Notas
[1] Em 1965 Manoel Pedro Pimentel escreveu uma obra bastante útil para os advogados criminais. O livro foi reeditado em 1975 (“Advocacia Criminal – Teoria e Prática”, Editora Revista dos Tribunais). Vale a pena conferir e ler (não é do meu conhecimento que haja edições mais recentes).
[2] Em entrevista à Revista Consultor Jurídico (edição do dia 18 de fevereiro de 2006), afirmou o seguinte o advogado Antônio Cláudio Mariz de Oliveira: “A sociedade não entende isso muito bem e confunde o advogado com o próprio criminoso. Advogado criminal é porta-voz dos direitos processuais e constitucionais do cliente. Não defendemos o homicídio. Defendemos o homicida. O advogado não pede necessariamente a inocência. O objetivo é garantir um julgamento justo. É claro que existem teses que minimizam a pena, que muitas vezes não é observada porque há essa fúria acusatória. O advogado criminal é o porta-voz.”
[3] O Conselho Nacional de Justiça, ao conhecer acerca do Pedido de Providência nº. 1465, decidiu: “NÃO PODE o magistrado reservar período durante o expediente forense para dedicar-se com exclusividade, em seu gabinete de trabalho, à prolação de despachos, decisões e sentenças, omitindo-se de receber profissional advogado quando procurado para tratar de assunto relacionado a interesse de cliente. A condicionante de só atender ao advogado quando se tratar de medida que reclame providencia urgente apenas pode ser invocada pelo juiz em situação excepcionais, fora do horário normal de funcionamento do foro, e jamais pode estar limitada pelo juízo de conveniência do Escrivão ou Diretor de Secretaria, máxime em uma Vara Criminal, onde o bem jurídico maior da liberdade está em discussão. 2) O magistrado é SEMPRE OBRIGADO a receber advogados em seu gabinete de trabalho, a qualquer momento durante o expediente forense, independentemente da urgência do assunto, e independetemente de estar em meio à elaboração de qualquer despacho, decisão ou sentença, ou mesmo em meio a uma reunião de trabalho. Essa obrigação se constitui em um dever funcional previsto na LOMAN e a sua não observância poderá implicar em responsabilização administrativa.” (Brasília, 04 de junho de 2007. Conselheiro MARCUS FAVER – Relator).
[4] Em um artigo intitulado “O advogado necessário”, Sérgio Frazão do Couto lembrou que “na época do ´Terror`, na Revolução Francesa, dizia-se que os inocentes não precisam de advogado porque são inocentes. Os culpados também não, porque são culpados, ora bolas! Assim, a guilhotina corria solta e generosa. Napoleão Bonaparte fechou o Barreau, a OAB francesa, e mandou cortar a língua dos advogados que lhe faziam oposição. As atrocidades nas masmorras de Paris se tornaram tão escandalosas que Napoleão, assustado, voltou atrás. Reabriu o Barreau e determinou que a Coroa pagasse advogados dativos para os presos. Hitler proibiu os judeus de serem assistidos por advogados. Auschiwitz, Treblinka e Sobibór foram os resultados da monstruosidade. Mussolini, em uma só noite, mandou incendiar 40 escritórios de advocacia. João Figueiredo, aquele que preferia o cheiro dos cavalos, queria alugar o Maracanã para prender os advogados, como única forma de implantar tranquilamente seu plano econômico. D´outra forma, os advogados iriam ´melar` tudo com seus mandados de segurança.” (www.espacovital.com.br – 07/03/2007).
[5] Procédure Pénale, Paris: LexisNexis Litec, 2005, p. 42.
[6] Segundo Luiz Flávio Gomes, “o brilho dessas retumbantes operações, entretanto, muitas vezes, acaba sendo ofuscado por algumas elementares violações à estrita legalidade, que é o eixo que caracteriza o Estado Garantista de Direito (EGD, tão difundido por Ferrajoli). (...) A Constituição Federal, no seu artigo 5º, inciso LXIII, com efeito, assegura ao indiciado, quando preso (por extensão, também quando solto), a assistência técnica de advogado. Nisso está incluído, claramente, o acesso aos autos da investigação. Não pode nunca o advogado perturbar o natural andamento das investigações. Mas nada daquilo que já foi investigado e que consta dos autos pode ser subtraído do seu conhecimento. Pensar (ou praticar) o contrário significa violar o direito de defesa que está garantido pela constituição, embora não em sentido amplo, inclusive na fase preliminar de investigação.O Estado Garantista de Direito, diferentemente do Estado de Direito tout court, caracteriza-se não só pela positivação de tais direitos e garantias, senão, sobretudo, pelo respeito ao conteúdo de cada um deles.” Fonte: www.ultimainstancia.com.br – 24/04/2007.
[7] A propósito, transcrevemos duas portarias baixadas pelo Ministro da Justiça, disciplinando a atuação da Polícia Federal nos requerimentos de busca e apreensão em escritórios de advocacia e a Resolução nº. 08 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária: PORTARIA Nº 1.288, DE 30 DE JUNHO DE 2005: Estabelece instruções sobre a execução de diligências da Polícia Federal para cumprimento de mandados judiciais de busca e apreensão em escritórios de advocacia. O MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA, no uso da atribuição que lhe conferem os incisos I e II do Parágrafo único do artigo 87 da Constituição, e tendo em vista o disposto nos artigos 240 a 246 do Código de Processo Penal, no artigo 7º, incisos I a IV, da Lei nº 8.906/94, e nas normas constitucionais dos incisos X e XII do artigo 5º e no artigo 133; Considerando que nas ações permanentemente desenvolvidas pela Polícia Federal no combate ao crime organizado, objetivo prioritário do Governo Federal na área de segurança pública, não se pode afastar a possibilidade legal de realização de buscas e apreensões fundamentadas em mandados judiciais validamente expedidos, mesmo em escritórios de advocacia;Considerando que nessas ações as prerrogativas profissionais não podem se impor de forma absoluta nem, tampouco, o poder da autoridade policial deve se revestir de caráter ilimitado, devendo sempre prevalecer o bom senso e o equilíbrio, para que se realize o superior interesse público; Considerando a necessidade de uniformizar e disciplinar as ações da Polícia Federal relativas ao cumprimento de mandados judiciais de busca e apreensão em escritórios de advocacia; e Considerando, ainda, o disposto na Portaria no 1.287, de 30 de junho de 2005; resolve: Art. 1º Quando no local em que se requer a busca e apreensão funcionar escritório de advocacia, tal fato constará expressamente na representação formulada pela autoridade policial para expedição do mandado. Parágrafo único. Antes do início da busca, a autoridade policial responsável pelo cumprimento do mandado comunicará a respectiva Secção da Ordem dos Advogados do Brasil, facultando o acompanhamento da execução da diligência. Art 2º. As diligências de busca e apreensão em escritório de advocacia só poderão ser requeridas à autoridade judicial quando houver, alternativamente: I. provas ou fortes indícios da participação de advogado na prática delituosa sob investigação; II. fundados indícios de que em poder de advogado há objeto que constitua instrume! nto ou produto do crime ou que constitua elemento do corpo de delito o u, ainda, documentos ou dados imprescindíveis à elucidação do fato em apuração. Art. 3º A prática de atos inerentes ao exercício regular da atividade profissional do advogado não é suficiente para fundamentar a representação pela expedição de mandado de busca e apreensão em escritório de advocacia. Parágrafo único. O exercício regular da atividade profissional do advogado compreende a prática de atos tais como: I. elaboração de opiniões, peças e pareceres jurídicos com orientação técnica; II. a elaboração de instrumentos e documentos de competência do advogado, na forma da legislação em vigor, ainda que indevidamente utilizados na prática do suposto delito pelo cliente ou por terceiro; e III. a simples representação do cliente junto a autoridades e órgãos públicos ou como procurador de sociedade, nos termos da legislação em vigor. Art. 4º Salvo expressa determinação judicial em contrário, não serão objeto de busca e apreensão em escritório de advocacia: I. documentos relativos a outros clientes do advogado ou da sociedade de advogados, que não tenham relação com os fatos investigados; II. documentos preparados com o concurso do advogado ou da sociedade de advogados, no exercício regular de sua atividade profissional, ainda que para o investigado ou réu; III. contratos, inclusive na forma epistolar, celebrados entre o cliente e o advogado ou sociedade de advogados, relativos à atuação profissional destes; IV. objetos, dados ou documentos em poder de outros profissionais que não o(s) indicado(s) no mandado de busca e apreensão, exceto quando se referirem diretamente ao objeto da diligência; e V. cartas, fac-símiles, correspondência eletrônica (e-mail) ou outras formas de comunicação entre advogado e cliente protegidas pelo sigilo profissional. Art. 5º Aplicam-se às diligências de busca e apreensão em escritórios de advocacia as disposições gerais estabelecidas na! Portaria do Ministro da Justiça no 1.287, de 30 de junho de 2005. Art. 6º O descumprimento injustificado desta portaria sujeitará o infrator às sanções administrativas previstas na Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, ou na Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965, conforme o caso. MÁRCIO THOMAZ BASTOS. PORTARIA Nº 1.287, DE 30 DE JUNHO DE 2005: Estabelece instruções sobre a execução de diligências da Polícia Federal para cumprimento de mandados judiciais de busca e apreensão. O MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA, no uso da atribuição que lhe conferem os incisos I e II do Parágrafo único do artigo 87 da Constituição, e tendo em vista o disposto nos artigos 240 a 246 do Código de Processo Penal, e nas normas constitucionais dos incisos X e XII do artigo 5º; Considerando a necessidade de uniformizar e disciplinar as ações da Polícia Federal relativas ao cumprimento de mandados judiciais de busca e apreensão; Considerando a conveniência de expedir instruções sobre o modo como a Polícia Federal deve executar as diligências relativas ao cumprimento dos mandados judiciais de busca e apreensão, nos termos da legislação processual penal em vigor; Considerando a importância de assegurar que as ações policiais se dêem no estrito cumprimento do dever legal e que se circunscrevam ao objeto do mandado judicial, prevenindo a prática de atos que extrapolem seus estritos limites; resolve: Art. 1º Ao representar pela expedição de mandado de busca e apreensão, a autoridade policial indicará fundamentadamente as razões pelas quais a autorização da diligência é necessária para a apuração dos fatos sob investigação, instruindo o pedido com todos os elementos que, no seu entender, justifiquem a adoção da medida. Parágrafo único. A representação da autoridade policial indicará, com a maior precisão possível, o local e a finalidade da busca, bem como os objetos que se pretende apreender. Art. 2º O cumprimento do mandado de busca e apreensão será realizado: I. após a leitura do conteúdo do mandado para preposto encontrado no local da diligência; II. sob comando e responsabilidade de Delegado de Polícia Federal; III. de maneira discreta, apenas com o emprego dos meios proporcionais, adequados e necessários ao cumprimento da diligência; IV. sem a presença de pessoas alheias ao cumprimento à diligência; V. preservando ao máximo a rotina e o normal funcionamento do local da diligência, de seus meios eletrônicos e sistemas informatizados; e VI. estabelecendo apenas as restrições ao trânsito e ao trabalho que sejam indispensáveis à execução do mandado judicial, resguardada a possibilidade de realização de buscas pessoais para evitar a frustração da diligência. Art. 3º Salvo expressa determinação judicial em contrário, não se fará a apreensão de suportes eletrônicos, computadores, discos rígidos, bases de dados ou quaisquer outros repositórios de informação que, sem prejuízo para as investigações, possam ser analisados por cópia (back-up) efetuada por perito criminal federal especializado. Parágrafo único. O perito criminal federal, ao copiar os dados objetos da busca, adotará medidas para evitar apreender o que não esteja relacionado ao crime sob investigação. Art. 4º Os objetos e documentos arrecadados serão formalmente apreendidos e encaminhados a exame pericial assim que possível. § 1º Será facultado ao interessado extrair cópia dos documentos apreendidos, inclusive dos dados eletrônicos. § 2º Os objetos arrecadados ou apreendidos que não tiverem relação com o fato em apuração serão imediatamente restituídos a quem de direito, mediante termo nos autos. Art. 5º O descumprimento injustificado desta Portaria sujeitará o infrator às sanções administrativas previstas na Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, ou na Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965, conforme o caso. MÁRCIO THOMAZ BASTOS. RESOLUÇÃO Nº 08, DE 30 DE MAIO DE 2006. O Presidente do CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA CRIMINAL E PENITENCIÁRIA, no uso de suas atribuições legais, CONSIDERANDO a decisão dos membros presentes na 321ª Reunião Ordinária do CNPCP, realizada nos dias 29 e 30 de maio de 2006, em Cuiabá/MT, Resolve; Art. 1º. Recomendar, em obediência às garantias e princípios constitucionais, que a inviolabilidade da privacidade nas entrevistas do preso com seu advogado seja assegurada em todas as unidades prisionais. Parágrafo único. Para a efetivação desta recomendação, o parlatório ou ambiente equivalente onde se der a entrevista, não poderá ser monitorado por meio eletrônico de qualquer natureza. Art. 2º. Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação. ANTÔNIO CLAUDIO MARIZ DE OLIVEIRA – Presidente”
[8] Em entrevista concedida à Revista Consultor Jurídico, em 16 de setembro de 2007, Dr. Wadih Damous, então Presidente da OAB-RJ, afirmou que “a advocacia passa por um momento difícil devido ao clamor punitivo disseminado na sociedade. Os mais atingidos são os advogados criminalistas. Sabemos de muitas violações às prerrogativas dos advogados, praticadas diretamente por juizes. É uma fase. Quando for superada, volta a ser o que é, com violações pequenas, como não deixar tirar cópia do processo ou não ser atendido pelo juiz. Parece que há uma regra entre os juizes de não atenderem os advogados. (...) A operação Furacão, filmada ao vivo e divulgada em horário nobre, expôs os acusados ao vexame. Pessoas, que ainda não se sabe se são culpadas, foram tratadas como bandidos. (...) Quando as prisões são feitas, a mídia trata os acusados como criminosos. Tempos depois, as pessoas são inocentadas e a imprensa não dá o mesmo destaque para dizer isso. Aconteceu com o ex-presidente da Câmara dos Deputados Ibsen Pinheiro, com o ex-ministro da Saúde Alceni Guerra e com a Escola de Base de São Paulo. São aspectos de um estado policial, que envolve o Poder Judiciário, o Ministério Público e a mídia. É uma trindade que, com um comportamento desse tipo, só prejudica a democracia. (...) É preocupante a autonomia desbragada concedida à Polícia Federal. Parece que o Ministério da Justiça não consegue exercer seu controle. (...) Valer-se da interceptação telefônica como o principal meio de investigação é uma demonstração de incompetência em investigar. Apresenta, também, uma vocação totalitária, de Big Brother e bisbilhotice na vida das pessoas para formação de dossiês. Quem inventou a interceptação telefônica foi a ditadura. E o mais impressionante é a interpretação que a Polícia Federal dá a determinados diálogos. Se eu estiver conversando com alguém de Mato Grosso de maneira muito informal, como “não esquece de resolver aquela parada aí”, vão interpretar isso como tráfico de drogas, porque aquele estado faz fronteira com a Bolívia. É assim que a Polícia Federal e o Ministério Público têm agido em relação a essas investigações. E, atualmente, eles contam com o aparelho Guardião. Com ele, a PF consegue interceptar três mil conversas simultaneamente, envolvendo pessoas que não estão sendo investigadas. É um efeito dominó. (...) no combate ao crime vale desrespeitar a Constituição, os direitos pessoais de cada indivíduo, a privacidade. Quem inaugurou essa fase foi o governo Bush no combate ao terrorismo. Vale tudo: matar, torturar, interceptar, desaparecer, esquartejar, estuprar. É o que fazem no Iraque. E esse tipo de pensamento está sendo aproveitado em países como o Brasil no combate à criminalidade. No combate à criminalidade também vale tudo: invadir favelas, atirar a esmo, matar inocentes e executar quem se rendeu.”
[9] Revista Jurídica Consulex – Ano VIII, nº. 188 (15/11/2004).
[10] O Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, indeferiu pedido da defesa do italiano Cesare Battisti, que está preso na carceragem da Superintendência da Polícia Federal. O pedido, formulado nos autos da Extradição 1085, refere-se à possibilidade de Battisti receber a visita e ter comunicação reservada com advogados europeus, que participarão da defesa do italiano. No pedido, a defesa argumentou que os advogados estrangeiros poderiam, assim, colaborar prestando consultoria sobre direito internacional, exame da legislação comparada e obtenção de subsídios sobre a matéria de fato. Ao indeferir o pedido, Celso de Mello invocou o Provimento nº 91/2000, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, segundo o qual "a prática de consultoria no direito estrangeiro correspondente ao país ou estado de origem do profissional interessado depende de autorização formal da OAB", sem a qual não se viabilizará o exercício legítimo, no país, dos atos de consultoria em direito estrangeiro. O relator lembrou, ainda, que a Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB) exige, ademais, que o profissional estrangeiro interessado se inscreva na seccional da OAB "do local onde for exercer a sua atividade profissional". Fonte: STF