A moral comum está relacionada com o foro íntimo das pessoas, com seu plano de consciência, é um juízo de apreciação pessoal dos fatos e atos da vida qualificando-os como bons ou ruins.
Assim, o conceito de moral comum é autônomo, ou seja, estabelecido pela vontade interna das pessoas e associado a valores próprios de cada indivíduo, sendo que, a priori, não obriga terceiros, pois estão despidos de coercibilidade estatal.
“Podemos dizer que a Moral é o mundo da conduta espontânea, do comportamento que encontra em si próprio a sua razão de existir. O ato moral implica a adesão do espírito ao conteúdo da regra. (...) A moral é incompatível com a violência, com a força, ou seja, com a coação, mesmo quando a força se manifesta juridicamente organizada.”[1]
A partir do momento em que o Estado toma para si a tarefa de regular as relações jurídicas da sociedade, função ordenadora, isto é, “de coordenação dos interesses que se manifestam na vida social, de modo a organizar a cooperação entre pessoas e compor conflitos”,[2] a moral torna-se norma e passa a ter um caráter coercitivo próprio do Direito vinculando terceiros.
“O Estado, como grupo social máximo e total, tem também o seu poder, que é o poder político e estatal.”[3]
Segundo Nélson Sampaio, Estado é “uma associação política de base territorial, com capacidade jurídica interna e externa, cujo governo é dotado do poder originário de sanção direta e incondicionada, bem como da atribuição de conferir a pessoas e bens a condição de nacionalidade que distingue da órbita internacional”.[4]
O Estado é formado pelo “poder soberano de um povo situado num território com certas finalidades”,[5] tratando-se de pessoa jurídica interna dotada de personalidade jurídica própria distinta destes quatro elementos essenciais que o constituem.
O poder soberano e autônomo, primeiro elemento essencial do Estado, é exercido através de poderes instrumentais consubstanciados em um conjunto de instituições que formam a autoridade política dentro do território com a finalidade de cumprir funções públicas visando alcançar o interesse público. Essas instituições são formadas pelos agentes que tem competência para concretizar a vontade estatal.
“O querer e o agir destes sujeitos é que são, pelo Direito, diretamente imputados ao Estado (manifestando-se por seus órgãos), de tal sorte que, enquanto atuam nesta qualidade de agentes, seu querer e seu agir são recebidos como o querer e o agir dos órgãos componentes do Estado; logo, do próprio Estado.”[6]
Com efeito, a legitimidade para atuação do Estado como ente autônomo se sustenta e permanece válida apenas quando seus agentes buscam a vontade geral[7] da sociedade.
Portanto, como agem na forma de Estado e em nome da coletividade, a moralidade dos agentes estatais deve pautar-se por valores mais rigorosos que o da moral comum (juízo pessoal da consciência).
“(...) implica saber distinguir não só o bem e o mal, o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, mas também entre o honesto e o desonesto; há uma moral institucional, contida na lei, imposta pelo Poder Legislativo, e há a moral administrativa, que ‘é imposta de dentro e vigora no próprio ambiente institucional e condiciona a utilização de qualquer poder jurídico, mesmo o discricionário.”[8]
A moralidade qualificada como moralidade administrativa, conceito jurídico indeterminado, como visto, não corresponde apenas ao certo ou errado no plano da consciência dos agentes públicos.
Em um Estado republicano, esses não agem em nome próprio para realizar seus próprios interesses, mas sim em nome do povo e por intermédio do ente jurídico Estado, detentor de um poder institucional autônomo.
Além da moralidade, relaciona-se diretamente com a boa conduta dos administradores a prática de atos com lealdade, boa-fé e honestidade.
Porém, como dito, a moralidade administrativa relaciona-se com a moralidade observada sob duas vertentes.
A primeira, moralidade comum, diz respeito ao certo ou errado do cotidiano. A segunda, moralidade administrativa, é a atitude do administrador que se coadune com a função de gestor da coisa pública e respeite os princípios específicos que pautam a atuação estatal (art. 37, CF/1988), administrando da melhor forma possível em consonância com o princípio da eficiência. Assim, uma moral institucional que ultrapassa a legalidade estrita.
Desse modo, condutas ofensivas a moral comum também provocam ofensa ao princípio da moralidade administrativa.
“O princípio da moralidade administrativa prega a observância de regras éticas na atividade administrativa, informadas por valores como boa-fé, diretivas de boa administração, honestidade, lealdade, interesse púbico, imparcialidade etc., que devem estar presentes na conduta do agente público e no ato praticado(objeto, motivo e finalidade).”[9]
A Constituição Federal de 1988 foi a primeira a atribuir autonomia ao princípio da moralidade administrativa, pois, até então, a imoralidade era compreendida somente como uma espécie de ilegalidade. Estava relacionada ao desvio de poder, logo, o princípio da legalidade abarcava o princípio da moralidade.
Probidade Administrativa
A probidade administrativa, por sua vez, não se confunde com o princípio da moralidade administrativa, não obstante existam pontos de conexão.[10]
Constituí um verdadeiro dever funcional do agente que atua em nome do Estado, devendo este, no exercício de suas funções e com zelo ao patrimônio público, buscar sempre o interesse público primário (interesse geral da sociedade).
Assim, “estabelece-se internamente como dever funcional inserido na relação jurídica que liga o agente público à Administração Pública (sendo esta titular do direito) e, externamente, determina que nas relações jurídicas como terceiros também a Administração Pública por seus agentes observe o seu postulado”.[11]
“A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, § 4.º). A probidade administrativa consiste no dever de o ‘funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer’.”[12]
No entanto, não ainda não há consenso doutrinário quanto a este ponto. A Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por exemplo, evita distinguir moralidade administrativa e probidade administrativa diante da dificuldade desta diferenciação, entendendo serem expressões sinônimas por se relacionarem ao ideal honestidade.
Explica que, analisadas as expressões como princípios, possuiriam praticamente o mesmo significado. Mas como atos ilícitos deixam de ser sinônimos, pois o conceito legal dos atos de improbidade administrativa extrapola àquilo que é apenas desonesto e imoral, contemplando também atos ilegais e lesivos a outros princípios da Administração Pública.[13]
Improbidade Administrativa
Além da previsão legal específica, a improbidade administrativa também é um ilícito previsto em outras passagens no ordenamento jurídico – Lei 1.079/1950 e arts. 15, V; 37, § 4.º; e 85, V, da CF/1988. Em síntese, pode-se dizer que é uma forma de combate à corrupção administrativa abrangendo a lei estrita e o direito como um todo.
“Numa primeira aproximação, improbidade administrativa é o designativo técnico para a chamada corrupção administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da ordem jurídica (Estado de Direito, democrático e Republicano), revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas a expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo 'tráfico de influência' nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante a concessão de obséquios e privilégios ilícitos.”[14]
A improbidade administrativa, portanto, é uma espécie imoralidade qualificada, é o desrespeito ao dever de honestidade dos agentes que atuam nos meandros da administração configurando ato ilícito grave amparado pelo ordenamento jurídico ao impor sanções de diversas naturezas para os agentes ímprobos.[15]
“A conduta do administrador público em desrespeito ao princípio da moralidade administrativa enquadra-se nos denominados atos de improbidade, previstos pelo art. 37, § 4.º, da Constituição Feral, e sancionadas com a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível, permitindo ao Ministério Público a propositura de ação civil pública por ato de improbidade, com base na Lei 8.429/1992 para que o Poder Judiciário exerça o controle jurisdicional sobre a lesão ou ameaça de lesão ao patrimônio público.”[16]
Em resumo, o princípio da moralidade e a probidade administrativa têm relação direta com os atos de improbidade administrativa, entretanto estes não se esgotam naqueles.
Por fim, os atos de improbidade protegem outros princípios diversos do princípio da moralidade e, com o advento da Lei 8.429/1992 passou a proteger, tanto a probidade, quanto o patrimônio público (objetos mediatos da ação de improbidade administrativa).
[1] REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 45.
[2] GRINOVER, Ada Pellegrini et alii. Teoria geral do processo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 27.
[3] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 35. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 107.
[4] MENEZES, Anderson de. Teoria geral do estado. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 48.
[5] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 35. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 98.
[6] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 140.
[7] Vontade Geral é a vontade do Estado, sem constituir a soma da vontade de todos, mas sim uma síntese dessa vontade, pois corresponde a soma do interesse comum e do interesse privado, subtraindo os excessos egoístas que se somam a estas últimas (O processo coletivo na tutela do patrimônio público e da moralidade administrativa, p. 54).
[8] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 78.
[9] MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 101.
[10] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 879.
[11] MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 103.
[12] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 35. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 671.
[13] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 88.
[14] PAZZAGLINI FILHO, Mario. Improbidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 39.
[15] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 35. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 671.
[16] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 345.