RESUMO:O presente artigo compreende uma análise da obrigatoriedade do depósito recursal frente ao exercício do princípio constitucional do amplo acesso à justiça no âmbito trabalhista. Seguiu-se examinando o depósito recursal, seu conceito, os objetivos a serem alcançados por cada corrente que se delimitou a analisar o presente tema, a sistemática de alteração de valores e os aspectos de flexibilização no que concerne ao depósito prévio. Nesse ínterim, foram consideradas as fragilidades estruturais e econômicas e da desigual concorrência pela qual sofrem as microempresas e empresas de pequeno porte, o que nos convence a defender a flexibilização do depósito recursal para este tipo de empreendimento.
A crítica ressalta também a tendência em definir o depósito prévio unicamente como garantidor da futura execução, sem levar em conta a constitucionalidade do referido instituto. E desta forma, foi analisado o depósito recursal a luz dos princípios da inafastabilidade de jurisdição e do duplo grau de jurisdição, num verdadeiro embate de princípios. Tendo em vista ainda a modificação introduzida pela Lei Complementar nº 132, de 07 de outubro de 2009, que acrescentou o inciso VII no artigo 3º da Lei nº 1060/50, artigo este que determina os casos de isenção daqueles beneficiários da justiça gratuita, incluindo nesse rol o depósito prévio exigido em lei. Cuida-se ainda da crítica à introdução da Lei 12.275/2010, que institui o depósito recursal em sede de Agravo de Instrumento. Por último lanço, a presente artigo tem o intuito de desqualificar a obrigatoriedade do depósito recursal sob o enfoque constitucional do acesso à justiça, alegando ainda a conseqüente inconstitucionalidade do referido instituto, de forma a defender o princípio do duplo grau de jurisdição.
PALAVRAS-CHAVE: DEPÓSITO RECURSAL; ACESSO À JUSTIÇA; JUSTIÇA DO TRABALHO; INCONSTITUCIONALIDADE; DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO.
ABSTRACT :This monograph includes an analysis of the mandatory appeal deposit against the exercise of the constitutional principle of wide access to labor justice. Initially addressed the historical evolution of the subject access to justice, from the stage of self-protection to the monopolization of jurisdiction by the state. At this point, there has been greater focus to the concepts of jurisdiction, the criteria for determining competence and the edition of the constitutional amendment number 45/2004, that came to set new powers to the Labour Court. This was followed by examining the appeal bond, his concept, the objectives to be achieved by each current that was limited to examine this issue, the systematic change of values and aspects of flexibility in regard to the previous deposit. In the meantime, we considered the economic structural, the financial weaknesses and the unequal competition in which they suffer the micro and small businesses, which convinces us to defend the flexibility of appeal bond for this type of venture. The criticism also highlights the trend set in the previous deposit only as a guarantor of future performance, without regard to the constitutionality of the institute. And this way, we analyzed the appeal bond to the principles of jurisdiction inafastabilidade and two levels of jurisdiction, a real clash of principles. Especially considering the change introduced by Complementary Law No. 132 of 7 October 2009, which added section VII in Article 3 of Law No. 1060/50, the article which sets out the cases for exemption of those beneficiaries of free legal, including the appeal advance deposit required by law. Attention is also critical to the introduction of Law 12.275/2010 establishing the appeal bond in place of Interlocutory Appeal. This monograph is intended to disqualify the mandatory appeal bond from the standpoint of constitutional access to justice, even claiming the unconstitutionality of that institute in order to defend the principle of the double degree of jurisdiction.
KEYWORDS: mandatory appeal deposit; ACCESS TO JUSTICE, JUSTICE LABOUR; UNCONSTITUTIONALITY; two levels of jurisdiction.
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo compreende uma análise da obrigatoriedade do depósito recursal frente ao exercício do princípio constitucional do amplo acesso à justiça no âmbito trabalhista. Será primeiramente realizada uma observação histórica acerca do desenvolvimento do acesso à justiça, desde a fase da chamada autotutela até a monopolização da jurisdição pelas mãos do Estado.
Será abordado o depósito recursal e suas implicações na esfera processual trabalhista, oferecendo uma visão geral dos pressupostos recursais, demonstrando também os elementos do referido instituto, assim como os entes beneficiados com a isenção concedida pela legislação.
Por derradeiro, restará analisar a possível flexibilização do depósito recursal para as micro e pequenas empresas, e a inovação trazida pela Lei nº 12.275/2010, que instituiu o depósito recursal para o agravo de instrumento.
Tem-se como objetivo demonstrar de forma sucinta os elementos que envolvem o depósito recursal na Justiça do Trabalho, tendo em vista sua natureza jurídica de garantidor da futura execução. Sendo um garantidor, visa-se discutir se poderia ser aplicado como uma condição para levar a apreciação da lide à instância superior, visto que uma vez não realizado, considera-se deserto o recurso. A partir desta constatação, deve ser analisado se a exigência do depósito recursal não constitui afronta ao princípio da ampla defesa, caracterizando-se como cerceamento de defesa.
Há grande discussão em torno do depósito recursal, sendo que para muitos a sua exigência é inconstitucional, por ferir aos princípios da ampla defesa e o duplo grau de jurisdição. A Constituição, em seu artigo 5º, inciso LV, determina que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. E também no artigo 5º, inciso LXXIV, “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.
É importante ressaltar que o tema aqui tratado é bastante atual, de forma que nem a doutrina, nem a jurisprudência, encontram-se solidamente pacificadas a respeito do assunto tratado. Por todo o exposto, surgiu o interesse de tratar deste assunto polêmico, o qual será desenvolvido esclarecendo os aspectos relevantes que se destacam na doutrina e na jurisprudência.
Para confecção do presente trabalho, que se trata de uma análise teórico-empírica, foram consultados os acervos bibliográficos existentes no Centro de Ciências Sócias Aplicadas – campus Jacarezinho, bem como bibliografia particular e fontes eletrônicas, disponíveis na internet.
1. ACESSO À JUSTIÇA E JURISDIÇÃO TRABALHISTA
1.1. ACESSO À JUSTIÇA
Cumpre ressaltar inicialmente que nenhum sistema jurídico está imune a críticas, e o Direito Processual do Trabalho não será exceção. Para que possamos dar início ao nosso estudo científico, insta salientar a indagação fundamental inerente ao termo “Acesso à Justiça” que se faz presente no referido tema.
As reformas do processo civil têm levado à transformação do conceito de acesso à justiça, sendo que nos séculos XVIII e XIX a visão do Estado referente ao tema era de passividade, que refletia uma posição extremamente individualista, que conceituava o acesso à justiça como um “direito natural”, não necessitando assim, da efetiva proteção do Estado.
A dificuldade que muitas pessoas tinham de utilizar plenamente a justiça não era preocupação do Estado. Bastava-lhe a mera igualdade formal: o poder judiciário estava à disposição de todos, embora muitos fossem incapazes de alcançar plenamente a justiça e suas instituições. (CAPPELLETTI, GARTH, 1988, p. 9). A posição passiva do Estado foi perdendo espaço com o surgimento de movimentos sociais, como lecionam Mauro Cappelletti e Bryant Garth:
À medida que as sociedades do laissez-faire cresceram em tamanho e complexidade, o conceito de direitos humanos começou a sofrer uma transformação radical. A partir do momento em que as ações e relacionamentos assumiram, cada vez mais, caráter mais coletivo que individual, as sociedades modernas necessariamente deixaram para trás a visão individualista dos direitos, refletida nas “declarações de direitos”, típicas dos séculos dezoito e dezenove. O movimento fez-se no sentido de reconhecer os direitos e deveres sociais dos governos, comunidades, associações e indivíduos (CAPPELLETTI, GARTH, 1988, p. 10).
Os direitos humanos proclamados pela Constituição Francesa de 1946 demandaram a atuação do Estado no sentido de garantir tais direitos a uma parcela cada vez maior da população (CAPPELLETTI,GARTH, 1988, p. 11).
Acesso à justiça, porém, não significa apenas acesso ao judiciário. O Estado deve garantir efetivo acesso à Justiça, por meio de medidas que facilitem a solução dos conflitos de interesse. A Justiça do Trabalho tem como um de seus fundamentos a facilitação do acesso ao judiciário por parte dos empregados, parte mais fraca da relação de trabalho. Todavia, há quem formule severas críticas ao modelo atual. Bezerra (2001) leciona que:
Nos pretórios trabalhistas o mito e a falácia de acesso à justiça tem sido maior que em outros quaisquer. A dispensa de custas ao empregado, o equívoco da interpretação dada ao princípio protetivo do obreiro, a facilidade do ajuizamento das ações, tem contribuído, de para a par, para solidificar uma verdadeira indústria de reclamações irresponsáveis, lides simuladas e outros mecanismos escusos largamente utilizados, como acordos que não condizem com a justiça, nem só os de pequeno valor para quem efetivamente tem direito, premiado pelas próprias e urgentes necessidades, como as celebrados por quem, de fato, nunca trabalhou, através de falsas reclamações, ajuizadas pelo simples fato de não acarretarem quaisquer ônus econômico ou penal para a parte aventureira (BEZERRA, 2001, p. 157-158).
Não se pretende buscar a exclusão das benesses processuais concedidas à parte considerada hipossuficiente. Todavia, é preciso que haja maior aferimento acerca dos direitos e deveres do trabalhador, sem a aplicação de um olhar “vesgo” exclusivamente a favor do empregado, vez que o acesso à justiça não se reduz ao acesso ao processo, devendo ser estendido a todos, sejam pobres ou ricos, poderosos ou débeis socialmente (BEZERRA, 2001, p. 158-158).
Assim, para que a Justiça do Trabalho possa efetivamente cuidar da solução dos conflitos que lhe são encaminhados, uma das sugestões seria, a exemplo do que sucede no processo ordinário, instituir penalidades ou sanções sobre demandas realmente infundadas (DORFMANN, 1995, p. 492).
1.2. ACESSO À JUSTIÇA E O PRINCIPIO DA INAFASTABILIDADE DE JURISDIÇÃO
A título de ilustração, o acesso à justiça está relacionado com outras duas garantias, quais sejam: a possibilidade de que a lesão ou ameaça a direito venha ser apreciada pelo Poder Judiciário, e o auxílio do Estado àqueles que por sua condição de hipossuficiência, não conseguem arcar com os custos de uma demanda, como custas processuais e honorários advocatícios.
Hodiernamente, o Estado proíbe a chamada autotutela, e dessa forma induz o cidadão a procurá-lo para que possa solucionar os conflitos em que estiver envolvido, movimentando o Poder Judiciário. Assim, o real exercício do acesso à justiça cria para o demandante o direito à prestação jurisdicional pelo Estado, e tal direito é reflexo do poder-dever do juiz, consubstanciado na prestação jurisdicional.
Em outras palavras, o legislador não pode instituir obstáculos ao cidadão para que este submeta sua pretensão ao Poder Judiciário, seja após a lesão do direito ou sob a ameaça de lesão.
Além do mais, conforme disposto no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal, o tema acesso à justiça decorre do princípio da inafastabilidade de jurisdição ou da proteção jurídica, e de outro modo não poderia ser. Em análise feita por Mello (1998), o autor enfatiza a força de um princípio:
Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério pra sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. [...] Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. (MELLO, 1998, pp.583-584).
Visto a força nuclear de um princípio constitucional, observa-se a disposição consagrada no inciso XXXV, do artigo 5º da Constituição Federal, que determina que “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
A previsão constitucional foi uma reação a atos arbitrários praticados pela Administração Pública, que aproveitando-se da inexistência de vedação expressa, excluía da apreciação do Poder Judiciário lesão a direito, seja por meio de Decretos ou Decretos-Lei. O princípio da inafastabilidade da jurisdição apenas ganhou status constitucional com a Carta Magna de 1946. (LENZA, 2007, p. 722). Porém, foi na a Constituição de 1988 que a definição começou a englobar diretamente a proteção de direitos, fossem eles privados, públicos ou transindividuais (LENZA, 2003, p. 133-134).
Há também a preferência segundo a doutrina mais abalizada, a expressão “acesso à ordem jurídica justa” a “acesso à justiça” ou “ao judiciário”, segundo a definição de WATANABE (1988):
A problemática do acesso à justiça não pode ser estudada nos acanhados limites do acesso aos órgãos judiciais existentes. Não se trata apenas de possibilitar o acesso á Justiça enquanto instituição estatal, e sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa” (WATANABE, 1988, p. 128).
A inafastabilidade da jurisdição não se confunde com o direito de petição, insculpido no Artigo 5º, XXXIV, “a”, como direito de participação política, conforme salienta Nelson Nery Junior (2000):
Enquanto o direito de ação é um direito público subjetivo, pessoal, portanto, salvo nos casos dos direitos difusos e coletivos, onde os titulares são indetermináveis e indeterminados, respectivamente, o direito de petição, por ser político, é impessoal, porque dirigido à autoridade para noticiar a existência de ilegalidade ou abuso de poder, solicitando as providências cabíveis. (NERY JUNIOR, 2000, p. 92).
Importante ressaltar que não existe mais no Brasil a chamada “jurisdição condicionada” ou “instância administrativa de curso forçado”, uma exigência introduzida na Constituição de 1967 pela Emenda 7/77, que determinada que antes de recorrer ao Poder Judiciário, o indivíduo percorresse todas as instâncias administrativas. Moraes (2006) afirma que:
Inexiste a obrigatoriedade de esgotamento da instância administrativa para que a parte possa acessar o Judiciário. A Constituição Federal de 1988, diferentemente da anterior, afastou a necessidade da chamada jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado, pois já se decidiu pela inexigibilidade de exaurimento das vias administrativas para obter-se o provimento judicial, uma vez que exclui a permissão, que a Emenda Constitucional no 7 à Constituição anterior estabelecera, de que a lei condicionasse o ingresso em juízo à exaustão das vias administrativas, verdadeiro obstáculo ao princípio do livre acesso ao Poder Judiciário (MORAES, 2006, p. 97).
Assim, a Constituição Federal de 1988 deu um novo aspecto ao tema em epígrafe, merecedor de louváveis elogios dos operadores do direito em questão.
No contexto acima, pode-se concluir que cabe ao Poder Judiciário apreciar com força definitiva lesão ou ameaça a direito, não possibilitando ao legislador infraconstitucional restringir o acesso do indivíduo ao Poder Judiciário.
Quanto à citada segunda garantia do acesso à justiça apresentada no início, notadamente o inciso LXXIX, artigo 5º da Constituição Federal, estabelece que o “Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.
Nesse diapasão, importante esclarecer que referido direito e garantia fundamental instrumentaliza-se por meio da Defensoria Pública, instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, nos exatos termos do art. 134, caput, da Constituição da República.
A Emenda Constitucional nº. 45/2004, que estabeleceu a chamada Reforma do Judiciário, assegurou e fortaleceu as Defensorias Públicas ao constitucionalizar sua autonomia funcional e administrativa e fixar competência para a proposta orçamentária. (LENZA, 2007, p. 741).
Tal modificação veio colocar Defensoria Pública e Ministério Público em pé de igualdade no que se refere às garantias institucionais.
Ainda sob o enfoque do acesso à justiça, trazemos à baila a título de argumentação, o espinhoso assunto que envolve as chamadas comissões de conciliação prévia, instituto criado pela Lei 9.958/2000.
Referidas comissões, de composição paritária, formadas por representantes dos empregados e empregadores, estabeleceu no art. 625-D da CLT que “qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à Comissão de Conciliação Prévia se, na localidade da prestação de serviços, houver sido instituída a Comissão no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria.”
A crítica repousa na alegação de que referido dispositivo afronta o princípio da inafastabilidade de jurisdição, uma vez que condiciona o ajuizamento da reclamação trabalhista à passagem obrigatória pela Comissão de Conciliação Prévia (SARAIVA, 2007, p. 51).
Nessa toada, temos que ressaltar que o STF, por meio das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 2.139-7 e 2.160-5, declarou inconstitucional a passagem obrigatória do trabalhador pela Comissão de Conciliação Prévia antes de ajuizar a demanda trabalhista.
Referida discussão ainda foi matéria de interessante artigo jurídico escrito por Luiz Otávio Vincenzi de Agostinho e Paulo Mazzante de Paula, artigo publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília – DF.