Sumário: I. Noções fundamentais. II. Atos de improbidade administrativa (tipicidade). III. Sanções por atos de improbidade administrativa. IV. Rito processual. IV.1 Concessão de tutelas de urgência e sua fungibilidade. IV.2 Petição inicial e contraditório preliminar. IV. 3 Notificação e prescrição. IV.4 Competência. IV.5 Legitimidade passiva para AIA. IV.6 Procedimento. IV.7 Sentença e execução na AIA. IV.8 A questão da (im)prescritibilidade da demanda por ato de improbidade e do ressarcimento do dano ao Erário. V. Considerações finais. VI. Referências bibliográficas.
Resumo: O presente estudo traz as noções fundamentais acerca da ação de improbidade administrativa, enfocando a tipicidade dos atos ímprobos e suas sanções. Busca-se indicar todo o procedimento relativo a esta espécie de ação civil, destacando-se a legitimidade passiva, a sentença, execução e coisa julgada. Por fim, registra-se a problemática relativa à prescritibilidade da pretensão ressarcitória do Erário.
Palavras-chave: improbidade administrativa, sanção, procedimento, prescrição, Estado
I. Noções fundamentais.
A Constituição Federal, a par de gizar, em seu artigo 37[1] os princípios relativos à Administração Pública, expressamente – em duas oportunidades – repele prontamente atos de improbidade, ou seja, a desonestidade, a ilegalidade no conduzir da administração pública, sancionando-os drasticamente.
O Poder Constituinte Originário, categoricamente, repugnou atos de improbidade, conforme constatamos no artigo 15 da CF, in litteris:
“Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: (...) V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º”.
Concretizando o referido dispositivo, o Constituinte ainda estabeleceu no capitulo dedicado à Administração Pública que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”[2], destacando que “a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causarem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”[3].
CUNHA JR (2009, p. 613), ainda, lembra que a Carta Fundamental trata a improbidade administrativa como ato ofensivo à probidade no artigo 85, inciso V[4] (crime de responsabilidade do Presidente da República) e no artigo 14, § 9°[5] (casos de inelegibilidade).
Portanto, a ação de improbidade administrativa é uma espécie de ação civil pública[6], por meio da qual os legitimados estabelecidos no artigo 17 da lei de regência[7], formulando causas de pedir específicas, propugnam pelo reconhecimento do ato de improbidade administrativa eventualmente praticado pelo demando e requerendo cominação das penas estabelecidas para cada tipo de ato ímprobo, podendo ser aplicadas de forma cumulada.
Nessa perspectiva, com o objetivo de conferir eficácia e aplicabilidade à norma estabelecida no Texto Constitucional, foi editada a Lei 8.429/92, na qual se estabelecem três grupos de atos de improbidade. Vejamos, um a um.
II. Atos de improbidade administrativa (tipicidade).
Os atos de improbidade administrativa estão tipificados nos artigos 9°[8] (enriquecimento ilícito, proveito ilegal), 10[9] (danos ao erário, quer por ação ou omissão) e 11[10] (ofensa aos princípios) da LIA (8.429/92).
Os atos de improbidade administrativa exigem a demonstração de dolo ou culpa por parte do legitimado ativo da AIA. Cuida-se, assim, de responsabilidade subjetiva; pressupondo, em tais condições, a comprovação da conduta dolosa ou culposa, o nexo causal e o resultado causado pela conduta (enriquecimento ilícito, dano ou ofensa aos princípios da administração, revelam-se fatores imprescindíveis)[11].
Com efeito, é importante observarmos que, para a caracterização das condutas ilícitas consideradas como sendo de enriquecimento ilícito (LIA, art. 9°) e ofensa aos princípios (LIA, art. 11), necessária é a evidência do dolo do agente, ou seja, cabe ao autor da AIA trazer elementos que não deixem dúvida a respeito de que o agente ímprobo agiu deliberadamente com dolo (vontade consciente de praticar o(s) ato(s) estabelecido(s) nos referidos permissivos legais).
Em relação aos atos de improbidade tipificados como sendo caracterizadores de dano ao erário (LIA, art. 10), admite-se tanto a forma dolosa quanto a culposa (imperícia, negligência ou imprudência).
GARCIA; ALVES (2006, p. 293-296) indicam uma forma composta por cinco momentos – iter de individualização dos atos de improbidade – os quais visam definir os tipos objetivo-subjetivo, o resultado e o(s) sujeito(s). Para tanto, o iter deve ser assim composto: (i) conduta posta à apreciação, de maneira clara e objetiva, quais os princípios foram violados, ainda que, ao final, a conduta seja a mesma enquadrada nos artigos 9° ou 10. Garante-se, assim, a capitulação da conduta pelo menos no artigo 11 da LIA; (ii) elemento volitivo do agente, considerando-se a espécie de ato de improbidade; (iii) verificação se houve lesão a patrimônio ou enriquecimento ilícito do agente, observando-se a forma das sanções capituladas no artigo 12 da LIA; (iv) o enquadramento dos sujeitos ativos e passivos do ato de improbidade, previstos nos artigos 1°[12] e 2°[13] da LIA e, por fim, (v) enquadramento material do ato ímprobo, ou seja, em que pese já ter havido a tipificação formal (subsunção do fato ao texto), importa a tipificação material, segundo a qual a conduta praticada deve efetivamente ofender os bens jurídicos tutelados pela LIA, inclusive se forem consideradas insignificantes, diante da não aplicabilidade dessa causa de exclusão de tipicidade, conforme vem estabelecendo nossa jurisprudência[14].
III. Sanções por atos de improbidade administrativa.
Os atos praticados pelos agentes públicos e aos a eles equiparados para fins de aplicação da LIA (artigos 1° e 2°), a um só tempo, pode caracterizar ilícito penal, civil, administrativo, além do próprio ato de improbidade.
Nessa direção, o artigo 12 refere-se expressamente asseverando que independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito a determinadas cominações, as quais podem ser aplicadas, isolada ou cumulativamente, consoante à gravidade do fato.
Com essa conformação, a LIA prevê que para os atos ímprobos tipificados como sendo de enriquecimento ilícito (proveito de origem ilícita) (artigo 9°), as seguintes sanções: (a) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; (b) ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública; (c) suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos; (d) pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial; e, por fim, (e) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos.
Em relação às condutas danosas ao erário (dolosas ou culposas) previstas no artigo 10 da LIA, as sanções serão: (a) ressarcimento integral do dano; (b) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, caso venha a concorrer esta circunstância; (c) perda da função pública; (d) suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos; além de, por fim, (e) pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
Com base em condutas as quais visam a ofensa aos princípios norteadores da atividade pública administrativa, (artigo 11), a LIA culminou ao (s) responsável(is): (a) ressarcimento integral do dano, se houver; (b) perda da função pública; (c) suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos; e (d) pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Avive-se que, nos termos do parágrafo único do artigo 12 da LIA para a fixação das sanções previstas para cada espécie retratadas (LIA, artigos 9°, 10 e 11), o juiz deverá levar em consideração, como critério objetivo na dosimetria das penas, dois aspectos: (i) a extensão do dano causado; e (ii) proveito patrimonial obtido pelo agente ímprobo.
Por fim, parece perfeitamente possível que, em razão de participação ou coautoria na prática dos tipos estabelecidos na LIA, a condenação imposta a todos aqueles que atuaram para os prejuízos suportados pelo erário cumpra com a obrigação de ressarci-lo (restituindo o patrimônio público e no valor da indenização) em regime de solidariedade (CC, art. 264), atingindo a sanção todos os agentes ímprobos envolvidos.
IV. Rito processual.
O procedimento para a Ação de Improbidade Administrativa ou Ação Civil de Improbidade Administrativa possui particularidades, as quais a seguir serão apontadas.
IV.1 Concessão de tutelas de urgência e sua fungibilidade.
A LIA prevê em seus artigos 7° (indisponibilidade de bens) e 16 (sequestro; rectius arresto) medidas de urgência de caráter cautelar, ou seja, uma vez demonstrados os requisitos legais (fumus boni iuris e o periculum in mora), deverá o juiz conceder a liminar pleiteada pelo autor da AIA.
A indisponibilidade de bens expressa, portanto, à luz da LIA é medida cautelar nominada e típica, devendo ser manejada em caso de ato ímprobo que causar lesão ao patrimônio ou ensejar enriquecimento ilícito por parte do agente indiciado. Referida medida nasce por meio de representação formulada pela autoridade administrativa responsável pelo inquérito administrativo ou sindicância ao MP, o qual, constatando a presença dos requisitos, ajuizará a ação cautelar preparatória.
De outro lado, estando evidenciados indícios suficientes da responsabilidade do agente, a comissão administrativa constituída para análise da investigação a ela submetida, poderá requerer ao MP ou à procuradoria do órgão da pessoa jurídica interessada que ajuízem a competente ação de arresto dos bens do agente ou terceiro que tenha, segundo as provas colhidas, enriquecido ilicitamente ou causado danos ao erário.
A medida parece-nos confundir-se com o arresto, quer pela própria referência que o parágrafo 1°, do artigo 16 faz aos permissivos 822 usque 825 do atual CPC, quer pela característica da providência, ou seja, a constrição com o fim de arrecadar quaisquer bens que integram o patrimônio do agente tido por ímprobo, não se referindo a bens ou direitos específicos, litigiosos que estejam correndo risco de perecimento.
Como anotam ANDRADE; PAVIONE (2010, p. 61), nada impede que sejam ajuizadas outras ações cautelares, além da indisponibilidade dos bens, o arresto, o afastamento cautelar do agente (LIA, artigo 20), pois não seriam essas apenas as medida cabíveis, especialmente pelo fato de que contamos, em nosso sistema processual, com o poder geral de cautela conferido no artigo 798 do atual CPC, por meio do qual há possibilidades de concessão de tutelas cautelares atípicas e necessárias às particularidades dos casos concretos em que o agente esteja, de algum modo, e por qualquer meio, causando enriquecimento ilícito e danos ao Poder Público.
Neste aspecto, MEDINA; ARAÚJO; GAJARDONI (2009, p. 397-398), reconhecem que as referidas medidas são de garantia para futura execução e satisfação – como toda cautelar – e, portanto, não assumem a característica de tutela antecipada. Entretanto advertem para a possibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade[15] nas ações cautelares.
Concordamos em parte com os autores, na medida em que as ações cautelares nominadas estabelecidas na LIA, quer expressamente como nos artigos 7°, 16, 20, bem assim pela aplicação, a nosso ver, tranquila do conhecido “Poder Geral de Cautela”, não autoriza ao Juiz a concessão de qualquer coisa por qualquer coisa. Ao revés, as providências são tipicamente cautelares (nominadas ou não; típicas ou atípicas, incidentais ou preparatórias); genuínas cautelares, pois visam à proteção, a garantia, para, somente ao final da AIA (principal), satisfazerem o direito material perseguido, qual seja, o ressarcimento ao erário.
Parece-nos, assim, que a natureza típica de garantia que se reveste a tutela cautelar está no cerne da questão e, ao nosso sentir, deve prevalecer, motivo pelo qual reputamos possível a fungibilidade entre - e tão-somente entre - cautelares, não sendo possíveis concessões de tutelas de urgência puramente antecipatórias (satisfazem para depois garantir), seja quando pleiteadas pelo MP ou órgão responsável pela pessoa jurídica lesada equivocamente (forma não técnica), seja pela concessão de ofício pelo magistrado.
Tudo isso para que não se admitam perseguições políticas, bem como eventual responsabilização tanto dos representantes quanto dos agentes políticos legitimados a propor AIA, evitando-se, assim, a caracterização de eventual crime.
Em ângulo absolutamente diverso, pois já estar-se-ia no bojo de uma AIA revela-se possível – na prática de extrema dificuldade diante da irreversibilidade – a concessão de tutela antecipada nos termos do artigo 273 c.c. 461 do atual CPC. O fundamento é de que a AIA possui natureza de uma ação de conhecimento, cujo procedimento é ordinário e o provimento final seria desconstitutivo/condenatório, características compatíveis com a concessão de tutela de urgência de feição antecipatória. Porém, em vista dos tipos de sanções estabelecidas pela LIA dificilmente, fenomenologicamente, seria possível antecipar uma sanção da natureza das estabelecidas no artigo 12 da norma em exame.
Por fim, cabe refletirmos sobre questão polêmica acerca do alcance das tutelas cautelar de indisponibilidade de bens e arresto quando são alcançados bens que já haviam ingressado no patrimônio dos agentes indiciados antes do alegado cometimento de atos de improbidade administrativa.
Como expõem MEDINA; ARAÚJO; GAJARDONI (2009, p. 399) a concessão da cautelar poderá alcançar bens que tenham sido adquiridos na constância do desvio continuado da verba pública, mas não deve atingir bem de família anterior à própria investidura na função pública. Entretanto, o STJ já admitiu a medida de indisponibilidade sobre bem de família adquirido antes do ato de improbidade, conforme REsp 839.936/PR[16] e REsp 401.536/MG[17].
Em relação à aplicação da LIA e, portanto, às medidas cautelares em relação aos bens adquiridos antes, durante e depois da prática dos atos ilícitos, somos da opinião da plena legalidade em vista da própria natureza das medidas (garantia de futuro ressarcimento), bem assim a efetivação de tais medidas sobre bens de família, entendidos esses como sendo aqueles bens portentosos e de natureza supérflua que, alienados, são capazes de gerar renda suficiente para garantir aos seus titulares, morada e condições mínimas para vida com dignidade. Não é crível selar/carimbar uma fazenda de milhões de alqueires como sendo bem de família; da mesma forma casas suntuosas, ilhas paradisíacas, mansões nos mais nobres bairros ou coberturas em condomínios edilícios como sendo intocáveis.
IV.2 Petição inicial e contraditório preliminar.
Nos termos do artigo 17 da LIA, a AIA (principal), processada pelo rito comum ordinário, poderá ser proposta pelo MP (legitimado extraordinário)[18] ou pela pessoa jurídica interessada[19] (em defesa do seu patrimônio) no prazo de trinta dias[20] contados esses da efetiva concretização da medida cautelar (LIA, artigos 7° e 16) já referida.
Não obstante a participação do MP na qualidade de fiscal da lei, em sendo a AIA proposta pela pessoa jurídica interessada, cumpre-nos enfatizar, ainda que, se a demanda for instaurada pelo MP, à pessoa jurídica lesada caberá – assim convindo – assumir um dos polos da relação jurídico-processual, vindo a atuar como assistente litisconsorcial ou em uma espécie de litisconsórcio facultativo ulterior.
Em verdade, a LIA adotou a sistemática constante da LAP, ou seja, a pessoa jurídica de direito público ou privado lesada pela prática de atos ímprobos poderá assumir um dos polos da demanda; conjuntamente com o MP (legitimidade ativa) ou ao lado do agente ímprobo (legitimidado passivo), nos termos do artigo 6° § 3° da LAP, in litteris:
“Artigo 6° (...); § 3°. A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente”.
É a legitimação bifronte ou bifrontal da pessoa jurídica transportada da LAP para a LIA pela qual, uma vez em que a pessoa jurídica lesionada é utilizada como suporte para a prática do ato ímprobo, defronta-se com uma situação peculiar em que poderá realizar a defesa dos atos ou impugná-los, sendo, assim, legitimada para, com o MP, atacar o ato lesivo ao seu patrimônio ou defendê-lo em sua legalidade e probidade.
É importante lembrar que, uma vez ajuizada a AIA, haverá prevenção do juízo para futuras e eventuais demandas que tenham a mesma causa de pedir ou o pedido, ou seja, conexão (CPC, art. 103).
As causas de pedir serão relacionadas com as espécies de atos de improbidade elencadas exemplificativamente nos artigos 9°, 10 e 11 da LIA e os pedidos, em que pese a preponderância condenatória, poderão, ao certo, conter as cargas declaratórias, (des)constitutivas e mandamentais (executivas lato sensu).
A petição inicial da AIA obedecerá aos requisitos estabelecidos no CPC, art. 282 e seguintes, sendo necessário, portanto, o requerimento de citação, realização de provas[21], podendo ser carreados aos autos eventuais IC ou procedimento administrativo realizado anteriormente. Ademais, em vista do postulado constitucional da ampla defesa e do contraditório, toda e qualquer prova, especialmente a pericial realizada na fase administrativa e, por certo, presentes nos autos da AIA, deverá submeter-se ao reexame judicial.
Aforada da ação, o magistrado determinará a citação do agente indiciado para apresentar sua defesa em forma de contestação. Da decisão interlocutória recebendo a petição inicial, caberá recurso de agravo de instrumento. Embora a norma de regência não preveja expressamente, em caso de decisão que venha a rechaçar de plano a AIA, caberá apelação, por aplicação do CPC, artigo 296.
Contudo, ultrapassada a extinção prematura da AIA, é conferido ao magistrado, em qualquer fase do procedimento, reconhecida a inadequação da via eleita pelos legitimados ativos, extinguir o processo sem resolução do mérito (CPC, artigo 267).
IV. 3 Notificação e prescrição.
O artigo 17, § 7° da LIA dispõe que, estando a petição da AIA em termos, o magistrado determinará a sua autuação e ordenará, independentemente de requerimento do autor[22], a notificação do agente requerido, para oferecer, em quinze dias, sua defesa por escrito, podendo, por óbvio, juntar documentos e justificações.
A defesa preliminar a ser exercida pelo requerido consiste, grosso modo, no exercício de um contraditório anterior à formação da relação jurídico-processual, possuindo natureza jurídica de admissibilidade para a adequação da AIA.
O prazo estabelecido - quinze dias -, poderá ser dobrado se presentes as hipóteses estatuídas no artigo 191 do CPC, ou seja, existência de litisconsortes passivos (mais de um agente indiciado) e esses possuírem diferentes procuradores.
Por outro lado, eventual ausência de apresentação dessa defesa preliminar por parte do(s) sujeito(s) indiciado(s) não gera qualquer espécie de revelia, uma vez que a LIA nada nada dispôs neste aspecto; não cabendo, portanto, presumir-se tal penalidade.
Ponto que desperta mais atenção diz respeito às consequências possíveis em vista da ausência de notificação. Embora, como já salientado, a notificação deve ser providência a ser tomada de ofício pelo magistrado, mas imaginando-se que não houve a oportunidade de o agente indiciado exercer o contraditório preliminar, vindo, somente, a ser citação para a apresentação de contestação[23] estando já instaurada a demanda por improbidade administrativa. Haverá reconhecimento da nulidade do procedimento?
A resposta não é categórica em um sentido ou em outro. O STJ tem compreendido que se o indiciado demonstrar que sofreu prejuízo ao não apresentar o conjunto probatório que evitaria a instauração da AIA será possível admitirmos o vício de nulidade do procedimento. Já, por outro lado, não havendo a demonstração desse prejuízo, bem como estando a AIA instruída com inquérito civil, procedimento administrativo etc – expedientes nos quais o indiciado requerido exerceu seu direito de defesa – acreditamos que não há fundamentos para o reconhecimento da nulidade, podendo, o requerido, após citação, exercer o contraditório em juízo; contraditório esse que examinará todo o conjunto probatório porventura já realizado no plano administrativo[24].
Em sendo regularmente expedida a notificação e o indiciado requerido apresentar sua defesa preliminar, ao juiz caberá, recebida a manifestação, no prazo de trinta dias (prazo impróprio), em decisão fundamentada (CF, artigo 93, IX), rejeitar a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, conforme expressamente previsto no artigo 17, § 8° da LIA. Da decisão positiva de admissibilidade da AIA caberá, como vimos, agravo na forma de instrumento e, da negativa, quer pela inadequação da demanda (condição da ação), quer em razão da inexistência de ato ímprobo, poderá ser manejado recurso de apelação.
Enfrentemos agora o espinhoso tema relativo à competência nas ações de improbidade administrativa.
IV.4 Competência.
Sabemos que a jurisdição em nosso sistema é una e pode ser exercida, abstratamente, por todos os órgãos integrantes do Poder Judiciário, bem assim que a competência, por sua vez, determina em quais hipóteses concretas cada um dos órgãos pertencentes à estrutura judiciária deverá resolver a controvérsia a ele submetida[25].
Assim, de plano, faz-se necessário avivar o fato de que as regras de competência (funcional) em razão de o agente indiciado gozar de foro por prerrogativa de função não se revelam – ao menos em princípio – aplicáveis no âmbito da ação civil por improbidade administrativa (AIA).
O STF exarou decisão em sede de controle abstrato concentrado em 2005, pela qual reconheceu a inconstitucionalidade[26] do artigo 84, §§ 1° e 2° do CPP, com a redação que lhe foi conferida pela Lei 10.628/02 (ADI 2.797/DF e ADI 2.860/DF), afastando a aplicação do foro por prerrogativa de função à AIA.
Por essa razão, parece-nos que a competência para conhecer, processar e julgar a demanda dessa natureza é a relativa ao foro comum. Nesse aspecto, com FAZZIO JUNIOR (2008, p. 314) argumentamos que a ação civil pública por ato de improbidade administrativa poderia ser ajuizada tanto no local do evento danoso quanto no foro da prática do ato de improbidade. É que, não havendo regra expressa na Lei 8.429/92, revela-se perfeitamente adequadas à CF a aplicação subsidiária da parte processual do CDC e da LACP[27].
Até esse momento, portanto, o entendimento aplicado às demandas por improbidade administrativa era de que, exceto as competências fixadas diretamente na CF, por atuação do Poder Constituinte Originário ou Derivado, não é possível que lei ordinária estabeleça foro por prerrogativa de função a quem quer que seja, devendo todas as ações dessa natureza ser ajuizadas, processadas e decididas perante a primeira instância[28] de Jurisdição (federal, estadual ou especializada, sendo a regra a competência da Justiça Comum Estadual).
E, de fato, outra não poderia ser a solução, pois as sanções estabelecidas na LIA (artigo 12) são de natureza civil e administrativa, não possuindo natureza penal, o que, por si só, justifica que se afaste a aplicação do foro por prerrogativa de função (genuinamente ligado a infrações criminais) em ações civis por improbidade administrativa. Como advertem NERY-NERY (2009, p. 1206), a competência para ACP por improbidade administrativa é do juiz não penal.
Tudo parecia sob controle até o advento da Reclamação 2.138 em 20/6/2007. Nessa ação autônoma de impugnação, o STF fixou o seguinte entendimento, in litteris:
“RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. AGENTES POLÍTICOS. I. PRELIMINARES. QUESTÕES DE ORDEM. I.1. Questão de ordem quanto à manutenção da competência da Corte que justificou, no primeiro momento do julgamento, o conhecimento da reclamação, diante do fato novo da cessação do exercício da função pública pelo interessado. Ministro de Estado que posteriormente assumiu cargo de Chefe de Missão Diplomática Permanente do Brasil perante a Organização das Nações Unidas. Manutenção da prerrogativa de foro perante o STF, conforme o art. 102, I, `c', da Constituição. Questão de ordem rejeitada. I.2. Questão de ordem quanto ao sobrestamento do julgamento até que seja possível realizá-lo em conjunto com outros processos sobre o mesmo tema, com participação de todos os Ministros que integram o Tribunal, tendo em vista a possibilidade de que o pronunciamento da Corte não reflita o entendimento de seus atuais membros, dentre os quais quatro não têm direito a voto, pois seus antecessores já se pronunciaram. Julgamento que já se estende por cinco anos. Celeridade processual. Existência de outro processo com matéria idêntica na seqüência da pauta de julgamentos do dia. Inutilidade do sobrestamento. Questão de ordem rejeitada. II. MÉRITO. II.1.Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei n° 1.079/1950, delito de caráter político-administrativo. II. 2.Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei n° 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, `c', (disciplinado pela Lei n° 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, `c', da Constituição. II.3.Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, `c'; Lei n° 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8.429/1992). II.4.Crimes de responsabilidade. Competência do Supremo Tribunal Federal. Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os delitos político-administrativos, na hipótese do art. 102, I, `c', da Constituição. Somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspensão de direitos políticos. II.5. Ação de improbidade administrativa. Ministro de Estado que teve decretada a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 8 anos e a perda da função pública por sentença do Juízo da 14ª Vara da Justiça Federal - Seção Judiciária do Distrito Federal. Incompetência dos juízos de primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, `c', da Constituição. III. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE” (STF, Tribunal Pleno, RcL 2.138, DJ 20/6/2007).
Por esse entendimento exarado pelo STF, a competência do juízo de primeiro grau de jurisdição para conhecer, processar e julgar AIA passou a comportar uma exceção, qual seja: agentes políticos não praticam ato de improbidade, mas crimes de responsabilidade regidos pela Lei 1.079/50, possuindo, portanto, foro por prerrogativa de função.
Particularmente, no caso da RCL 2.138, o agente político detinha foro por prerrogativa de função no STF em razão da função de chefe de missão diplomática de caráter permanente, devendo responder perante essa Corte (CF, artigo 102, I, c).
Data maxima venia, parece-nos que essa não é a resposta correta e adequada à CF, pois um ato praticado pode gerar ao agente (político ou público) causador, responsabilidades capazes de desencadear uma ação popular (visando a nulidade do ato e pagamento por danos), uma ação penal (com possível a aplicação das regras de foro por prerrogativa de função, pois crimes de responsabilidade), além da ação civil pública por ato de improbidade administrativa (sanções civis e administrativas). Vê-se, portanto, que a única competência especial (por crimes de responsabilidade), no caso o Senado da República (CF, artigo 52, I e II) é para a ação penal, a qual visa impor sanções criminais previstas na Lei 1.079/50[29].
Com efeito, as únicas sanções previstas na LIA, também impostas na seara criminal, são a perda do cargo ou função pública e a suspensão dos direitos políticos com determinado lapso de tempo. Destaca-se que a própria LIA evidencia a independência de instâncias ao estabelecer, no caput do artigo 12, que “independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato”[30].
Nada justifica a retirada da competência judicial comum do juízo de primeira instância para conhecer e julgar ações por improbidade administrativa, notadamente se a decisão condenatória não impuser ao réu as penas de perda do cargo ou função e a suspensão dos direitos políticos.
Para nós, ressalvadas as competências estabelecidas exclusivamente na CF para conhecer, processar e julgar causas cíveis e criminais em face de determinados agentes público ou políticos[31], não há empecilho para que as demandas por improbidade administrativa sejam de competência dos juízos comuns de primeira instância, ainda, com muito mais razão, se as penas (perda de função ou cargo e suspensão dos direitos políticos) não forem aplicáveis ao caso.
De outra visada, estabelecendo que toda e qualquer ação de improbidade administrativa tramita em juízo por prerrogativa de foro a que o agente possui em razão do cargo ou função (não sendo criminal ou não contemplado na CF), haverá, para nós, uma verdadeira fraude à CF e impunidade no âmbito da Administração Pública, o que se revela inconcebível em um Estado Democrático e Social de Direito, consoante prometido pela Carta Política de 1988.
IV.5 Legitimidade passiva para AIA.
O sujeito ativo de ato(s) de improbidade podem ser o agente público e o terceiro que, não sendo agente público, possa induzir ou concorra para a prática do ato ímprobo, ou deste se beneficie sob qualquer forma, consoante constatamos no artigo 3º da LIA[32].
Percebe-se que o sujeito ativo do ato ímprobo é o legitimado passivo na AIA ajuizada pelos legitimados ativos concorrentes (MP ou pela pessoa jurídica lesada pelo ato).
Em razão dessa legitimidade concorrente (e disjuntiva) poderá haver, entre os autores, a formação de litisconsórcio (facultativo), bem como, por parte da pessoa jurídica lesada, a participação na qualidade de assistente, notadamente na hipótese de o MP já ter manejado AIA. Além disso, não nos esqueçamos do fato de que a entidade lesada poderá tanto participar ao lado do autor (MP), quanto do réu (agente indiciado), diante da legitimidade bifronte admitida na LIA, como já asseverado alhures.
Assim, com DI PIETRO (2010, p. 828) podemos, em síntese, compreender que qualquer pessoa que preste alguma espécie de serviço ao Estado, é agente público.
Com efeito, são agentes públicos os agentes políticos (parlamentares de todos os níveis, Chefes do Poder Executivo federal, estadual e municipal, Ministros e Secretários dos Estados e dos Municípios); os servidores públicos (pessoas com vínculo empregatício, estatutário ou contratual, com o Estado); os militares (que também têm vínculo estatutário, embora referidos na Constituição fora da seção referente aos servidores públicos); os particulares em colaboração com o Poder Público (que atuam sem vínculo de emprego, mediante delegação, requisição ou espontaneamente).
Em relação aos agentes políticos – maior problemática envolvendo a aplicabilidade da LIA – como já estudado linhas acima, entendemos que as imunidades e foros por prerrogativas de funções estabelecidos a eles – tão-somente para crimes comuns e crimes de responsabilidade – não são suficientes para afastá-los da incidência da LIA e, portanto, a aplicabilidade da das sanções nela estabelecidas, salvo a perda do cargo ou função e a suspensão dos direitos políticos, sanções essas de caráter eminentemente criminais e, como tal, devem ser analisadas pelos órgão competentes não pelo juízo de primeiro grau de jurisdição.
DI PIETRO (2010, p. 829/830), analisado com profundidade a questão relacionada às funções eletiva, corrobora com o entendimento aqui sustentado, ressalvando, ainda, que vereadores, por não possuírem foro por prerrogativa de função nem criminal, nem cível, não estão fora da incidência da LIA, cuja AIA eventualmente proposta em face deles deverá ser julgada pelo juízo da justiça comum estadual, inclusive em relação às sanções de perda da função e suspensão dos direitos políticos. Suas as palavras, in verbis:
“Quanto aos agentes políticos, cabem algumas ressalvas, por gozarem, algumas categorias, de prerrogativas especiais que protegem o exercício do mandato. É o caso, em primeiro lugar, dos Parlamentares que têm asseguradas a inviolabilidade por suas opiniões, palavras e votos e a imunidade parlamentar. A inviolabilidade está assegurada no artigo 53 da Constituição, segundo o qual ‘os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por suas opiniões. Palavras e votos’. A mesma garantia é assegurada aos Deputados estaduais, pelo artigo 27, § 1º, e, aos Vereadores, pelo artigo 29, VIII, este último limitando a inviolabilidade à circunscrição do Município. (...) os Senadores e Deputados Federais gozam da chamada imunidade parlamentar, que decorrer dos §§ 2º e 3º do artigo 53, com redação dada pela Emenda Constitucional nº. 35, de 2001. A mesma prerrogativa é estendida aos Deputados estaduais pelo artigo 27, § 1º, da Constituição. Para os Vereadores essa prerrogativa não é assegurada na Constituição Federal, mas apenas em leis orgânicas municipais, o que não é suficiente para impedir a aplicação de normas constitucionais, como as que se referem à improbidade administrativa. A imunidade parlamentar, no entanto, somente se refere à responsabilidade criminal. Como a improbidade administrativa não constitui crime, não há impedimento a que a lei seja aplicada aos parlamentares. No entanto, não pode ser aplicada a sanção de perda da função pública, que implicaria a perda do mandato, porque essa medida é de competência da câmara dos Deputados ou do Senado, conforme o caso, tal como previsto no artigo 55 da Constituição. Mas o artigo 15, inciso V, da Constituição inclui entre as hipóteses de perda ou suspensão dos direitos políticos a ´improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º`. Assim, nada impede que se imponha a pena de suspensão dos direitos políticos ao Deputado Federal ou ao Senador, em ação civil por improbidade administrativa. Nesse caso, a perda do mandato será ´declarado pela Mesa da Casa respectiva, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros ou de partido político representado no congresso Nacional, assegurada ampla defesa` (conforme art. 55, § 3º, da Constituição) A mesma conclusão aplica-se aos Deputados estaduais, por força do artigo 27, § 1º, da Constituição. Para os Vereadores não existe norma semelhante na Constituição Federal, podendo aplicar-se inclusive a pena de perda da função pública”.
Com essas particularidades, ficam registradas as regras a serem seguidas para fixar a competência na AIA. Passemos ao seu procedimento.
IV.6 Procedimento.
Como já salientado, a AIA seguirá o rito comum ordinário estabelecido no CPC. Entretanto, em relação à audiência, a norma de regência traz uma restrição expressa, qual seja, veda a transação[33], o acordo ou conciliação na ação civil por ato de improbidade[34].
Para nós, a transação ou o CAC (compromisso de ajustamento de conduta) será possível na AIA em relação aos pedidos condenatórios de reparação de danos ou indenização, a ser devida ao erário, em razão do(s) ato(s) lesivos, admitindo que as partes (MP ou pessoa jurídica lesada e agente ímprobo) possam se compor da maneira mais concreta e efetiva possível. Já em relação às sanções administrativas e civis, especialmente perda do cargo, da função, inexigibilidade, impossibilidade de contratar com o Poder Público, não admitimos qualquer espécie de CAC ou conciliação, notadamente diante da indisponibilidade desses direitos e a natureza ínsita a repressão do(s) ato(s) ímprobo(s).
Portanto, a fase instrutória admite o exame de toda e qualquer espécie de prova, notadamente a análise de documentos, a realização de perícias e mesmo se necessário se fizer, a inspeção judicial. A particularidade fica por conta das declarações (das partes) e depoimentos (das testemunhas), procedimento que deve seguir a sistemática do CPP, como determina o artigo 17, § 12 da LIA[35].
Nessa perspectiva, a instrução probatória deverá se pontuar pelo CPC, salvo nas hipóteses especiais reguladas de forma diversa na LIA, tais como acima referidas.
Problema que merece atenção diz respeito à possibilidade ou não de inversão do ônus da prova em demandas por improbidade administrativa.
LEONEL (2002, p. 141) aduz que, no âmbito processual teria ficado estipulada a inversão do ônus da prova na AIA com fundamento no enriquecimento ilícito, desde que seu motivo seja a aquisição por parte do demandado de bens de qualquer natureza, cujo valor seja incompatível ou desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente ímprobo.
MEDINA (2008, p. 78), em estudo específico sobre o tema, não admite a inversão do ônus da prova nas ações civis por improbidade administrativa, Veja-se:
“Em virtude da gravidade das sanções da Lei 8.429/92, da preponderância do dolo nas condutas e pela grande reprovação social que a referida lei impõe, nas ações de improbidade se plica o princípio constitucional da presunção da inocência esculpido no art. 5°, LVII, da CF/1988, que se estende às sanções administrativas no geral. Assim, não ocorre a inversão do ônus da prova nas ações de improbidade”.
Parece-nos que, em relação a muitas condutas exemplificadas no artigo 9° da LIA, é possível que a prova seja efetivamente invertida, vale dizer, caberia ao agente demonstrar que não se locupletou ilicitamente em razão de uma ou de outra conduta ali tipificada como ilícito administrativo/civil.
Já em relação às condutas tipificadas no artigo 10 (dano ao erário), acreditamos que a inversão pode ser deferida pelo juiz, na medida em que é possível ao agente demonstrar que não causou dano ao erário.
No que toca às condutas tipificadas no artigo 11 – ofensa aos princípios administrativos, não encontramos solução para admitir a inversão do ônus probandi, pois caberá ao MP ou a pessoa jurídica pública ou privada pertencente à estrutura do Estado demonstrar que houve tal ofensa. Não seria crível imputar ao agente provar um fato negativo.
Mas de qualquer forma a inversão do ônus não impede que o agente, mesmo em se desincumbindo de provar suas razões, seja condenado a ressarcir o patrimônio público. É que nem sempre o dano é patrimonial/econômico, como no caso de enriquecimento ilícito (LIA, art. 9°) – normalmente verificável em decorrência de amento de rendimento, fortuna, bens, valores etc, mas pode atingir patrimônio artístico, histórico, paisagístico etc (LACP, artigo 1°), não aferível em espécie (dinheiro), razão pela qual o artigo 21 da LIA dispõe que “a aplicação das sanções previstas nesta lei independe: I – da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público (leia-se: não econômico) e, II – da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas (as decisões administrativas não fazem coisa julgada material, motivo pelo qual mesmo diante de eventual regularidade administrativa de contas homologadas, o judiciário não está a elas adstrito, sob pena de ofensa ao princípio da inafastabilidade, CF, artigo 5°, XXXVI).
De fato, para as condutas que repercutem na esfera patrimonial do agente indiciado, é possível a inversão do ônus da prova. Com MARTINS JUNIOR (2009, p. 237), a LIA estabeleceu presunção de inidoneidade do agente público que adquire bens ou valores incompatíveis com a normalidade de seu padrão de vencimentos, bastando a prova de que o agente exercia a função pública e adquiriu bens ou valores desproporcionais aos seus ganhos, cabendo a este a prova da licitude de tais acréscimos.
Por seu turno, MATTOS (2009, p. 214) e PAZZAGLINI FILHO; ROSA, FAZZIO (1996, p. 63) não admitem a presunção de vantagem patrimonial indevida em razão do vinculo público, pois, nessa hipótese, prevaleceria a presunção de inocência a favor do agente público, sendo certo que além da presunção em favor do agente, caberia ao legitimado ativo ad causam da AIA a comprovação da origem ilícita do aumento patrimonial ou de renda, como também o nexo causal entre a ilicitude e o uso da função pública.
Como salientado a inversão do ônus da prova ganha fundamental importância para a averiguação da ocorrência de condutas que levam o agente indiciado ao aumento de patrimônio/econômico, ou seja, nas condutas tipificadas no artigo 9° da LIA (enriquecimento ilícito). Entretanto, em relação às demais encartadas no artigo 10 (dano ao erário) e artigo 11 (ofensa aos princípios administrativos), não acreditamos que seja possível a inversão, devendo o autor da ação por improbidade trazer elementos probatórios suficientes a ensejar uma condenação às penas esculpidas nesses dispositivos.
IV.7 Sentença e execução na AIA.
A ação por improbidade administrativa (AIA) é uma demanda civil pela qual o agente considerado ímprobo poderá, a depender das condutas perfazidas, receber do Poder Judiciário mais de uma forma de condenação.
Conforme dispõe o artigo 12 da LIA, as sanções podem ser cominadas de forma única ou cumulativa em cada uma das condutas tipificadas nos artigos 9°, 10 e 11 da lei, a saber:
(i) enriquecimento ilícito, podem ser cominadas as penas de perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
(ii) dano ao erário, por sua vez dispõe que a sanção poderá ser ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos e, por fim,
(iii) a ofensa aos princípios norteadores da administração poderão ser infirmadas as penas de ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Evidentemente, para cada caso concreto e a depender da espécie de conduta articulada pelo suposto agente, a fixação das penas deverá compreender aos critérios da extensão do dano causado e o proveito patrimonial (econômico ou não) obtido pelo acusado; observada, sempre a necessidade de motivação (CF, artigo 93, IX) para cada uma das penas.
Em sendo a condenação em montante relativo à reparação do dano e/ou na perda dos bens e valores obtidos ilicitamente, o juiz determinará o pagamento ou a reversão dos bens ou valores, a depender do caso, em favor da pessoa jurídica lesionada em razão do ilícito sofrido, conforme prevê o artigo 18 da LIA.
A execução da sentença condenatória (ressarcimentos e indenizações) bem como multas impostas, por se consubstanciarem em condenações por quantia certa, serão realizadas pela sistemática implementada para o cumprimento de sentença (CPC, artigos 475-J e seguintes). De outro lado, eventual parte da sentença que tenha eficácias de obrigação de fazer ou de não fazer será objeto de providências mandamentais consistentes na expedição dos referidos expedientes aos órgãos responsáveis (CPC, artigo 461).
Finalmente, em relação à sentença da ação por improbidade administrativa cabe trazermos à baila, como nos leciona BUENO (2010, p. 187), o fato que o Conselho Nacional de Justiça, por meio da Resolução 44/2007, bem como a Resolução 50/2008, criou o Cadastro Nacional de Condenados por Improbidade Administrativa, pelo qual se pretende estabelecer um banco de dados contendo as condenações transitadas em julgado impostas às pessoas físicas e jurídicas com o fim de implementar e concretizar as vedações impostas no artigo 12 da LIA, notadamente em relação às obrigações negativas que os condenados não podem assumir perante alguns órgãos da Administração Pública.
O cadastro cumpre uma função importante, qual seja, aplicação do artigo 17, § 5°, concernente à prevenção da jurisdição para todas as ações que possuam as mesmas causas de pedir ou o mesmo pedido; propiciando, assim, a reunião das ações por improbidade administrativa por conexão ou continência.
Infelizmente, não há qualquer obrigatoriedade na consulta prévia ao cadastro para se iniciar uma AIA. De qualquer modo, é uma diretriz útil e que deverá ser utilizada pelos legitimados à demanda por improbidade administrativa para concretizar a segurança jurídica, especialmente para evitar decisões contraditórias, além de contribuir para a efetividade do processo coletivo.
IV.8 A questão da (im)prescritibilidade da demanda por ato de improbidade e do ressarcimento do dano ao Erário.
A perda do exercício da pretensão, no que se refere à ação de improbidade administrativa, possui o prazo prescricional de cinco anos contados a partir do primeiro dia subsequente ao término do exercício do mandado, cargo ou função (AIA, 12 c.c. 23, I).
Note-se que este prazo quinquenal refere-se à cominação das sanções estabelecidas no artigo 12 da Lei de Improbidade Administrativa (8.429/92).
Ultrapassado esse lapso temporal, a decretação da prescrição é de rigor, afastando-se a possibilidade de aplicação das sanções acessórias estabelecidas nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei de regência.
A grande questão é a de sabermos se há ou não prescrição para a pretensão a reparação (ressarcimento) em relação à lesão ao erário.
É senso comum que esta pretensão – estabelecida no artigo 37, § 5º da CF/88[36] – seria imprescritível[37].
Conquanto seja esse o entendimento predominante na doutrina e praticamente unânime na jurisprudência do C. STJ[38], com NERY-NERY (2013, p. 474, nota 93) entendemos que o prazo para a reparação civil em favor do Poder Público é prescritível.
É que o artigo 37, § 5º diz respeito à fixação do prazo de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que cause prejuízos ao erário. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery sustentam, com acerto, que se cuida de prazo para o exercício da pretensão condenatória criminal (ius puniendi), ou seja, da ação penal exercível contra o funcionário ou servidor.
Já a ação civil de ressarcimento, seja ela civil pública, popular ou de improbidade administrativa, rege-se pelas regras ordinárias de prescrição previstas nas leis respectivas e, na ausência, pelo Código Civil (CC, 206).
Em verdade, “a leitura da parte final do texto normativo comentado pode sugerir tratar-se de pretensão civil imprescritível. Todavia, os princípios da segurança jurídica e da proibição de excesso indicam a necessidade de haver prazo de extinção da pretensão do Estado para o ressarcimento do erário pelos danos causados por ato de improbidade administrativa, porquanto se trata de pretensão civil [não penal] que se exerce mediante ação condenatória, a qual, por sua natureza, de acordo com o sistema do Direito, é sempre prescritível” (NERY-NERY, 2013, p. 474).
Mais além, “o que o sistema jurídico admite como imprescritível são as pretensões civis que se exercem mediante ações constitutivas e declaratórias, preenchidos os requisitos para tanto. Quando a CF quis dar o regime jurídico da imprescritibilidade a alguma situação jurídica, fez menção expressa a essa exceção em apenas duas ocasiões: CF 5º XLII e XLIV, que tratam como imprescritíveis os crimes de racismo e de grupo armado contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. Como se trata de exceção, a imprescritibilidade dos crimes previstos na CF 5º XLII e XLIV não pode ser estendida para a pretensão civil de indenização deles decorrentes” (NERY-NERY, 2013, p. 474).
Como se percebe há distinção na reparação de cunho criminal e de cunho civil, sendo certo que, para nós, em uma interpretação em consonância com a dicção constitucional, somente a primeira é imprescritível.