O presente artigo busca analisar as formas testamentarias, demonstrando as características e formalidades referentes de cada uma delas.
O ordenamento jurídico brasileiro admite as seguintes formas de testamentos que são conhecidas como ordinária e especial, dentre as primeiras estando o testamento público, cerrado e particular.
2.Formas Testamentária: ordinária e especial. 2.- Forma ordinária; 2.1 - Testamento Público; 2.2 - Testamento Cerrado; 2.3 - Testamento Particular; 3.- Forma Especial; 3.1 - Testamento Marítimo; 3.2 - Testamento Aeronáutico; 3.3 - Testamento Militar; 3.3.a- Nuncupativo; 4. Codicilos;
1.Introdução
Sucessão testamentaria é originária do direito romano, onde a vontade do de cujos seria indispensável para ter uma sucessão testamentaria.
Testamento é a manifestação de última vontade do falecido, onde deverá ser sempre cumprida, é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo.
Por se tratar de um ato que cria, modifica e extingue direitos, o testamento é negócio jurídico unilateral, pois tem seus efeitos somente depois da morte do testador, ficando o testamento suspenso enquanto seu testador não falecer.
Ademais, somente se opera de pleno direito o testamento valido sem vicio de consentimento, ou seja, a vontade deve ser livre e desimpedida de qualquer induzimento que o leve a cria-lo.
É ato unilateral, o testamento adquire limites de última vontade do de cujus, pois o que a hermeneuta irá buscar sempre e em qualquer hipótese dentro da análise de um testamento é a última vontade do testador. Em razão dessa preocupação que o testamento também é conhecido como ato de ultima vontade, a vontade do testador pode ser revogada ou alterada enquanto vivo e capaz o testador, por isso também se diz que o testamento é negócio jurídico anulável.
Conforme já dito, a manifestação de vontade contida no testamento deve ser efetivada por meio de formalidades verificadas na lei.
Ademais, conforme visto anteriormente, o testamento é negócio jurídico solene, pois visa garantir a última vontade do de cujus, desta forma, se houver qualquer dúvida sobre a autenticidade do testamento ou ele apresentar algum vicio para com a vontade do testador, este deverá ser anulado.
O ordenamento jurídico brasileiro admite as seguintes formas de testamentos que são conhecidas como ordinária e especial, dentre as primeiras estando o testamento público, cerrado e particular, enquanto na segunda espécie se encontram os testamentos aeronáutico, o marítimo e o militar. Diferenciam-se pela exigência do cumprimento de várias formalidades, destinadas a dar seriedade e maior segurança às manifestações de ultima vontade, exceção feita ao testamento nuncupativo, disciplinado como modalidade de testamento militar, que pode ser feito oralmente, perante duas testemunhas, por militares em combate, ou feridos, sendo subespécie deste o testamento nuncupativo, o qual é objeto de grande discussão doutrinária dada a sua simplicidade e falta de formalismo em sua feitura.
Existe ainda uma forma menos solene, mas dada sua falta de solenidade é limitada a pequenas montas dentro do patrimônio do testador, pois aqui, leva-se em conta o patrimônio que o testador detinha no momento de sua morte, podendo assim ele dispor apenas de coisas de pequeno valor, sendo este conhecido como codicilo.
Vale ressaltar, que cada forma de testamento é distinta da outra, não sendo possível ocorrer a fungibilidade de uma forma testamentária para outra em caso de erro ou falha de elaboração, ocasionando em tal fato a sua nulidade e levando a herança para que seja disposta na forma legítima.
2. VEJAMOS A DESCRIÇÃO DE CADA ESPÉCIE TESTAMENTÁRIA NO ORDENAMENTO VIGENTE, NA FORMA ORDINÁRIA.
2.1 TESTAMENTO PÚBLICO.
É uma escritura pública, que deve ser escrito em livro de notas (Livro de Testamento Público; numerado), a escritura é elaborado pelo tabelião.
Essa é a forma mais segura de testamento, é o que garante maior segurança, pois é lavrado por um Tabelião mediante declarações do testador, e neste caso todos tomam ciência que existe uma disposição causa mortis, a qual deve ser respeitada no momento em que o testador vier a falecer.
Ademais, sua maior qualidade também é seu maior defeito, posto que sua publicidade não pode ser negada a ninguém, por se tratar de um testamento público.
O testamento público é feito pelo tabelião, deve este conter somente o que for ditado (declarações) pelo testador, pois é dele a última vontade que deve prevalecer no conteúdo do testamento.
O testamento público tem suas definições contidas no Código Civil, em seus artigos 1.864 e seguintes do Código Civil. O artigo retro citado dispõe os requisitos que o testamento deverá conter, vejamos:
“Art. 1.864. São requisitos essenciais do testamento público:
I – ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos;
II – lavrado o instrumento, ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial;
III – ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.
Parágrafo único. O testamento público pode ser escrito manualmente ou mecanicamente, bem como ser feito pela inserção da declaração de vontade em partes impressas de livro de notas, desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se mais de uma”.
Após a criação do ato, o tabelião vai ler em voz alta para o testador, juntamente com suas testemunhas que deverão compreender o número mínimo de duas testemunhas, mas pode também o testamento ser lido pelo testador se assim o desejar e requerer, para o oficial juntamente com suas testemunhas, após o ato o documento deve ser assinado por todos os presentes na seguinte ordem: tabelião; testador; testemunha; testemunha, e guardado no respectivo cartório, ficando com o testador o traslado, que é escritura pública.
De acordo com a menor solenidade, o código civil atual permitiu que os cegos e surdos também testassem sob a forma pública, pois o artigo 1.866, diz que o inteiramente surdo, sabendo ler deve fazê-lo para as testemunhas, e se não puder deve fazê-lo uma de suas testemunhas, situação parecida ocorre com o analfabeto, que no artigo 1.865, foi dado o direito de testar, e se não souber a pessoa assinar ou não puder, deve o tabelião fazê-lo e o testador deve designar uma das testemunhas para que também o faça, somente exigindo que o ato seja descrito no testamento.
Também é possível que o cego teste, com já dito acima, esse ato deverá ser sucedido da leitura do notarial ou a pessoa que no momento fizer as vezes, assim como por uma das testemunhas que o testador designar.
2.2 TESTAMENTO CERRADO.
É a modalidade com maior caso de perda, pois sua principal desvantagem decorre de sua discrição, assim como é também o seu maior benefício. Uma vez que o testador se prontifica a testar pela forma cerrada deve este observar os requisitos do artigo 1.868 do Código Civil:
Washington de Barros Monteiro prescreve que " o testamento cerrado, ás vezes chamado de secreto ou místico, é escrito pelo próprio testador, ou pro ele alguém a seu rogo e por aquele assinado, com caráter sigiloso, completo pelo instrumento de aprovação lavrado, pelo tabelião ou oficial público substituto, presentes duas testemunhas". (Curso de Direito Civil, v 6, 2003, p.138).
“Art. 1.868. O testamento escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinado, será válido se aprovado pelo tabelião ou seu substituto legal, observadas as seguintes formalidades:
I – que o testador o entregue ao tabelião em presença de duas testemunhas;
II – que o testador declare que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado;
III – que o tabelião lavre, desde logo, o auto de aprovação, na presença de duas testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e testemunhas;
IV – que o auto de aprovação seja assinado pelo tabelião, pelas testemunhas e pelo testador.
Parágrafo único. O testamento cerrado pode ser escrito mecanicamente, desde que seu subscritor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as páginas”.
Portanto, a atividade notarial é imprescindível no testamento cerrado, contudo, não existe publicidade neste ato, pois o oficial tem a função de entregar o auto de aprovação para o testador.
O testador, neste caso, declara frente suas testemunhas e ao tabelião sua vontade inequívoca de testar e que este é o instrumento. Com o testamento em mãos e cumpridas as formalidades iniciais, o oficial público deverá examinar se o documento detém rasuras ou e borrões e constatado que o documento se encontra em perfeitas condições, este deverá emitir o auto de aprovação, que será entregue a posse do testador que ficará responsável, mas que contudo, pode delegar essa função a outra pessoa de sua confiança.
O auto de aprovação é documento que consta as formalidades efetuadas na lavratura do testamento e devendo ser lido para o testador e suas testemunhas antes de coletadas as respectivas assinaturas. Deve ser constado ao seu final os dizeres “bom, simples e valioso” e após isso, o auto é lacrado na presença de testemunhas, passando a cerrar e coser o instrumento.
Na forma cerrada não podem os cegos e os analfabetos testarem, salvo-conduto que suas deficiências são requisitos importantes para a feitura do testamento. Outra sorte assiste ao mudo ou surdo-mudo, mas desde que saiba ler e escrever podendo assim testar sem problemas pela forma cerrada podendo inclusive o testamento ser feito a seu rogo por outra pessoa.
Estrangeiros podem testar de forma cerrada, mas a língua deve ser compreendida pelo oficial público que o lavrar, contudo, o auto de aprovação deve ser redigido em português. Não é necessário que as testemunhas saibam o idioma que foi escrito no testamento, já que as mesmas não tomam conhecimento do conteúdo do documento, o que importa para as testemunhas tomarem conhecimento é o auto de aprovação.
Também, deve constar que não há na lei impedimento para que o testador redija parte do testamento e outra pessoa a seu rogo redija o restante, contudo, somente é essencial que o ato conste no testamento sob pena de nulidade.
Após sua confecção o testamento será entregue ao testador, podendo ser aberto apenas pelo juiz de direito após a morte do testador, o qual deverá apresentar um breve sumário das condições em que o documento foi encontrado dentro do envoltório ou no interior do testamento.
2.3 TESTAMENTO PARTICULAR.
É conhecida também como hológrafo, é o escrito e assinado de próprio punho pelo próprio testador, lido perante três testemunhas idôneas, que também o assinarão. Nesse tem um diferencial que consiste na prescindibilidade da participação do oficial público em sua confecção. No atual diploma legal, o testamento particular foi melhor adaptado, visto que hoje suas principais características são a sua rapidez de elaboração, facilidade e gratuidade, contudo, essa facilidade é sua principal deficiência, pois é maior a incidência de fraudes nessas formas de testamento.
O artigo 1.876 do Código Civil preceitua que:
“Art. 1.876. O testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico.
§ 1o Se escrito de próprio punho, são requisitos essenciais à sua validade seja lido e assinado por quem o escreveu, na presença de pelo menos três testemunhas, que o devem subscrever.
§ 2o Se elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de pelo menos três testemunhas, que o subscreverão”.
Sendo assim, conforme leitura do artigo supra citado, sua facilidade é soberba, talvez por isso o legislador atribuiu maior número de testemunhas para sua realização, sendo o número de três testemunhas nessa modalidade particular.
Também difere no aspecto do estrangeiro testar, visto que neste caso o testador pode testar em língua estrangeira também, mas neste caso quem deve ter conhecimento do língua para corroborar a legitimidade do documento são as testemunhas.
A lei atribui a faculdade de sua feitura ao testador por meio de instrumentos de escrita como máquina de escrever, computador e similares. Também não é objeto de nulidade a falta de reconhecimento de firma, bastando somente as respectivas assinaturas.
Outra peculiaridade é a exigência expressa do código para que a leitura do documento seja feita pelo testador para as testemunhas, visto que as testemunhas são os únicos meios de provas produzidas nesta modalidade, é imprescindível que elas sejam convocadas para atestar a legitimidade do documento.
3.VEJAMOS A DESCRIÇÃO DE CADA ESPÉCIE TESTAMENTÁRIA NO ORDENAMENTO VIGENTE, NA FORMA ESPECIAL.
3.1 TESTAMENTO MARÍTIMO.
O testamento marítimo pode ser utilizado por quem estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante. Será lavrado o testamento perante o comandante, em presença de duas testemunhas, de forma que corresponda ao testamento público ou o cerrado. O registro será feito no diário de bordo, tendo validade nos próximos 90 dias posteriores ao desembarque do testador.
3.2 TESTAMENTO AERONÁUTICO.
O testamento aeronáutico é mais uma forma brasileira de testar, pois teve sua origem em nosso ordenamento jurídico. É preceituado no art. 1.889, do Código Civil de 2002, é a declaração de última vontade da pessoa que se encontrava no interior de uma aeronave em trânsito, o qual será lavrado pelo comandante da aeronave e deixado em sua cabine. Este também caducará em 90 dias após o desembarque do testador.
“Art. 1.889. Quem estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial, pode testar perante pessoa designada pelo comandante, observado o disposto no artigo antecedente”.
3.3 TESTAMENTO MILITAR.
O testamento militar é permitido entre os militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro ou fora do país, desde que a pessoa esteja interrompida de se comunicar. É feito perante duas testemunhas e em caso do testador não souber ou não puder assinar será necessário três testemunhas sendo que uma ficará a cargo de assinar o testamento, se o testador se encontrar em teatro de operações, esse documento será lavrado pelo comandante que ali servir, sendo este de superior patente, o seu substituto é quem será o responsável pela lavratura do documento, sendo assim, o testamento militar é subdividido em três formas, sendo uma semelhante ao público, outra ao cerrado, caso em que na forma supracitada o documento será exarado o auto de aprovação pelo oficial superior, e a última é o nuncupativo.
As pessoas empenhadas em testar pela forma nuncupativa tem sua vontade declarada a duas testemunhas que deveram levar as declarações do testador ao comandante o qual lavrará o termo respectivo de auto de aprovação, contudo, este caducará se o testador não falecer naquele momento.
3.3.a TESTAMENTO NUNCUPATIVO.
O testamento nuncupativo não é escrito, é oral.
O testador faz no momento, na hora do combate, podendo estar ferido, armado ou atirando. Para isso, ele confia sua última vontade a duas testemunhas. Caso o testador morra em combate e a testemunha sobreviva, a testemunha procura o oficial de patente e reporta o testamento. O oficial reduz a termo, e juntamente com as duas testemunhas assinam.
“...não só por omitir a circunstância de ser o testamento ato pessoal, unilateral, solene e gratuito, como também por circunscrever o objeto do testamento à mera disposição de bens”.
Desta forma, salienta o mestre que em desvalia aos essenciais princípios que norteiam o testamento, o ônus acaba por recair em demasia sobre o expert julgador, pois fica a cargo do juiz a decisão de aceitar o testamento ou não, decisão esta que não será fácil em qualquer situação, pois este tem o dever de guardar a vontade do de cujus.
4.CODICILOS
Em nosso direito brasileiro, existe também a figura dos Codicilos.
Trata-se de um ato simplificado de última vontade, para as disposições de pequena monta.
Preceitua o art. 1.881 do Código Civil, in verbis:
“Art. 1.881. Toda pessoa capaz de testar poderá, mediante escrito particular seu, datado e assinado, fazer disposições especiais sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou joias, de pouco valor, de seu uso pessoal”.
A lei exige que seja escrito pelo testador e coloca a data como requisito essencial, coisa que não acontece com o testamento. Não necessita de testemunhas, a assinatura é imprescindível para o codicilo.
O codicilo requer as mesmas peculiaridades que o testamento no que concerne a capacidade ativa e passiva, é admitido apenas na forma hológrafa, ou seja, fechado em semelhança ao testamento cerrado.
Por último, tendo como base que apenas um testamento revoga outro, um codicilo ou um testamento revoga o codicilo, mas nunca um codicilo irá revogar um testamento.
Bibliografia:
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das civil brasileiro, volume 7: Direito das Sucessões. Ed Saraiva, 8ª Edição, Saraiva, 2014.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. vol. 6.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 35ª ed. Atualização de Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo: Saraiva, 2003. V. 6; 37 ª ed. Atualizada por Regina Beatriz Tavares da Silva, 2004. V. 2.
Dimas, Messias de Carvalho. Dimas Daniel de Carvalho. Direito das Sucessões. 2ª Edição. Editora DelRey. Belo Horizonte 2009.