorteado no primeiro mês, se optar por um plano de 48 meses terá uma chance em quarenta e oito de ser sorteado no primeiro mês, independente do número de consorciados.

Vale dizer que a cada mês que passa suas chances aumentam porque quem já foi sorteado não concorre mais, eis que no segundo mês ele teria uma chance em vinte e três e uma em quarenta e sete, respectivamente. Observe-se o quadro elaborado com os elementos mais utilizados:

(Fonte: elaborado pelo autor)

Portanto, fica contabilmente, descartada a hipótese de prejuízo ao grupo por diminuição da capacidade de sortear com a desistência e devolução imediata dos valores, já que o fator determinante da chance dos consorciados não é a quantidade de participantes e sim o prazo do plano, e que com a desistência, ao mesmo passo que diminuí a entrada de capital, cessa a expectativa futura de dar um bem, assim as reações de compensam.

Pois bem, não havendo prejuízo com a desistência (deixa de pagar, somente), haveria prejuízo efetuar o reembolso imediato ao desistente? O paradigma contábil estabelecido é se fazer o reembolso após o encerramento do grupo evita dano ao mesmo.

Como já demonstrado, os grupos que não possuem número múltiplo de consorciados em relação ao número de meses do prazo, sobra capital no caixa do fundo comum. E a maioria grupos são assim, com sobras. A devolução imediata pode ser tanto feita com as verbas desse caixa, como com as do fundo de reserva, nos termos do art. 31, IX, da Circular n.° 2.196/92 do BACEN.

Para os grupos que possuam, eventualmente quantidade múltipla de consorciados com o número de meses, aguarda-se 30 dias da comunicação para entrada de capital no caixa, assim entende ASSAD (1991), in verbis:

Encontra-se no caixa comum do grupo, sob forma de crédito, percentual e sem sofrer até o final das operações do grupo qualquer redução, contabilmente encontrável nos saldos percentuais devedores dos contemplados, que, evidentemente, em determinado momento das operações acabar por devolver ao caixa comum os percentuais que lhes foram adiantados, repita-se, sempre de maneira percentual atualizada.42

5.3. Viabilidade do Sistema no Olhos dos Compradores/poupadores

Sob a ótica ontológica, e partindo do específico para o geral, o que pareceria mais justo quando o consorciado, ainda não contemplado, deixa de pagar a última parcela por qualquer que seja o motivo: Seria justo ele esperar o trintídio do encerramento do grupo para ter devolvido o que pagou sem correção monetária, como pretendem as administradoras; receber após o trintídio do encerramento do grupo, mas com correção, como se posicionam alguns juristas; ou receber de imediato e com correção como se posicionam alguns tribunais? Aconteceu um caso interessante no ano de 1990 em Passo Fundo, quando faltavam somente cinco parcelas, o consorciado até então não contemplado, deixou de pagar por motivo da inflação.

Houve a resilição do contrato. O consorciado aguardou até 30 dias do encerramento, quando a administradora lhe devolveu as parcelas totalmente corroídas pela inflação, sem a devida atualização. Revoltado, o mesmo procurou o Judiciário que após três anos, em ApCv. 593100100, 6ªCC – TJRS, até lhe concedeu o direito à correção; mas seu prejuízo jamais seria sanado.

Como podemos observar, àquele consorciado amargurou sérios prejuízos com a resilição do contrato, que seriam ainda maiores se não tivesse procurado o Judiciário. Perceba-se também, que todo seu prejuízo poderia ser evitado se a administrada tivesse lhe devolvido as prestações imediatamente após a resilição.

Ora, não podemos esquecer que o consórcio é um autofinanciamento ou antecipação de pagamento, igualmente como o acúmulo de poupança em aplicações financeiras (Fundos de Investimentos, CDB, RDB, Poupança, etc.), mas o que difere o consórcio dessas aplicações é a chance que ele dá de poder comprar aquilo que deseja antes de acumular todo o capital. Entretanto, o consórcio, assim como qualquer outra aplicação, perde credibilidade quando se furta o direito essencial e natural de ter de volta o que é seu.

Em nossa história política já experimentamos esse sabor amargo. Com a moratória do Plano Collor, as aplicações financeiras ficaram retidas e congeladas da mesma forma como ocorre com a retenção dos valores do desistente ou excluído. O resultado disso veio através de impechemant, demonstrando a repulsa da sociedade (em especial da imprensa) com tal prática.

Até hoje, da mesma forma que os eleitores ficam temerários na mudança de presidência ao recordar do fato, sofrem os consorciados com idêntico abuso, mas esses têm a liberdade de simplesmente deixar de contratar, ou melhor, de nunca mais eleger o consórcio como forma de aquisição de bens, migrando para outras modalidades.

Portanto, para que o sistema continue sendo um atrativo na opção dos poupadores é de supra-suma importância coibir a prática de retenção da coisa alheia, sob pena de condenar o consórcio a inexistência por falta de interessados, como quase já ocorreu antes de sua regulamentação nos idos 1972.

O consórcio foi e continua sendo, um negócio muito inteligente, inclusive aponto de muitos países copiarem nossa invenção, como a Inglaterra e Estados Unidos, por exemplo. É justamente para preservar a viabilidade do sistema quanto a sua existência, que não se pode castrar o direito do consorciado ver seu capital prontamente restituído com a desistência ou exclusão, até porque, como já demonstrado anteriormente, não existe prejuízo, razão contábil ou matemática para não devolver os valores ao seu dono imediatamente após a resilição no contrato.

5.4. Aspectos Financeiros e Econômicos da Retenção dos Valores até o Trintídio do Encerramento do Grupo

O Sistema de Consórcio cumpre papel muito importante na economia. Permite a aquisição de bens, por quem não possui o capital integral para tanto naquele momento; o que sem dúvida aumenta o consumo, a produção industrial de bens e fomenta o setor imobiliário, em especial a construção civil, pela demanda imóveis novos.

A forma como o Sistema atua é através de autofinancimento, sem que seja preciso utilizar do patrimônio público ou privado para alcance desses reflexos positivos. Porém, estudada as questões jurídicas e contábeis do presente trabalho, não se pode deixar de lado os aspectos econômicos sobre o tema, pelo menos quanto as questões econômicas que saltam aos olhos com a retenção dos valores desistentes.

Hodiernamente, é fato a diminuição dos juros básicos, spread bancário e o aumento da competição no setor financeiro. Está cada vez mais difícil encontrar grandes retornos com o simples trabalho de capital; os investimentos de renda fixa tem rendimento cada vez menor. Essa situação tem estimulado a migração de capital para o setor produtivo, da construção, criação, e prestação de serviços com certificação de qualidade e bons índices de governança. Sendo cada vez mais difícil conseguir no mercado juros reais suficientes para tornar financeiramente viável a retenção dos valores desistentes.

Em outras palavras, os empresários do ramo de consórcio que não notarem essa tendência, poderão ficar estaguinados ao continuar tentando lucrar com o capital dos grupos; seja através da prática de retenção dos valores, de reservas técnicas ou de cotas da casa. Enfim, no ditado popular será como tirar leite de pedra tentar se beneficiar dessa forma.

No aspecto econômico, da sua natureza, o Sistema deve ser cada vez mais rotativo para se fortalecer, pois as administradoras contam somente com a taxa de administração na obtenção de retorno.

Ora, quase 100% das movimentações do Sistema de Consórcio não criam moeda, somente um pequeno percentual pode ser utilizado, de forma ilícita, em beneficio das administradoras para investir e, somente um percentual ainda menor, dentro daquele, poderia gerar moeda com o juros da aplicação.

Embora essa seja uma prática ilícita bem difícil de ser descoberta ou comprovada pelo Banco Central, seu retorno tem sido cada vez menor, dada a diminuída quantidade de recursos possíveis de serem utilizados dessa forma, bem como pelo cenário econômico de queda dos juros.

Portanto, afastando-se qualquer questão jurídica, moral ou lógica, a retenção dos valores desistentes também está se tornando uma incongruência financeira. Seria economicamente interessante, que antes de tudo, esses empresários pudessem agregar valor ao seu serviço no lugar de esperar lucro fácil, dessa forma todos saem ganhando.

5.4.1. Impacto Econômico

O aspecto mais importante é o impacto econômico gerado pela retenção dos valores dos consorciados desistentes, resulta diretamente na proibição de circulação da moeda. Uma economia em que a moeda não circula livremente não é uma economia saudável.

Trazendo do geral para o especifico, aquele capital acumulado pelo desistente fica retido e, não pode ser utilizado para comprar outros bens de menor valor; o que impede a circulação de moeda na economia.

O reflexo individual é o empobrecimento do desistente, que perde, mesmo que por cinco anos até o encerramento do grupo, o direito de usar o capital que acumulou; e o reflexo coletivo é a impossibilidade da economia crescer na proporção desse capital, que não pode circular.

Diga-se de passagem que segundo último levantamento de dados pelo Banco Central do Brasil (vide anexos), somente as dez maiores administradoras de consórcio de imóveis possuem 233.297 consorciados, que ao considerar um prestação média de R$ 600, estimase que gira em torno do Sistema anualmente R$ 1.679.738.400 (hum bilhão seiscentos e setenta e nove milhões, setecentos e trinta e oito mil e quatrocentos reais), isto é, quantia relevante para a economia.

É público e notório que, na maioria das vezes que o consorciado desiste é por problemas financeiros. Ora, quem se encontra nessas condições, na primeira possibilidade financeira, procura com capital que entra adquirir o que está faltando. Em outras palavras, o desistente sempre faz a moeda circular, justamente por não ter capital disponível para acúmulo.

Portanto, o impacto econômico com a retenção, dentre outros, é o rompimento da corrente de moeda circulante, obstacularizando de certa forma o crescimento da economia, objetivo fundamental do Estado, previsto pelo Art. 3°, II da Carta Magna, acabando por trazer vários reflexos negativos, como por exemplo, a redução proporcional na geração de novos postos de trabalho que seriam gerados pelo efeito multiplicador43.

5.5. Quanto ao Atendimento da Intenção dos Mandantes

Sob a ótica do atendimento aos princípios do mandato, mesmo se um consorciado/mandante já contemplado quiser desistir, deve a administradora, a seu critério, aceitar; pois se recusar, atentaria contra a intenção daquele mandante, trazendo ao grupo o ônus dos custos com a busca e apreensão ou execução da hipoteca, sendo que após retomado, o bem já teria deteriorado seu valor inicial pelo uso.

Assim, além dos custos, reintegrado o capital à menor, ainda oneraria o caixa com os custos da nova alienação ou leilão, logo, também atentando contra o interesse dos outros mandantes.

Agora se a administradora antes de qualquer coisa decidisse procurar algum consorciado não contemplado interessado em ficar com o bem usado, e condicionar a desistência daquele contemplado a transferência do bem ao não contemplado, estaria atendendo ao interesse de todos, sem onerar o grupo e racionalizando o Sistema. É uma interpretação avançada sobre a função do administrador mandatário, pois quando possível, deve-se atender a intenção de todos os mandantes.

O que sem dúvida nenhuma é desvirtuamento do sistema é a desestimulação da desistência dos não contemplados com a cláusula de retenção dos valores. Ora, agindo dessa forma, a administradora atenta não só contra o auto-financiamento antecipado, como contra a intenção do mandante não contemplado que desistiu. Também onera o grupo porque embora aquele valor fique retido, não pode ser usado, pois terá que ser devolvido um dia, mas quando esse dia chegar incidirão juros e correção monetária, obrigando a administradora desde logo ir preparando o caixa do grupo para pagar esse valor, o que por óbvio acaba reduzindo a capacidade de sorteio.

Agora se a administradora antes de optar por aquela cláusula “penal”, visualizar que ao satisfazer a intenção dos consorciados, inclusive dos desistentes, torna o sistema mais eficiente, porque separa quem não tem a intenção de continuar, de quem realmente tem interesse no negócio, us que, sempre haverão interessados no sistema, principalmente se for mais eficiente, resultando num círculo virtuoso de desenvolvimento financeiro do sistema, bem como de quem participa dele.

5.6. Entendimentos Jurisprudenciais quanto ao Momento da Devolução das Prestações ao Desistente Não Contemplado

É de suma importância, para situar o presente estudo com a realidade fenomênica, a interpretação do posicionamento Judiciário frente aos efeitos da resilição no contrato de consócio.

Alguns tribunais se posicionam a favor da devolução imediata dos valores ao desistente, outros entendem somente ser devida a restituição após trinta dias do encerramento do grupo, mas cada qual possui argumentos e motivos diferentes para embasar seu posicionamento, existindo, inclusive, posicionamentos divergentes e posicionamentos iguais mas por motivos diferentes e no mesmo tribunal, como ocorre no Tribunal de Justiça do Distrito Federal, por exemplo.

No Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo, mais precisamente em sua Quarta Câmara Cível, o entendimento quanto ao efeito da resilição no contrato de consórcio é a devolução imediata dos valores pagos, corrigidos desde a data do desembolso, somado de juros desde a citação da ação de cobrança.

Esse entendimento não separa os efeitos da resilição do consorciado (desistência) da resilição da administradora (exclusão). Para tanto, justifica com o fato do contrato ser adesivo, e, portanto nula qualquer clausula penal de retenção das parcelas até 30 dias do encerramento do grupo, porque leonina.

Utilizam o artigo 51, inciso IV, inciso XV, parágrafo 1° e o artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor para declarar a nulidade; o art. 1.063. do Código Civil para a incidência dos juros moratórios a partir da citação e; a súmula 35 do STJ para a correção monetária dos valores.

Em uma das decisões, também costumam citar outros posicionamentos idênticos no Tribunal, em especial da Primeira, Segunda, Terceira, Sétima e Décima Câmaras. Pode ser encontrada sob n.° 530.776-844, de 1993 quando foi Relator o Juiz Carlos Bittar.

Também, se posiciona assim a Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, mas seu embasamento é diferentemente interessante e ousado, nos votos justificam que “Não é jurídico nem justo que alguém seja penalizado com pagamentos antecipados que se transformariam em cláusula penal” e que “A devolução após o encerramento do plano, e só após, já é uma pena”.

Ainda, o Ilustre Desembargador Décio Antônio Erpen, na requintada redação do acórdão n.° 59300091245 esclareceu que há tempo já era esse o posicionamento do Tribunal.

Ainda, no mesmo Tribunal, o posicionamento da Sexta Câmara quanto a desistência é pela devolução integral das parcelas, sem o desconto previsto no artigo 53, §2º do CDC porque no caso específico do acórdão n.° 59310010046 a administradora não comprovou os prejuízos alegados e nem reconviu para tanto. Nesse julgado não houve posicionamento quanto ao momento devolução, permanecendo a sentença de primeiro grau que determinou a devolução somente após o encerramento, eis que não houve apelação do consorciado e a administradora recorreu somente da devolução integral.

Um ano antes a esse julgado, a mesma Câmara utilizava a argumentação lógica para justificar seu posicionamento, “se de um lado o afastamento do participante provoca uma diminuição de ingresso de capital no grupo, de outro fica reduzido o encargo no mesmo grupo, que terá de entregar um bem a menos.”47. O embasamento está corretíssimo com o que já estudamos, mas a Câmara também acreditava que em não havendo a substituição imediata do desistente ocorrem “conseqüências prejudiciais ao grupo”,48 o que tornara sua justificativa um tanto quanto contraditória. Perceba-se como foram tão aprimoradas as justificativas em pouco menos de um ano.

No Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a Sexta Câmara Cível, por maioria de votos, se posiciona pela devolução imediata, embasando que “no momento em que a parte retira-se do consórcio, não fica o mesmo desfalcado, uma vez que outra pessoa assume seu lugar, motivo pelo qual não se justifica a espera do término”49. O Desembargador vencido costuma embasar sua posição com uma Circular 2.195/92 do BC e com a súmula 35 do STJ, curiosamente a mesma invocada por posicionamentos contrários de outros tribunais, como já visto acima; latente caso de interpretações conflitantes. Em especial à essa Câmara, interessante citar, com relação a tese das administradoras em geral, os Desembargadores Vencedores explanaram que “os consórcios, de uma certa forma, são incoerentes, porque alegam que a parte deve esperar o encerramento do plano e insistem em que não se deva pagar a correção monetária.”50

Já no Mato Grosso do Sul, verifica-se o mesmo posicionamento em quase todo o Tribunal de Justiça, – da devolução imediata –, mas os Desembargadores da Primeira Turma embasam-no de forma diferente, eles justificam assim:

Nem se argumente que, com a desistência ou exclusão do consorciado, o grupo de consórcio, pois, excluído um, diminuise simplesmente o número de participantes e de obrigações do consórcio, quando não houver reposição de cota com o ingresso de novo participante no grupo, no lugar do desistente.

A desistência ou retirada do consorciado não dá prejuízo ao grupo de consórcio, nem a sua administração, cuja taxa não está sujeita a devolução.

A observação de que a cláusula teria o caráter de pena é insubsistente, pois a convenção penal deve ser expressa e seu valor não pode ultrapassar o da obrigação principal.51 A cláusula penal de retenção até o encerramento é comum para todos os modelos de contrato utilizados atualmente no mercado (vide anexos). Para justificar o afastamento dessa cláusula, embora o relator não tenha citado os artigos de lei, estava se referindo ao art. 920. do Código Civil, atualmente art. 412. do Novo Código, bem como o art. 52, §1° do Código de Defesa do Consumidor.

A parte mais interessante de sua fundamentação foi a da inexistência do prejuízo ao grupo ou à administradora com a resilição do contrato. Ao primeiro porque ao mesmo passo que se rompe o vínculo, cessa a expectativa futura de dar um bem, assim as reações de compensam. E ao segundo porque permitiu que as taxas de administração pagas não fossem devolvidas. Perceba-se a harmonia com o que já estudamos, como vimos, os efeitos da resilição se operam ex nunc, não podendo ser devolvida remuneração pelo serviço, mas segundo a natureza jurídica do contrato, o principal jamais deixa de ser propriedade do desistente, devendo-lhe ser entregue de imediato.