O termo descriminante em Direito Penal designa a exclusão da antijuricidade ou ilicitude. Este é o segundo elemento analítico do crime, seja na concepção da Teoria Bipartida ou Tripartida de cunho Finalista preconizado Hans Welzel.
As causas justificantes ou permissivas estão previstas no artigo 23 do Código Penal, tratando-se do estado de necessidade, da legítima defesa, do estrito cumprimento de dever legal e do exercício regular de direito.
Por sua vez, putativo origina-se do termo latino putare, que significa errar, ou putativum (algo que se supõe verdadeiro ou aquilo que aparenta ser autêntico).
As descriminantes putativas, são portanto, as excludentes de ilicitude que aparentam estar presentes em uma determinada situação, quando na realidade, não estão.
O instituto em análise tem previsão legal no §1º do artigo 20 do Diploma Penal com a seguinte redação:
“É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo”.
Embora o instituto seja previsto no referido dispositivo legal, é pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial sobre a existência de duas espécies de descriminantes putativas. As decorrentes de engano sobre os pressupostos fáticos e as originárias de erro quanto a existência ou limites normativos.
Nesse sentido, nas descriminantes putativas fáticas ou erro de tipo permissivo, o erro é imaginário (mental) e a agressão ao bem jurídico é suposta, devido à má compreensão da realidade acerca da existência de um requisito objetivo presente nas causas excludentes de ilicitude.
Cumpre observar que o erro sobre os elementos fáticos das causas excludentes de ilicitude relaciona-se com o erro de tipo, eliminando o fato típico pela ausência do dolo ou culpa. O equívoco se passa na mente do agente. Imagina-se a ocorrência de uma situação real que justifica a tomada de uma atitude drástica para debelar a suposta agressão ao bem jurídico.
Citamos um exemplo de legítima defesa putativa, prevista no artigo 25 do Código Penal, em que um policial durante uma perseguição visualiza o marginal retirando um objeto da cintura bruscamente e acreditando tratar-se de uma arma, efetua disparo de arma de fogo em sua direção, constatando posteriormente que o objeto era um aparelho celular.
Invencível (inevitável ou escusável) ou vencível (evitável ou inescusável) o erro de tipo, sempre exclui o dolo, razão pela qual é denominado por Eugênio Raul Zaffaroni de “cara negativa do dolo”. Se o erro for evitável, somente excluirá o dolo e o fato será punível culposamente, se houver previsão.
No mencionado exemplo, o policial seria responsabilizado por homicídio culposo, se resultasse o evento morte. Tal raciocínio se extrai da interpretação do artigo 20, caput, 2ª parte, e respectivo § 1º, 2ª parte, do Codex.
Já nas descriminantes putativas por erro de proibição indireto ou erro de permissão, não há erro imaginário, pois os fatos estão acontecendo no mundo fenomênico e não há qualquer equívoco sobre um elemento ou pressuposto fático, mas sobre a existência ou os limites das causas permissivas.
O erro sobre a existência ou os limites normativos das causas justificantes, relaciona-se com o erro de proibição, irradiando seus efeitos na aplicação da pena, seja pela exclusão da culpabilidade pela ausência da potencial consciência da ilicitude, seja pela diminuição da reprimenda, conforme disposto no artigo 21 do Digesto Penal.
A título de exemplo, o policial durante o cumprimento de um mandado de prisão no estrito cumprimento do dever legal, previsto no artigo 23, inciso III, 1ª parte, do Código Penal, supõe estar autorizado a efetuar disparos contra o fugitivo desarmado. Entretanto, sua conduta resvala para o excesso durante a execução de uma causa permissiva (limite normativo).
Temos o erro de proibição direto e indireto, cujo erro se dá pela carência da consciência potencial da ilicitude do fato. Naquele o equívoco recai sobre o comando proibitivo do tipo penal incriminador pela suposição da inexistência de uma proibição para determinado comportamento. Nesse, o erro se dá no tipo penal permissivo no tocante a existência ou limites das eximentes.
Sendo o erro de proibição inevitável exclui a culpabilidade pela isenção de pena. Caso seja, evitável, ensejará a diminuição de pena de 1/6 a 1/3, nos termos do disposto no §único do artigo 21.
Celeuma reside na natureza jurídica das descriminantes putativas fáticas, em razão da redação do §1º do artigo 20, que mistura erro de proibição com erro de tipo, levando parte da doutrina a criar o erro eclético ou sui generis. Na primeira parte do texto legal, consta a isenção de pena nos casos de erro inevitável (erro de proibição). Na segunda, há previsão de isenção de pena se o erro for derivado de culpa e o fato for punível culposamente (erro de tipo), ensejando a culpa imprópria (ou por equiparação ou assimilação).
O paradoxo é decorrência da redação do dispositivo legal que dá margem para interpretação pela incidência das Teorias Extremada e Limitada da Culpabilidade. Ambas oriundas da Teoria Normativa Pura da Culpabilidade idealizada pelo jurista Hans Welzel, contendo três elementos normativos: a) imputabilidade, b) potencial consciência da ilicitude e c) exigibilidade de conduta diversa. Possuem semelhanças, exceto no que concerne ao tratamento dispensado às descriminantes putativas. A primeira trata as descriminantes putativas como erro de proibição e a segunda como erro de tipo.
Assim, embora o texto legal mescle erro de tipo e erro de proibição, fomentando discussões doutrinárias, entendemos que as descriminantes putativas fáticas devam ser interpretadas em consonância com a dogmática sustentada pela Teoria Limitada da Culpabilidade, conforme consta no item 17 da Exposição de Motivos da Parte Geral do Código Penal, de modo a evitar interpretações equivocadas e amoldando-se o elemento psicológico (dolo) à conduta na esteira do Finalismo.
Referência:
Estefam, André. Direito penal, volume 1/André Estefam. – São Paulo: Saraiva, 2010.
Noronha, E. Magalhães, 1906-1982. Direito penal, volume 1/E. Magalhães Noronha. – São Paulo: Saraiva, 1997.
Vade Mecum Acadêmico de Direito Rideel/Anne Joyce Angher,organização. – 13. ed.atual. e ampl. São Paulo: Rideel, 2011. – (Série Vade Macum)