SUMÁRIO: 1. O PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS. 2. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 3. TEORIAS LEGITIMADORAS DO PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS. 3.1.Teoria dos Atos Normativos das Agências Reguladoras Enquanto Regulamentos Autônomos. 3.2. Teoria da Delegificação ou Deslegalização. 3.3. O Poder Normativo das Agências Reguladoras Enquanto Manifestação de Poderes Discricionários. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1.O PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
Segundo Di Pietro, as agências reguladoras "[...] estão sendo criadas como autarquias em regime especial. Sendo autarquias, sujeitam-se às normas constitucionais que disciplinam esse tipo de atividade". [1]
Conforme artigo 5º, inciso I, do decreto-lei 200/67, autarquia é “[...] o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”.
Importantíssimo ainda ressaltar a lição de Hely Lopes Meirelles: “A autarquia não age por delegação, age por direito próprio e com autoridade pública, na medida do jus imperii que lhe foi outorgado pela lei que a criou. Como pessoa jurídica de direito público interno, autarquia traz ínsita, para a consecução de seus fins, uma parcela do poder estatal que ele deu vida. Sendo um ente autônomo, não há subordinação hierárquica da autarquia para com a entidade estatal a que pertence, porque, se isto ocorresse, anularia seu caráter autárquico. Há mera vinculação à entidade matriz de que, por isso, passa a exercer, um controle legal, expresso no poder de correção finalístico do serviço autárquico.[2]
Tendo em vista que as autarquias, no modelo tradicional, permaneciam muito vinculadas ao controle de resultados, passou-se a entender que era mais benéfico à atuação do Estado dar nova dinâmica a estes entes, mediante um controle dos meios de atuação. Assim, criadas foram as autarquias de regime especial, ou melhor, agências reguladoras. De forma sucinta: surgiram autarquias com maiores privilégios.[3]
Tais privilégios são, em síntese, concedidos em face da peculiaridade reguladora que essas agências possuem, atreladas às prerrogativas da autonomia e independência. São basicamente estes os privilégios: (a) ter quase que total autonomia técnica, administrativa e financeira, a fim de que fique alheia às matérias e decisões político-partidárias e aos entraves da falta de orçamento; (b) expedir normas reguladoras de forma célere, a fim de acompanhar a dinâmica da evolução econômica e tecnológica que hoje se perfaz com extrema rapidez, ficando alheio ao engessado procedimento legislativo; (c) aplicar sanções, igualmente de forma veloz; (d) por fim, associar a participação dos usuários no controle desses serviços prestados.[4]
Como dito, uma das características fundamentais dessas agências reguladoras repousa em sua independência em relação ao Poder Executivo, de forma a garantir que suas decisões sejam fundamentalmente técnicas e não políticas.
Por outro lado, questão que se encontra vinculada à atuação independente das agências, tornando ainda mais expressiva sua autonomia, é referente à atribuição das mesmas de competências normativas em razão das quais seus atos incidem, diretamente, sobre relações jurídicas que envolvem a participação de agentes privados.
Trata-se, como admite Leila Cuéllar[5], "de situação polêmica frente ao direito constitucional brasileiro, pois uma interpretação rígida dos princípios da separação dos poderes e da legalidade vedaria a possibilidade de detenção de poder normativo por parte das agências".
Para o professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto, “esta competência normativa atribuída às agências reguladoras é a chave de uma desejada atuação célere e flexível para a solução, em abstrato e em concreto, em questões em que predomine a escolha técnica, distanciada e isolada das disputas partidarizadas e dos complexos debates congressuais em que preponderam as escolhas abstratas político-administrativas, que são a arena de ação dos Parlamentos, e que depois se prolongam nas escolhas administrativas discricionárias concretas e abstratas, que prevalecem na ação dos órgãos burocráticos da Administração Direta”.
A normatização possui expressa previsão no artigo 174 da Constituição Federal de 1988 e significa a edição de normas jurídicas tendentes ao regramento da conduta dos agentes econômicos participantes de um setor da economia que esteja regulado. No plano legal, um exemplo de deferimento de competência normativa, como nota caracterizadora da função reguladora, pode ser percebido nos artigos 3º, I da Lei nº 9.427/1996 e 19, X da Lei nº 9.472/1997.
Fato é que as leis que conferem poder normativo às entidades reguladoras independentes possuem densidade normativa baixa, a fim de propiciar o desenvolvimento de normas setoriais aptas a, com autonomia e agilidade, regular a complexa e dinâmica realidade social.
Conforme assertiva de Alexandre Santos de Aragão, “essas leis integram a categoria das leis-quadro (lois-cadre) ou standartizadas, próprias das matérias de particular complexidade técnica e dos setores suscetíveis a constantes mudanças econômicas e tecnológicas”.[6]
Note-se que essas leis não pautam a atuação concreta ou regulamentar do administrador, mas referem-se genericamente a valores morais, políticos e econômicos, conferindo, assim, à Administração Pública um grande poder de integração do conteúdo da vontade do legislador.
O objetivo das leis assim formuladas é “introduzir uma vagueza que permita o trato de fenômenos sociais, muito fugazes para se prestarem ao aprisionamento em uma regra precisa”.[7]
Observa-se que o Poder Legislativo, em face da complexidade, dinamismo e tecnicização da sociedade, tem distinguido os aspectos políticos dos de natureza preponderantemente técnica da regulação social, retendo os primeiros, mas, consciente de suas naturais limitações, transpassando a outros órgãos ou entidades, públicas ou privadas, a normatização de cunho marcadamente técnico. Ressalte-se, porém, que mesmo nesses casos, o Poder Legislativo resguarda o balizamento e a coordenação dessas regulações.
1.PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
De fato, as leis instituidoras das agências conferem-lhes o poder de editar normas de observância obrigatória pelos entes regulados.[8] Essa atribuição, porém, conduz o operador do direito a dúvidas atrozes sobre eventual violação à garantia de que ninguém será obrigado a fazer qualquer coisa senão em virtude de lei, suscitando profundas inquietações em face do princípio da legalidade estrita a que está submetida a Administração Pública, razão pela qual passamos ao seu estudo.
De acordo com a doutrina de André Ramos TAVARES, o princípio da legalidade significa que "apenas nos termos das leis, editadas conforme as regras do processo legislativo constitucional, é que se pode validamente conceder direito ou impor obrigação ao indivíduo".[9]
Esclarece o mesmo autor que se verifica o respeito ao princípio da legalidade quando os enunciados das normas inferiores à lei, em sentido formal, não possuem o condão de inovar na ordem jurídica, seja impondo deveres ou criando direitos não previstos em lei anterior.
Não sem razão, Geraldo Ataliba afirma que nenhuma expressão da vontade estatal será compulsória se não amparada em lei, já que, partindo-se do pressuposto que só a lei obriga, tudo o que não seja lei não obriga, salvo exceções expressas, as quais devem ser interpretadas restritivamente.[10]
Demais disso, vale lembrar que a lei representa a vontade geral dos cidadãos, uma vez que o Poder Legislativo, que é quem possui a incumbência constitucional de elaborá-la, é a casa que abriga os representantes da nação.
No entanto, estas concepções não traduzem, de fato, a dimensão que o princípio da legalidade tomou no texto constitucional brasileiro. Hoje, não se fala mais numa única legalidade e, sim, em várias, já que para cada ramo do Direito que se lhe queira aplicar, existirá um sentido diverso.
Ratificando a assertiva, basta verificar que, no âmbito do Direito Penal, o princípio da legalidade está previsto no artigo 5º, XXXIX da Constituição Federal de 1988 e, representa as idéias de proibir a retroatividade da lei penal, de vedar a criação de crimes e penas pelo costume, de proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas, bem como de proibir incriminações vagas e indeterminadas.
Já na seara do Direito Tributário, o princípio da legalidade vem contido no artigo 150, I da Lei Fundamental brasileira e exprime a necessidade de que, no Brasil, "ninguém possa ser obrigado a pagar um tributo ou a cumprir um dever instrumental tributário que não tenham sido criados por meio de lei da pessoa política competente".
Existe, também, a legalidade verificada no campo do Direito Administrativo, a qual é trazida pelo caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1988. A noção deste princípio nos é oferecida nas palavras sintéticas de Celso Antônio Bandeira de Mello, segundo o qual "o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às leis".
Note-se que, no âmbito da Administração Pública, o conceito de legalidade é verdadeiramente mais rígido, estreitando o leque de sua atuação quando comparada à pessoa de Direito Privado, pois que esta, como regra, tem a liberdade de fazer aquilo que a lei não proíbe, enquanto aquela somente pode fazer aquilo que a lei autoriza expressa ou implicitamente.
No entanto, Celso Antônio Bandeira de Mello entende, ainda em se tratando do princípio da legalidade no Direito Administrativo, que, “para avaliar corretamente o princípio da legalidade e captar-lhe o sentido profundo, cumpre atentar para o fato de que ele é tradução jurídica de um propósito político: o de submeter os exercentes do poder em concreto – o administrativo – a um quadro normativo que embargue favoritismos, perseguições ou desmandos. Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei editada, pois, pelo Poder Legislativo – que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social -, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade geral”.[11]
Desta forma, se percebe que o princípio da legalidade comporta inúmeras tratativas, vez que se aplica a todos os ramos do Direito positivo brasileiro. Contudo, não podemos perder de vista que a viga-mestra do princípio em análise está no artigo 5º, II, da Constituição Federal de 1988. Este dispositivo é reputado como o fundamento de direitos individuais e, assim, por ser o natural desdobramento de direitos políticos da representação popular na constituição dos poderes, reprime o absolutismo do poder estatal e condiciona a atividade da Administração Pública.
Assim sendo, tem-se que o princípio da legalidade garante o particular contra os possíveis desmandos do Executivo e do próprio Judiciário. Instaura-se, em conseqüência, uma mecânica entre os Poderes do Estado, da qual resulta ser lícito apenas a um deles, qual seja, o Legislativo, obrigar aos particulares. Os demais atuam as suas competências dentro dos parâmetros fixados pela lei. A obediência suprema dos particulares, pois, é para com o Legislativo. Os outros, o Executivo e o Judiciário, só compelem na medida em que atuam a vontade da lei. Não podem, contudo, impor ao indivíduo deveres ou obrigações calcadas na sua exclusiva autoridade.
Destarte, deflui-se do exposto que o princípio da legalidade garante às pessoas que suas liberdades e o seu patrimônio não serão perturbados senão em decorrência de mandamento advindo do Poder Legislativo, órgão representativo dos cidadãos.
2.TEORIAS LEGITIMADORAS DO PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
Entramos desta maneira, na grande controvérsia que se tem a respeito do tema: O poder normativo conferido às agências reguladoras por sua lei instituidora afrontaria o princípio da legalidade, constituindo-se em invasão das competências do Poder Legislativo?
Essa questão foi colocada na ADIn 1.668-DF, tendo por objeto dispositivos da Lei Geral de Telecomunicações, proposta pelos partidos de Oposição, e o Supremo Tribunal Federal decidiu, em teor de medida liminar, que sua legitimidade somente prevaleceria na medida em que, adotada interpretação conforme à Constituição, fosse aceito o “objeto de fixar a exegese segundo a qual a competência da Agência Nacional de Telecomunicações para expedir normas, subordina-se aos preceitos legais e regulamentares que regem a outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público e no regime privado”.[12]
Ao comentar essa decisão, Marçal Justen Filho salienta:
“Ainda que por maioria, foi adotada a interpretação conforme a Constituição para dispositivos que reconheciam competência normativa à ANATEL, impondo-se reconhecer que tal poder apresentava natureza regulamentar e deveria observar os limites legais. Esse precedente apresenta relevância marcante, eis que a lei da ANATEL é a mais completa e exaustiva dentre as que introduziram as agências modernas no Brasil. Fez referência explícita a competências regulatórias. O STF teve oportunidade de examinar, ainda que com a sumariedade inerente ao julgamento de liminares, o tema da competência normativa abstrata reconhecida a uma agência reguladora. A conclusão do julgamento, por apertada maioria, indica a complexidade do tema. Mas se pode assinalar que a orientação consagrada foi a de que a Constituição impõe limitações à competência normativa abstrata das agências, que se pode desenvolver apenas como manifestação de cunho regulamentar não-autônoma”.[13]
De toda maneira, como bem observa Renata Porto Adri de Rosa[14], o problema da atribuição de competência normativa aos entes reguladores envereda a busca de novas formas de interpretação do ordenamento jurídico vigente que compatibilizem esta função normativa com os princípios constitucionais e os postulados de outros ramos do Direito, de maneira a possibilitar que exerçam plenamente a função reguladora que lhes foi atribuída.
Na doutrina, observa-se a existência de, pelo menos, três teorias mais destacadas que, ao invés de simplesmente negar a atribuição de poderes normativos às agências reguladoras, o que acabaria por lhes retirar a própria essência, buscam os instrumentos legitimadores que expliquem a natureza jurídica desta função.
3.1. Teoria dos Atos Normativos das Agências Reguladoras Enquanto Regulamentos Autônomos
Aqueles que se afiliam a essa corrente de pensamento, entendem que o poder normativo das agências reguladoras advém de uma capacidade regulamentar diferente daquela tradicionalmente concebida no Direito Brasileiro.
Seria diferente, em princípio, porque admitiria a expedição de regulamentos autônomos, os quais, para a maioria dos doutrinadores, seria vedado pela sistemática instituída pela Constituição Federal de 1988, especificamente no que tange ao princípio da separação dos poderes, contido em seu artigo 2º.
O poder regulamentar autônomo surgiria de um primeiro fato que é o reconhecimento da não exclusividade da titularidade do Poder Regulamentar ao Chefe do Poder Executivo e aos Ministros de Estado, tal como estatuído nos artigos 84, IV e 87, parágrafo único, II, ambos da Constituição Federal de 1988. Para eles, outras entidades da Administração Pública também expedem decretos, regulamentos e instruções para fiel execução das leis, tal qual o caso das agências reguladoras, figuras da Administração Pública indireta, sem que isso denotasse qualquer inconstitucionalidade.
Noutro momento, esta nova competência regulamentar não estaria cingida, somente, ao fiel cumprimento da lei, como estatuído na parte final do artigo 84, IV da Constituição Federal de 1988. Em virtude da realidade político-econômica, passaria o Estado a ser regulador da atividade econômica, justificando, assim, a realização das finalidades estatais a que se propõem os novos entes. Em outros termos: os fins estatais justificariam a legitimidade dos instrumentos utilizados para a sua consecução.
A revisão dos paradigmas constitucionais, em verdade, seria uma condição imprescindível para o embasamento do poder normativo das agências reguladoras e, conseqüentemente, das suas próprias razões de ser, vez que, sem a autonomia para expedir normas jurídicas, não seria possível se cogitar em regulação da atividade econômica.
Além disso, conforme salienta Egon Bockmann Moreira, outro defensor desta corrente de pensamento, a capacidade para a expedição de normas conferida aos entes reguladores brasileiros não lesionaria o texto constitucional porque limitado pela própria lei instituidora da autarquia especial.
Neste sentido, ainda, a leitura crítica feita por Eros Roberto Grau da teoria da separação de poderes de Montesquieu quanto à utilização do critério material, e não do orgânico, para classificação das atividades estatais, validaria também a expedição de regulamentos autônomos no ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista que esta competência decorreria de uma outorga constitucional implícita ao Poder Executivo para o desempenho de função normativa que objetivasse a execução de normas jurídicas.
Portanto, ao atribuir o poder normativo aos entes administrativos, segundo a classificação sugerida por Eros Roberto Grau, explicar-se-ia a denominada capacidade normativa de conjuntura, entendida como aquela disponibilizada ao Poder Executivo para normatizar situações momentâneas que emergem das alterações da realidade econômica.
Em verdade, nota-se que a maior preocupação existente é a construção de um conjunto hermenêutico que vise, não somente a dar respaldo jurídico à constitucionalidade dos regulamentos autônomos no direito brasileiro, mas, sim, a desenvolver um cabedal de instrumentos controladores destes atos administrativos.
Desta forma, percebe-se das palavras de Leila Cuéllar: "assim, e mesmo que se admita que as agências reguladoras brasileiras possuam competência regulamentar, inclusive para editar regulamentos autônomos, cumpre assinalar que o exercício do poder regulamentar no direito brasileiro jamais seria ilimitado, sendo impostas restrições ao seu exercício".[15]
Portanto, dentro do modelo de limites propostos pela referida autora, a primeira regra limitadora dos poderes normativos das agências reguladoras é a de que os regulamentos não podem desrespeitar as normas e os princípios de direito que lhe são superiores, tendo em vista que "ainda que autônomos, os regulamentos são atos administrativos, hierarquicamente subordinados à lei e à Constituição – cujo conteúdo devem atender, formal e substancialmente".[16]
O segundo preceito disciplinador diz respeito à impossibilidade de o regulamento autônomo inovar de forma absoluta na ordem jurídica, seja criando direitos, deveres ou obrigações às pessoas privadas, sem respaldo de lei; bem como ampliando ou restringindo direitos ou obrigações. Para que os regulamentos possam gerar deveres, direitos e obrigações, a lei há de dar azo a esta possibilidade.
Outro limite é o de não ser autorizada à autoridade administrativa a criação de normas cuja edição pressupõe processo legislativo certo e específico, de modo a se viabilizar a observância do princípio da tipicidade no âmbito do Direito Administrativo.
Neste ínterim, não cabe ao regulamento, por si só, criar crimes, instituir penas, sanções, prescrever tributos ou encargos de qualquer natureza. Outrossim, veda-se ao regulamento a restrição da igualdade, da liberdade e da propriedade ou de determinar alterações no estado das pessoas.
Outra barreira a ser observada é a de que o regulamento não possui efeito ex tunc, exceto quando o regulamento se destinar a beneficiar pessoas privadas, observando-se, obrigatoriamente, o princípio da isonomia de forma a "evitar que não seja ele – regulamento – um benefício específico a determinado grupo de pessoas, em detrimento de outro que esteja submetido a mesma situação fático-jurídica".
Imprescindível que a expedição do regulamento seja fundamentada, haja vista que é um ato administrativo e, por esta razão, deve apresentar sua motivação pública de fato e de direito.
Por fim, o regulamento há de ser objeto de análise do Poder Judiciário, no que se refere à sua emanação e quanto ao seu conteúdo. Nas palavras da autora:
“Há de se preservar a essência do sistema de freios e contrapesos, de modo a possibilitar o controle do título competencial detido pela entidade de que emana o provimento regulamentar, assim como quanto ao seu conteúdo. Esse controle, na medida que se impõe a atos administrativos com a natureza jurídica normativa de provimentos gerais e abstratos, pode ser exercitado da forma concentrada – controle objetivo e - difusa – controle subjetivo. Assim, um regulamento emanado por uma agência reguladora federal, cujas normas espalham-se pelo território nacional, pode tanto ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade quanto a ser atacado em mandado de segurança, pela pessoa que se vir prejudicada concretamente pelo provimento” [17].
Em suma, seria possível, na opinião de Leila Cuéllar, estabelecer uma teoria acerca dos regulamentos autônomos brasileiros, levando-se em conta a existência de certas limitações ao exercício do poder regulamentar.
Afirma-se, aliás, que inexiste oposição entre o princípio da legalidade e a possibilidade de emanação de regulamentos autônomos, pois se considera legítima a atuação normativa das agências em razão da relevância das atividades desempenhadas e dos objetivos traçados para a sua instalação.
Neste sentido, a competência normativa conferida a essas autarquias sob regime especial, além de inerente à própria atividade de regulação, demonstra-se imprescindível para que tais entes possam desempenhar de maneira eficiente suas atribuições.
Contudo, esta teoria foi alvo de críticas, as quais foram desferidas por Marçal Justen Filho e Arianne Brito Rodrigues Cal. Para o primeiro autor, o fato de a Constituição Federal atribuir a responsabilidade de a Administração Pública promover o interesse público não justifica a concessão de qualquer competência normativa determinada e autônoma. Com efeito, "nunca se poderia extrair uma competência normativa autônoma para a Administração Pública a partir de simples argumentação de que a Constituição impõe a ela o dever de realizar o bem-comum. Cada situação concreta comportaria diversas respostas"[18].
O referido autor argumenta que o modelo proposto por Leila CUÉLLAR é parcialmente válido porque, embora esteja correto quanto à criação de instrumentos de controle da atividade normativa das agências reguladoras, defendeu idéia contrária ao sistema constitucional brasileiro, que é a possibilidade de existência de regulamentos autônomos.
De outro lado, Arianne Brito Rodrigues Cal[19] entende inconcebível a possibilidade de serem veiculados regulamentos autônomos no Brasil, sob pena de violação do princípio da legalidade contido no artigo 5º, II, da Constituição Federal de 1988, porque o regulamento não é lei formal e, portanto, não estaria legitimado a criar direitos e impor obrigações. Além disso, a função precípua da competência regulamentar é complementar a lei e não inovar na ordem jurídica.
Analisada a primeira teoria justificadora da atribuição do poder normativo às agências reguladoras, passa-se ao estudo do segundo trabalho mencionado anteriormente.
3.2. Teoria da Delegificação ou Deslegalização
Tratando da questão atinente ao poder normativo conferido às agências reguladoras, Diogo de Figueiredo Moreira Neto considera-o como a técnica de delegação normativa definida como deslegalização ou delegificação, cuja origem remonta à doutrina francesa da délégation de matières e que foi desenvolvida, no âmbito doutrinário ainda, sobremaneira, por Eduardo Garcia de Enterría.
Segundo esta doutrina, a transferência de competência pela qual ela se caracteriza tem fulcro na retirada, pelo legislador, de determinadas matérias da seara legal com a sua conseqüente colocação no domínio do regulamento. Não há necessidade de a lei delegante discorrer detalhadamente a respeito do assunto a ser normatizado, bastaria, apenas, viabilizar a sua regulamentação por atos próprios de outras fontes normativas, independentemente de estas serem estatais.
No entanto, a única ressalva que deve ser feita é sobre estas normas deverem exercer continuamente um controle político, com o escopo de evitar e/ou aniquilar eventuais excessos.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto defende a idéia de que a deslegalização, enquanto utilizada na função regulatória, aproxima as disposições jurídicas dos setores que dela carecem, retirando-as das imposições diretas promovidas pelo Estado, por meio de leis formais editadas pelos seus órgãos legislativos.
Além disso, acredita que a competência normativa atribuída às agências reguladoras é o meio ideal para uma atuação célere e flexível para a solução, em abstrato e em concreto, de questões em que haja predominância de escolhas técnicas, distanciadas e isoladas de opções político-administrativas, que são típicas da ação dos parlamentos, e que depois se prolongam nas escolhas administrativas discricionárias, concretas e abstratas, que prevalecem na ação dos órgãos burocráticos da Administração direta.
Assim, reproduz em sua obra o conceito de deslegalização formulado por Gianmario Demuro, para quem, o referido instituto, trata da "transferência da função normativa (sobre matérias determinadas) da sede legislativa estatal a outra sede normativa".
Cumpre salientar, ainda, que as normas produzidas em decorrência do mencionado fenômeno não se confundem com as normas regulamentares expedidas pelo Poder Executivo, tampouco pelo Legislativo.
Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a regulação derivada da deslegalização materializa as reservas constitucionais impostas relativamente ao controle de toda sorte de atividades econômicas potencialmente ofensivas ao equilíbrio e à harmonia sociais.
Isto porque a regulação trata minuciosamente das disposições diretas definidas pelo legislador que contêm apenas finalidades e, conseqüentemente, dependem de ulterior tratamento e regulamentação para poderem, efetivamente, ser aplicadas.
Entretanto, ensina ainda o mesmo doutrinador, que toda delegação de função reguladora encontra dois limites: os de ordem externa à transferência e os de ordem interna. Os primeiros são representados pelas limitações que sofre qualquer ato normativo em decorrência do sistema jurídico em que se inserem, ou seja, ser compatível com as demais disposições legais, sejam elas hierarquicamente superiores ou estejam no mesmo nível, sob pena de invalidade da norma reguladora. Referentemente ao segundo grupo de restrições, sublinha-se que é composto pelos limites procedimentais e temporais a serem observados pelas normas reguladoras (parâmetros formais) e pelo seu conteúdo (parâmetro material).
Assim sendo, como já salientado, o poder normativo das agências reguladoras prima pelo atendimento à exigência de normatização essencialmente técnica, com reduzida interferência político-administrativa estatal em determinados campos de prestação de serviços e bens, públicos ou não.
Da mesma opinião apresentada comungam Marília de Ávila e Silva Sampaio e Alexandre Santos de Aragão, este com algumas nuanças conceituais no que atine à fixação de standards pela lei delegante, mas que, de todo modo, não rejeitam o seu posicionamento.
O entender da função normativa das agências reguladoras como uma forma de delegificação também foi criticada por Marçal Justen Filho, em função de que, no pensar deste autor, "não há cabimento de produzir a transferência de competência normativa reservada constitucionalmente ao Legislativo para o Executivo. E tal deriva de algumas características da ordem jurídica brasileira".
3.3. O Poder Normativo das Agências Reguladoras Enquanto Manifestação de Poderes Discricionários
Esta terceira corrente é encabeçada por Marçal Justen Filho que entende que o problema da definição da natureza jurídica do poder normativo conferido às agências reguladoras deve ser solvido com base num método constitucional sistêmico.
A questão referente à natureza dos atos normativos dos entes reguladores seria resolvida da seguinte maneira: deve-se partir do pressuposto de que as leis podem ou não ser exaustivas quanto a uma determinada matéria. Existiriam lacunas caso nem todos os pressupostos do comando normativo estivessem em lei, previstos de maneira abstrata.
Quando a lei disciplinadora de determinada matéria deixa margem para maior autonomia do aplicador, há discricionariedade técnica complementar ou acessória. No entanto, deve-se lembrar que a prévia existência de lei é algo imanente à idéia de discricionariedade, ou seja, esta não existe sem aquela.
O ato administrativo discricionário, desta maneira, há de ser compatível com a norma legal em seu conteúdo, espírito e finalidade, assim como a atuação do legislador em relação à Constituição Federal.
Desta maneira, por óbvio, escolhas fundamentais jamais poderiam ser feitas por ato administrativo discricionário, porque a sua finalidade, como já visto, é a de dar seguimento ao espírito da lei, e não inovar a ordem jurídica ou complementá-la em desconformidade aos seus preceitos.
No entanto, isto não significa dizer que não se possa submeter ao comando de um ato administrativo discricionário, de cunho normativo, pois, se é certo que ninguém poderá fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei, também não deixa de ser verdade que nem tudo que este alguém deva fazer esteja, obrigatoriamente, previsto em lei.
O referido autor ressalta, todavia, que a discricionariedade não consiste necessariamente na simples escolha de uma dentre várias alternativas que estão previamente determinadas em sede legislativa. Ao configurar a discricionariedade, a lei pode fazê-lo pela impossibilidade de selecionar abstrata e antecipadamente todas as alternativas disponíveis para resolver um certo problema.
Também pode haver discricionariedade quando se constatar a intenção do legislador de relegar a disciplina de uma determinada relação jurídica ou de um setor da realidade social a critérios técnico-científicos, variando as soluções de acordo com o progresso futuro.
Assim, Marçal Justen Filho define o seu posicionamento, no sentido de que a competência normativa abstrata das agências reguladoras é enquadrada como uma manifestação do poder discricionário.
Entende ainda que a discricionariedade pode ser o fundamento para edição de normas gerais, tal como se passa no tocante ao regulamento, já que não pode haver delegação de poder legislativo às agências reguladoras.
Logo, a atribuição de poder regulamentar de caráter secundário às agências reguladoras, já que o primário é de titularidade do chefe do Poder Executivo, seria manifestada por meio de atos discricionários, cuja função precípua é a de complementação das normas legislativas, que lhes conferem esta competência, de modo a desenvolver os princípios, o espírito e o conteúdo dos referidos regramentos de origem legislativa.
Indica, como limites à competência normativa discricionária, a falta de lei que confira competências normativas às agências, o que constituiria violação ao princípio da legalidade, ou, ainda, em respeito ao mesmo princípio, que a normatização subsidiária seja realizada em desobediência às balizas, denominadas de standards, delineadas na regra que outorga da competência e que devem ter suas constitucionalidades e legalidades facilmente aferíveis.
Acerca do segundo limite, nos é elucidado que, no direito brasileiro, o princípio da legalidade significa a necessidade do ato legislativo disciplinar extensamente a matéria, sendo que "os dados fundamentais da hipótese de incidência e do mandamento normativo apenas podem ser veiculados por meio de lei. Não se admite que a lei estabeleça um padrão abstrato, preenchível pelos mais variados conteúdos, e remeta à agência seu desenvolvimento autônomo".
Portanto, percebe-se que, em respeito ao princípio da legalidade, às agências reguladoras é vedado o preenchimento autônomo das balizas legais. De outro lado, indica, como a melhor maneira de complementação destes espaços normativos, a chamada discricionariedade técnica, entendida como a faculdade de o administrador agir em complementação à prescrição legal por meio de juízos técnicos, sem a influência de fatores políticos.
Neste ponto específico, é necessário trazer à baila o entendimento de Paulo Roberto Ferreira Motta, segundo o qual, a par da identificação de inconstitucionalidade na questão da outorga de competências legiferantes, é conferido ao aplicador do direito uma alternativa, por ele chamada de exegese responsável, em que a atuação normativa das agências reguladoras estaria cingida exclusivamente a critérios técnicos, desde que observados os seguintes limites: a) sempre que a questão técnica implique na inovação da ordem jurídica, criando ou fazendo desaparecer direitos e obrigações, possa a norma, antes de sua vigência, permitir o contraditório (quer por audiências públicas, que pela notificação pessoal dos interessados) por parte da cidadania, que é, sempre, mediata ou imediatamente, atingida pela estatuição primária havida no ordenamento jurídico; b) para tanto, é indispensável a imediata elaboração de um Código de Procedimento Administrativo para, no âmbito das agências reguladoras, permitir a materialização do explicitado no item anterior; c) que, a fundamentação técnica apresentada (discricionariedade técnica) pela agência reguladora, seja, sempre, passível de apreciação judicial, inclusive com a suspensão liminar dos seus efeitos, se for o caso; d) que, neste caso, o Poder Judiciário relativize o princípio da presunção de constitucionalidade do ato normativo atacado.
Desta maneira, a utilização da discricionariedade técnica para a complementação dos valores contidos na norma seria a maneira ideal de se permitir a não interferência de fatores políticos nas decisões tomadas pelos entes reguladores.
No entanto, o próprio Marçal Justen Filho não aceita totalmente esta assertiva, na medida em que, dado o grau de evolução do raciocínio técnico, raras serão as oportunidades em que o aplicador da lei não disporá de qualquer margem de liberdade para realizar uma escolha, a qual, nem sempre, será isenta de ideologismos.
Assim, dificilmente será vislumbrada a existência de uma discricionariedade técnica pura, razão pela qual os meios de controle da atuação do aplicador da lei deverão ser incrementados com o objetivo de propiciar a maior averiguação da finalidade precípua de toda a Administração Pública: a consecução do interesse público.