O presente artigo tem por escopo tratar de uma inovação jurisprudencial e doutrinária no sentido da possibilidade de concessão do adicional de 25% (vinte e cinco por cento) ao aposentado que necessitar de assistência permanente de outra pessoa, independentemente da natureza de sua aposentadoria.
A discussão coloca novamente em xeque a posição expressamente firmada pelo Legislador, restando clara, por parte do Poder Judiciário, a flexibilização do princípio da legalidade em prol de outros princípios constitucionais, conforme veremos adiante.
Inicialmente, cumpre ressaltar que a legislação sobre o tema apresenta a seguinte previsão:
Lei 8.213/91
Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).
Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo:
a) será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal;
b) será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado;
c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão.[1]
Em sintonia com o previsto na Lei n. 8.213/91, o Decreto n. 3.048/99, no art. 45, relaciona em seu Anexo I as doenças/situações passíveis de gerar o acréscimo em questão:
Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de vinte e cinco por cento, observada a relação constante do Anexo I, e:
I - devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal; e
II - recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado.
Parágrafo único. O acréscimo de que trata o caput cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporado ao valor da pensão por morte.
RELAÇÃO DAS SITUAÇÕES EM QUE O APOSENTADO POR INVALIDEZ TERÁ DIREITO À MAJORAÇÃO DE VINTE E CINCO POR CENTO PREVISTA NO ART. 45 DESTE REGULAMENTO.
1 - Cegueira total.
2 - Perda de nove dedos das mãos ou superior a esta.
3 - Paralisia dos dois membros superiores ou inferiores.
4 - Perda dos membros inferiores, acima dos pés, quando a prótese for impossível.
5 - Perda de uma das mãos e de dois pés, ainda que a prótese seja possível.
6 - Perda de um membro superior e outro inferior, quando a prótese for impossível.
7 - Alteração das faculdades mentais com grave perturbação da vida orgânica e social.
8 - Doença que exija permanência contínua no leito.
9 - Incapacidade permanente para as atividades da vida diária.
Da simples leitura dos dispositivos legais supracitados, podemos concluir que o legislador tratou especificamente sobre a questão e a opção legislativa caminhou no sentido de que, desde que verificada uma das doenças/situações expressamente elencadas no anexo I do Decreto 3.048/99, apenas o valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar de assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).
Desse modo, o INSS, em estrita observância à legislação vigente, tem concedido administrativamente o mencionado adicional apenas aos aposentados por invalidez que se enquadram na hipótese legal.
Entretanto, tal posicionamento vem cada vez mais sendo desafiado na esfera judicial, existindo alguns fatores que vem contribuindo sensivelmente para o acirramento da discussão.
Em primeiro lugar, não há como ignorarmos o fato de que a expectativa de vida do brasileiro tem avançado ao longo dos últimos anos, sendo certo que, consequentemente, a população de idosos tem crescido exponencialmente no país.
Se utilizarmos os dados fornecidos pelo IBGE - Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística para fazermos um paralelo entre o cenário atual e o quadro fático existente à época do advento da Lei 8.213, 1991, poderemos perceber que estamos diante de uma realidade totalmente diversa daquela existente no passado.
Segundo os mencionados dados, a expectativa de vida dos brasileiros em 1991, considerando a média de ambos os sexos, era de apenas 66,0 (sessenta e seis) anos[2], idade consideravelmente próxima àquela prevista pela legislação para a aposentadoria por idade do homem trabalhador urbano – 65 anos, nos termos do art. 48, da Lei 8.213/91.
Tomando por base apenas a expectativa de vida do homem em 1.991, a situação revela-se ainda mais emblemática, uma vez que a idade encontrada pelo IBGE era de 62,6 (sessenta e dois vírgula seis) anos, ou seja, abaixo da previsão legal para a concessão de aposentadoria por idade.
Voltando à atualidade, iremos perceber que a expectativa de vida do brasileiro ao nascer no ano de 2012 avançou para 74,6 (setenta e quatro vírgula seis) anos[3], representando um considerável envelhecimento da população e revelando uma grande alteração em relação aos dados colhidos no ano de 1991.
O aumento da expectativa de vida traz consigo uma maior possibilidade de surgimento de pessoas que se tornam incapacitadas para a vida independente após o advento de suas aposentadorias, seja por idade ou por tempo de contribuição, tendo como principais causas a idade avançada ou a ocorrência de doenças graves.
Em resumo, dos dados exposto acima, infere-se que quando o Legislador se debruçou sobre a redação e aprovação da Lei Federal 8.213/91, a expectativa de vida do brasileiro era consideravelmente baixa, sendo que a do homem era até mesmo inferior à idade prevista para sua aposentadoria por idade urbana.
Embora tal cenário tenha sido sensivelmente alterado ao longo dos últimos anos, a legislação sobre o tema permanece inalterada, o que acaba resultando em uma série de ações judiciais com o intuito de expandir a previsão legal para outros tipos de aposentadoria.
É justamente nesse contexto que podemos apresentar o segundo fator que vem contribuindo para a discussão objeto do presente estudo.
O Poder Judiciário brasileiro, se valendo do modelo constitucional consagrado pela Constituição Federal de 1988, vem cada vez mais assumindo uma postura proativa, não se limitando apenas ao texto legal no quando da aplicação do direito.
Sua análise passa a ir além da letra da norma, o papel do julgador ganha maior destaque, podendo o mesmo se valer de outros elementos constantes no universo jurídico para a tomada de sua decisão, sobretudo levando-se em conta a positivação dos princípios.
Nesse cenário é que surge a controvérsia proposta neste artigo, eis que embora haja expressa previsão legal apenas para a concessão do adicional de 25% (vinte e cinco por cento) nas hipóteses de aposentadoria por invalidez, o Poder Judiciário, se valendo da utilização de princípios tais como a dignidade da pessoa humana, vem sistematicamente expandindo tal benefício aos demais aposentados.
Nessa toada, segue interessante precedente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
"PREVIDENCIÁRIO. ART. 45 DA LEI DE BENEFÍCIOS. ACRÉSCIMO DE 25% INDEPENDENTEMENTE DA ESPÉCIE DE APOSENTADORIA. NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE OUTRA PESSOA. NATUREZA ASSISTENCIAL DO ADICIONAL. CARÁTER PROTETIVO DA NORMA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PRESERVAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DESCOMPASSO DA LEI COM A REALIDADE SOCIAL.
1. A possibilidade de acréscimo de 25% ao valor percebido pelo segurado, em caso de este necessitar de assistência permanente de outra pessoa, é prevista regularmente para beneficiários da aposentadoria por invalidez, podendo ser estendida aos demais casos de aposentadoria em face do princípio da isonomia.
2. A doença, quando exige apoio permanente de cuidador ao aposentado, merece igual tratamento da lei a fim de conferir o mínimo de dignidade humana e sobrevivência, segundo preceitua o art. 201 inciso I, da Constituição Federal.
3. A aplicação restrita do art. 45 da Lei nº. 8.213/1991 acarreta violação ao princípio da isonomia e, por conseguinte, à dignidade da pessoa humana, por tratar iguais de maneira desigual, de modo a não garantir a determinados cidadãos as mesmas condições de prover suas necessidades básicas, em especial quando relacionadas à sobrevivência pelo auxílio de terceiros diante da situação de incapacidade física ou mental.
4. O fim jurídico-político do preceito protetivo da norma, por versar de direito social (previdenciário), deve contemplar a analogia teleológica para indicar sua finalidade objetiva e conferir a interpretação mais favorável à pessoa humana. A proteção final é a vida do idoso, independentemente da espécie de aposentadoria.
5. O acréscimo previsto na Lei de Benefícios possui natureza assistencial em razão da ausência de previsão específica de fonte de custeio e na medida em que a Previdência deve cobrir todos os eventos da doença.
6. O descompasso da lei com o contexto social exige especial apreciação do julgador como forma de aproximá-la da realidade e conferir efetividade aos direitos fundamentais. A jurisprudência funciona como antecipação à evolução legislativa.
7. A aplicação dos preceitos da Convenção Internacional sobre Direitos da Pessoa com Deficiência assegura acesso à plena saúde e assistência social, em nome da proteção à integridade física e mental da pessoa deficiente, em igualdade de condições com os demais e sem sofrer qualquer discriminação".(TRF4 - AC nº 0017373-51.2012.404.9999, Des. Federal ROGERIO FAVRETO, DJ de 16/09/2013).
No mesmo sentido também já se posicionou a Turma Regional de Uniformização do Tribunal Regional Federal da 2ª Região:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL DE JURISPRUDÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. ACRÉSCIMO DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO). APLICABILIDADE RESTRITA AO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ (ART. 45 DA LEI N.º 8.213/91). IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIOS DA SEGURIDADE SOCIAL. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE. EXTENSÃO ÀS DEMAIS ESPÉCIES APOSENTATÓRIAS (IDADE E TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO). VIABILIDADE. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA CONHECIDO E IMPROVIDO. ACÓRDÃO MANTIDO.
(TRF-2 - INCJURIS: 200550510014191 RJ 2005.50.51.001419-1, Relator: Juiz Federal AMERICO BEDÊ FREIRE JUNIOR, Data de Julgamento: 11/05/2012, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO, Data de Publicação: E-DJF2R - Data::25/05/2012 - Página::3/4)
Tal tese encontra ainda amparo em parte doutrina especializada[4] em Direito Previdenciário:
“Entendemos que os aposentados acometidos de impedimento para as atividades elementares do cotidiano devem ter tratamento isonômico pela Previdência em relação aos aposentados por invalidez (a exemplo do que ocorre, por exemplo, no Regime Próprio dos Servidores Públicos Federais com a majoração dos proventos proporcionais para integrais pela superveniência de moléstia grave - art. 190 da Lei n. 8.112/90, com a redação conferida pela Lei n. 11.907/2009) e neste sentido serem beneficiados pelas mesmas vantagens.
No caso, não se aplica a necessidade de prévia fonte de custeio (art. 195, §5º da CF), pois no sistema não há contribuição específica para a concessão de adicional para o aposentado por invalidez.
A interpretação ao princípio da seletividade das prestações deve ser no sentido de que o adicional é devido/necessário a quem necessita do acompanhamento de terceiro independentemente da espécie de aposentadoria.
Cabe realçar que a distinção entre os beneficiários representa um discrímen, que se afigura intolerável, injurídico e inconstitucional, uma vez que o risco social objeto de proteção previdenciária consiste na necessidade da assistência permanente de outra pessoa, pouco importando a espécie de aposentadoria concedida.
Pode-se ainda afirmar que na concessão do adicional aos aposentados em tais condições (que não recebem aposentadoria por invalidez) afronta a dignidade da pessoa humana, por colocar em risco a garantia das condições existências mínimas.” (grifo nosso)
Em que pese tais relevantes argumentos, a situação não se encontra pacificada, havendo consideráveis divergências no âmbito jurisprudencial e doutrinário, sobretudo no que diz respeito à necessária observância ao Princípio da Legalidade, o Princípio da Seletividade (art. 2º, III, Lei 8.213/91), na Divisão dos Poderes e na necessidade do prévio custeio exigido na Constituição Federal.
Nesse sentido, tem sido até então dominante a jurisprudência:
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE OUTRA PESSOA. ACRÉSCIMO DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) PREVISTO NO ART. 45 DA LEI 8.213/91. INAPLICABILIDADE.
1. 'O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento)'. (art. 45 da Lei 8.213/91). 2. Sendo o autor titular do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de serviço, ele não faz jus ao acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) previsto no art. 45 da Lei 8.213/91, cuja vantagem se destina exclusivamente aos segurados aposentados por invalidez que necessitem da assistência permanente de outra pessoa e não pode ser estendida a outras espécies de benefícios previdenciários, à míngua de previsão legal. 3. Apelação desprovida.(TRF1, AC 200438000001962, DESEMBARGADORA FEDERAL NEUZA MARIA ALVES DA SILVA, SEGUNDA TURMA, e-DJF1 DATA:20/04/2012, p. 118)”
“I- A DIB do benefício é de 1/7/1969, logo, anterior à promulgação da Constituição e o art. 202 deste diploma legal, pelo princípio da irretroatividade da lei, só se aplica aos benefícios posteriores a outubro de 1988. II- O art. 45, da Lei 8.213/91, ao conceder um acréscimo de 25% ao valor do benefício daqueles que necessitem de assistência permanente, se refere à aposentadoria por invalidez, não sendo possível aplicá-lo nas hipóteses de aposentadoria por tempo de serviço. III- Agravo Interno do Autor desprovido.
(TRF2, AGTAC 200451015371995, Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO, SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, DJU - Data::31/10/2007 - p. 265)”
“PREVIDENCIÁRIO. ACRÉSCIMO DE 25% PREVISTO NO ART. 45 DA LEI 8.213/91. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INAPLICABILIDADE.
1. O dispositivo do art. 45 da Lei 8.213/91 prevê a possibilidade de acréscimo de 25% ao valor percebido pelo segurado, quando este necessitar de assistência permanente de outra pessoa, apenas nos casos de aposentadoria por invalidez. 2. A extensão do benefício a casos outros que não a aposentadoria por invalidez viola os princípios da legalidade (artigo 5º, II e 37, caput, da Constituição da República) e da contrapartida (artigo 195, § 5º, da Constituição Federal). 3. A falta de igual proteção a outros beneficiários com igual necessidade de assistência não constitui necessária lacuna ou violação da igualdade, pela razoável compreensão de que ao inválido o grau de dependência é diretamente decorrente da doença motivadora do benefício - isto não se dando automaticamente nos demais benefícios previdenciários. 4. A extensão do auxílio financeiro pela assistência ao inválido para outros benefícios previdenciários é critério político, de alteração legislativa, e não efeito de inconstitucionalidade legal.
(TRF4, AC 0022944-66.2013.404.9999, Sexta Turma, Relator Néfi Cordeiro, D.E. 12/02/2014)”
No campo doutrinário, a divergência resta corretamente demonstrada na obra de Jediael Galvão Miranda[5]:
O acréscimo de 25% somente é aplicável no caso de aposentadoria por invalidez, não havendo permissivo legal ou interpretação admissível que permita estendê-lo a outras espécies de benefícios
CONCLUSÃO:
Em vista do exposto, não restam dúvidas de que estamos diante de uma questão extremamente delicada, a qual deverá se acirrar nos próximos anos, sobretudo com base nas projeções do IBGE - Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística de que a expectativa de vida do brasileiro continuará subindo[6], o que certamente nos levará a um cenário com mais idosos necessitando de auxílio permanente de terceiros.
Parte da doutrina entende que não há como se negar que o contexto fático analisado pelo legislador à época da elaboração da Lei 8213/91 foi alterado sensivelmente ao longo do tempo, carecendo, portanto, de alguns ajustes no intuito de avançar em conjunto com a sociedade.
Entretanto, consideramos temerária a atuação sistemática do Poder Judiciário no sentido de se estender o adicional de 25% (vinte e cinco por cento) a outros tipos de aposentadoria (especial, por idade, tempo de contribuição), sem qualquer previsão legal, sobretudo quando consideramos que o Legislador foi expresso ao determinar os destinatários da norma.
Nesse cenário atual, a extensão efetuada pelo Poder Judiciário encontra óbice no princípio da legalidade, na separação dos poderes, no princípio da seletividade, na vedação constitucional a extensão de benefício sem a prévia fonte de custeio (art. 195, §5º da Constituição Federal de 1988) e ao equilíbrio financeiro atuarial da Previdência Social.
Em sendo assim, ressaltamos que tais procedimentos deverão ser objeto de discussão no âmbito do Congresso Nacional, em respeito aos princípios basilares que regem nossa República.
REFERÊNCIAS:
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. DOU 05.10.1988.
BRASIL. Lei nº 8.213 de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. DOU de 25.7.1991, republicado 11.4.1996 e republicado em 14.8.1998
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Manual de Direito Previdenciário/ Carlos Alberto Pereira de Castro; João Batista Lazzari – 14.ed. – Florianópolis: Conceito Editorial, 2012.
IBGE – INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA, disponível em www.ibge.gov.br, acesso em 26/10/2014.
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário – 15.ed. – Rio de Janeiro: Impetus, 2010
MIRANDA, Jediael Galvão. Direito da Seguridade Social. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, disponível em www.stj.jus.br, acesso em 27/10/2014.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, disponível em www.stf.jus.br, acesso em 27/10/2014.
TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZACAO DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS, disponível em https://www2.jf.jus.br/phpdoc/virtus/ , acessado em 30/10/2014.
Notas
[1] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm
[2] http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/tabuadevida/evolucao_da_mortalidade.shtm - acessado em 03/11/2014
[3] http://www.brasil.gov.br/economia-e-emprego/2013/12/aumenta-a-expectativa-de-vida-do-brasileiro-segundo-ibge - ACESSO EM 03/11/2014
[4] Castro, Carlos Alberto Pereira de. Manual de Direito Previdenciário/Carlos Alberto Pereira de Castro; João Batista Lazzari – 14. ed. – Florianópolis: Conceito Editorial 2012. p. 539
[5] MIRANDA, Jediael Galvão. Direito da Seguridade Social. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p. 182.
[6] http://www.ibge.gov.br/apps/populacao/projecao/