A previsão legal do acréscimo de 25% exije a existência de aposentadoria por invalidez e da constatação de que o aposentado necessita da assistência permanente de outra pessoa, nos moldes do disposto no caput do art. 45 da Lei 8.213/1991.
Este adicional está previsto no artigo 45 da Lei 8213/91, que dispõe:
“Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).
Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo:
a) será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal;
b) será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado;
c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão.
A leitura dos dispositivos acima permite concluir que para o segurado ter direito ao adicional de 25% somente pode estar aposentado por invalidez, inexistindo previsão legal para a concessão em outra modalidade de benefício.
Ainda, prevê o Decreto n.º 3048/99:
“Art. 45 – O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25 % (vinte e cinco por cento), observada a relação constante do Anexo I, e: (…)
Assim, não basta que o segurado tenha se aposentado por invalidez, mas também deve se enquadrar em uma das doenças/deficiências previstas no Anexo I do referido Decreto, quais sejam: cegueira total, perda de nove dedos das mãos ou superior a esta, paralisia dos dois membros superiores ou inferiores, perda dos membros inferiores acima dos pés, ainda que a prótese seja possível, perda de um membro superior e outro inferior, quando a prótese for impossível, alteração das faculdades mentais com grave perturbação da vida orgânica e social, doença que exija permanência contínua no leito, incapacidade permanente para as atividades da vida diária.
Ocorre que a jurisprudência tem alargado o referido direito, considerando fazer jus o titular de qualquer espécie de beneficio previdenciário, conforme a seguir se expõe:
PREVIDENCIÁRIO. ART. 45 DA LEI DE BENEFÍCIOS. ACRÉSCIMO DE 25% INDEPENDENTEMENTE DA ESPÉCIE DE APOSENTADORIA. NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE OUTRA PESSOA. NATUREZA ASSISTENCIAL DO ADICIONAL. CARÁTER PROTETIVO DA NORMA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PRESERVAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DESCOMPASSO DA LEI COM A REALIDADE SOCIAL. 1. A possibilidade de acréscimo de 25% ao valor percebido pelo segurado, em caso de este necessitar de assistência permanente de outra pessoa, é prevista regularmente para beneficiários da aposentadoria por invalidez, podendo ser estendida aos demais casos de aposentadoria em face do princípio da isonomia. 2. A doença, quando exige apoio permanente de cuidador ao aposentado, merece igual tratamento da lei a fim de conferir o mínimo de dignidade humana e sobrevivência, segundo preceitua o art. 201, inciso I, da Constituição Federal. 3. A aplicação restrita do art. 45 da Lei nº. 8.213/1991 acarreta violação ao princípio da isonomia e, por conseguinte, à dignidade da pessoa humana, por tratar iguais de maneira desigual, de modo a não garantir a determinados cidadãos as mesmas condições de prover suas necessidades básicas, em especial quando relacionadas à sobrevivência pelo auxílio de terceiros diante da situação de incapacidade física ou mental. 4. O fim jurídico-político do preceito protetivo da norma, por versar de direito social (previdenciário), deve contemplar a analogia teleológica para indicar sua finalidade objetiva e conferir a interpretação mais favorável à pessoa humana. A proteção final é a vida do idoso, independentemente da espécie de aposentadoria. 5. O acréscimo previsto na Lei de Benefícios possui natureza assistencial em razão da ausência de previsão específica de fonte de custeio e na medida em que a Previdência deve cobrir todos os eventos da doença. 6. O descompasso da lei com o contexto social exige especial apreciação do julgador como forma de aproximá-la da realidade e conferir efetividade aos direitos fundamentais. A jurisprudência funciona como antecipação à evolução legislativa. 7. A aplicação dos preceitos da Convenção Internacional sobre Direitos da Pessoa com Deficiência assegura acesso à plena saúde e assistência social, em nome da proteção à integridade física e mental da pessoa deficiente, em igualdade de condições com os demais e sem sofrer qualquer discriminação.(AC 00173735120124049999, ROGERIO FAVRETO, TRF4 - QUINTA TURMA, D.E. 13/09/2013.)
Assim, os fundamentos para alargar o direito a outros benéficos previdenciários distintos da aposentadoria por invalidez é, em ultima análise, de aplicação do principio da isonomia.
Ocorre que tal entendimento acaba por ferir diversos princípios que devem ser observados.
O principio da legalidade estrita prevista no art. 37 da Constituição Federal , pelo qual não cabe à Administração criar direitos não previstos em Lei:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Os princípios da seletividade e da distributividade na prestação dos benefícios e dos serviços (art. 194, III, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988) e da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social o que resulta na taxatividade dos benefícios previdenciários nos estritos termos definidos em Lei.
Além disso, deve ser observado o equilíbrio atuarial do sistema e da reserva do possível, conforme dispõe os arts. 195, § 5º e 201 caput, ambos da Constituição Federal:
Art.195...
§ 5º - Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei
Ora, a criação de diferenciações justificadas quanto aos beneficiários deve observar as limitações financeiras e orçamentárias do Estado, à luz da reserva do possível, evitando, assim, prejuízos às gerações futuras.
E mais, conceder o acréscimo a beneficio diverso a aposentadoria por invalidez, expressamente previsto em lei, implica na majoração de um benefício sem que exista previa e correspondente fonte de custeio, o que também viola o art. 195, § 5, da CRFB/88 e, ainda, o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial que rege a Previdência Social, conforme prevê o art. 201, caput, da CRFB/88,
Assim, conclui-se que resta vedada a interpretação analógica ou extensiva do disposto no art. 45 da Lei 8213/91.