Introdução.
Se tornado lei o projeto recentemente aprovado pela Câmara dos Deputados que dá nova redação ao artigo 618 da CLT, inúmeras questões jurídicas virão à baila. Uma delas, se ultrapassada a inconstitucionalidade que parece existir, diante da expunção futura do direito laboral, do princípio da norma mais favorável, sustentáculo do Direito do Trabalho, é o da autoridade da coisa julgada da sentença em Ação Civil Pública que reconheceu o direito da coletividade de trabalhadores, se as partes convencionarem no futuro, de forma diversa do que constou o título judicial, ainda que in pejus. Outro tormento é a questão que envolve os Termos de Ajustamento de Conduta cuja obrigação da parte compromitente é a abstenção de atos futuros, por ferirem lei de ordem pública, consoante a previsão da norma vigente .
Discutir-se-á, e já se discute, se autoridade da coisa julgada prevaleceria e se os Termos de Adequação de Conduta, poderiam ou não ser executados na sua plenitude tal como a coisa julgada já operada, após o acordo ou convenção coletiva flexibilizante, que retirar direitos mínimos previstos na lei consolidada, até hoje irrenunciáveis e irremovíveis.
A solução simplista com embasamento no inciso XXXVI do artigo 5º da Carta (1), parece não resolver a problemática aqui tratada, ainda assim, é de reafirmar-se que coisa julgada na Ação Civil Pública Trabalhista proposta pelo Ministério Público do Trabalho e pelos Sindicatos é imutável, inimpugnável e irrevogável, como nas ações individuais, além de atingir uma coletividade de pessoas, e também os Termos de Adequação de Conduta, são atos jurídicos perfeitos, pelo que o exame perfunctório do dispositivo acoplado ao disposto no artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil (2), autorizaria a afirmação que o correto seria a execução plena dos julgados e dos Compromissos assumidos pelas empresas que descumpriam a norma cogente de forma genérica. Não obstante isso, sustentamos que a sentença proferida em Ação Civil Pública dispondo sobre obrigação de não fazer ou fazer , já transitada, tem a sua autoridade cessada, inexoravelmente, desde que a lei superveniente, permita a prática do ato proibido pelo julgado, independentemente de propositura de Ação Revisional, ou Rescisória, incabíveis aliás, se analisados os seus pressupostos com atenção, ainda que de lide coletiva não se tratasse a polêmica.
Válida a afirmação, se subsistente, também haverá total impossibilidade em executar o parquet , a obrigação principal constante de Termos de Compromissos de Adequação e Conduta , se a nova lei legitimar os atos que a parte concordou em abster-se, sob pena de incidir em pesadas multas diárias (astreintes) pelo descumprimento, estas por não serem acessórias, como também alguns já afirmaram, apesar de executáveis, tem como limite temporal de incidência, o dia imediatamente anterior à vigência do acordo flexibilizante.
A sustentação, aparentemente absurda e atécnica, ganhará certamente novos qualificativos, se nos detivermos na reflexão desapaixonada, em busca do aperfeiçoamento da ciência jurídica, contribuindo para a eficiência e validade axiológica das normas processuais existentes, mesmo porque, segundo a nós parece, o sistema permite dar foros de certeza ao despretenciosamente colocado .
Esta a reflexão proposta, que mais servirá para futuros estudos dos doutos, já que não temos a pretensão de simplificar o problema, ao contrário, antes pretendemos que com as críticas, as quais serão bem vindas, o judiciário se provocado, tenha subsídios doutrinários para o desempenho de seu mister e possa atender o dogma de direito que a lei deverá ser aplicada atendendo aos fins sociais que ela se dirige e as exigências do bem comum.
E também os ilustres membros do Ministério Público do Trabalho, deverão refletir, eis que se modificado o artigo 618 da CLT, tal como constante do projeto do executivo, deparar-se-ão, com inúmeras ações já transitadas e Termos de Compromisso- coisa julgada e atos jurídicos perfeitos respectivamente- cuja vontade da coletividade envolvida, posteriormente poderá dispor de maneira diferente do que constou nos respectivos títulos executáveis, por dever de ofício, como extrai-se da dicção do artigo 15 da Lei 7347/85, e mesmo por não serem transacionáveis os direitos coletivos ou difusos da sociedade trabalhadora, pela lei atual, que serviu de suporte para a formação daqueles títulos.
Executar ou não, a extensão da execução e os meios de defesa do jurisdicionado para invalidar o título executivo ou obter redução do valor do débito são a base do presente estudo.
Dos fundamentos políticos e lógicos da coisa julgada
Auspicia-se que todo processo, seja jurídico e econômico, mas também político e lógico. O aspecto político do instituto da coisa julgada, ganha relevo nos estudo dos mestres, chegando a dizer Couture (3) que tal instituto, "é em resumo uma exigência política e não propriamente jurídica, por não ser uma razão natural, mas uma exigência prática ".
Liebman (4) não pensa diferente, vez que para ele, a coisa julgada não é qualidade essencial da sentença e nem necessária, porque a sentença mesmo sem ela, teria comando, embora não tivesse o caráter da imutabilidade. Este autor bem explica o caráter político da coisa julgada, quando obtempera que a mera eficácia da sentença, não pode gerar, só por isso, a impossibilidade de outro juiz, ou mesmo (dizemos nós), reexaminar a lide e julgá-la de forma diferente. Então o que "justifica a imutabilidade da coisa julgada, são razões de utilidade política e social ". O direito simplesmente, com esse escopo (político) evita a possibilidade de rediscussão tornando imutável o comando contido na sentença, após esgotados os recursos, se cabíveis, ou diz ser imutável.
Calmon de Passos (5) esclarece: "mas a coisa julgada é questão de política legislativa que nada tem a ver com a substância do processo nem a atividade jurisdicional como pretendem alguns". Realmente, a segurança e a justiça são valores buscados pela ordem jurídica, mas em determinados momentos um daqueles valores, pode prevalecer sobre o outro, mas não é a coisa julgada elemento básico do processo ou da atividade jurisdicional.
Só o embate entre entre a verdade e a firmeza da decisão é que justifica a coisa julgada, porquanto, novamente com apoio em Couture, "As sentenças devem ser justas, mas uma forma de injustiça consiste em que se inverta a vida inteira, para chegar a uma sentença definitiva" (6)
Assim, seguramente pode-se afirmar que o caráter político e lógico da coisa julgada, visa a pacificação rápida do conflito, e muitas vezes a segurança do julgado almejada e prevista na norma, pode causar injustiça, até admitida, vez que vedada a discussão de injustiças, tanto em recursos aos tribunais superiores como em Ações Rescisórias. O que o Estado deve evitar é "inverter a vida inteira, para chegar a uma sentença definitiva", na síntese de Couture, aqui repetida.
A sentença em Ação Civil Pública que obriga a não fazer ou a fazer , embasada em fundamentos jurídicos desfeitos pelo legislador, não poderá obrigar a feitura ou abstenção de atos não proibidos pela nova norma também por motivos lógicos e sociais, como veremos, e não somente jurídicos. Há um caráter político destacado nos artigos 303, I, 462 e 471 todos do CPC, evitando a inversão da vida, para se chegar a uma sentença definitiva, a qual deve atender também aos fins almejados pela sociedade, pena de insegurança social e talvez nestes artigos encontre-se mais claramente a prevalência da lógica e do caráter político do processo em detrimento do jurídico, mesmo porque é simples instrumento para a prestação da jurisdição e da paz social.
Do escopo e finalidade da Ação Civil Pública Trabalhista.
A Ação Civil Pública tem como escopo o resguardo dos interesses sociais dos trabalhadores previstos constitucionalmente, desde que a ofensa seja genérica ( inciso III, do artigo 83 da Lei Complementar n° 75/93). Sua finalidade social e política é a coletivização da solução dos conflitos de interesses, quer difusos, coletivos ou individuais homogêneos, evitar a pulverização de demandas individuais sobre o mesmo fato, a agilizando as soluções e busca da efetividade e presteza da prestação jurisdicional além evitar decisões conflitantes.
É instrumento de efetividade e supridora de dificuldades do titular do direito subjetivo público, em de per si, bater às portas do judiciário, ainda que o fato lesivo, seja coletivo, difuso e ao mesmo tempo individual. Assim é que foram considerados sujeitos de direito a comunidade, a coletividade e os grupos, outorgando-se ao Ministério Público, a titularidade para a propositura de tais ações, exclusivamente, ou de forma concorrente com o sindicato e outros entes, dependendo do pedido, não excluída a possibilidade da formação de litisconsórcio
A sentença coletiva, a exemplo da individual ou proferida em ações plúrimas tem efeitos erga omnes como eficácia natural de todas as sentenças, na lição exemplar de Liebman, mas quanto imutabilidade dos efeitos é que foi disposta de forma diferente e inovadora, alastrando para terceiros não presentes na lide, se favorável, desmontando o que prevê o artigo 472 do Código de Processo Civil (eficácia tão só entre as partes processuais)
Como assim dispôs o legislador, com o mesmo fito tratou de dispor diferentemente de tudo quanto continha o Código de Processo Civil, instrumento de solução de lides individuais, criando mecanismos lógicos, técnicos com fins políticos, na nova norma, de forma a impedir que a sentença de mérito improcedente por falta de prova, se tornasse definitiva e indiscutível
Diz-se que a sentença em ação coletiva, produz os efeitos de coisa julgada secundum eventum litis, só podendo beneficiar os verdadeiros sujeitos de direito, mas jamais prejudicá-los. A coisa julgada que advier de sentenças coletivas improcedentes após a análise de prova e dito o direito, atingirá tão somente as partes e os demais legitimados ativos, estendo-se ao titular do direito subjetivo individual, tão somente se o mesmo tiver ingressado no processo coletivo tendo por objeto direitos individuais homogêneos.
Um novo processo nasceu com o escopo de cumprir os fins sociais e políticos do Estado, desmontando institutos já consagrados e criando outros, diversos, que devem ser analisados à luz do novo sistema que tem como pilares normativos a Lei 7347/85 e o Código de Defesa do Consumidor e só aplicar-se o Código de Processo Civil, em caso de omissão destes diplomas, e ainda, se não houver incompatibilidade com os seus desígnios.
Limites subjetivos da coisa julgada e Ação Civil Pública.
Em magnífica obra, Gidi (7) com acuidade diz " que a nota caracterizadora da coisa julgada nas ações coletivas em face da coisa julgada tradicional é a imperativa necessidade de delimitar, de maneira diferenciada o rol de pessoas que deverão ter as suas esferas jurídicas atingidas, pela eficácia da coisa julgada (imutabilidade do comando da sentença)"
Com embasamento em Frederico Carpi o mesmo autor chega a conclusão de ser mesmo necessária a extensão ultra partes da coisa julgada, porquanto uma delimitação excessiva, criaria obstáculos técnicos irremovíveis, mesmo porque, os direitos indivísíveis (difusos e coletivos), a satisfação e um dos interessados, é decorrência da satisfação de todos, porquanto a lesão de um só constitui lesão genérica à coletividade como um todo, daí a justificativa de não se poder obstar ações individuais após a instauração da ação civil pública.
Ainda ocupando-se dos limites subjetivos da coisa julgada desse tipo de ação, informa que a doutrina internacional cogitou de diversas alternativas para a adaptação da coisa julgada tradicional e estudou-se a possibilidade de a coisa julgada na ação civil pública transitar normalmente como nas ações individuais, mas o comando da sentença beneficiaria terceiros interessados, se procedente, se improcedente a solução seria a propositura de Ação Rescisória, para afastar aqueles efeitos de sua esfera jurídica, o que se tornaria inviável por fugir da principal finalidade da sentença coletiva, e daria margem à instauração de inúmeros processos, inclusive fraudulentos.
Outra solução, extraída da jurisprudência nas class action E.U.A, é que todo aquele que fosse devidamente representado em juízo, seria atingido pela coisa julgada, procedente ou não a sentença, configurando o que sempre ocorre nas lides individuais, coisa julgada inter partes.
Apregoou-se também a exclusão por lei da coisa julgada nas ações coletivas. Haveria nesse caso, a extensão erga omnes dos efeitos sentenciais, mas não a imutabilidade desses efeitos, nem em relação às partes, nem em relação a terceiros, configurando-se tão somente a coisa julgada formal, dando fins aos processos. Criticada esta posição porquanto a sentença jamais adquiriria força, bastando a impugnação em outro processo, para que a demanda recomeçasse. Vale dizer a sentença poderia ser desobedecida!!!
Em todo o caso, a coisa julgada nas ações coletivas segundo o artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor, no que se refere aos limites subjetivos da coisa julgada, adotou o regime que "rigorosamente, não é secundum eventum litis. Seria assim, se ela se formasse nos casos de procedência do pedido e não nos casos de improcedência. Mas não é exatamente isso que acontece. A coisa julgada sempre se formará independentemente de o resultado da demanda ser pela procedência ou pela improcedência. A coisa julgada nas ações coletivas se forma pro et contra. O que diferirá de acordo com o "evento da lide", não é a formação da coisa julgada, mas o rol de pessoas por ela abrangidos. Enfim o que é secundum eventum litis, não é a formação da coisa julgada, mas a sua extensão erga omnes ou ultra partes à esfera jurídica indivíduo ou de terceiros prejudicados pela conduta considerada ilícita na ação coletiva ( é o que se chama extensão in utilibus da coisa julgada) " (8)
Dos Limites objetivos da Coisa Julgada e Ação Civil Pública
Parece não haver peculiaridades entre os limites objetivos da Ação Civil Pública, em relação ao tradicional sistema constante do Código de Processo Civil. Aplica-se inteiramente os artigos 467 a 471 do Código de Processo Civil, com as dificuldades todas já discutidas pela doutrina tradicional, mormente, sobre os conceitos de ‘questões", "fato", "razões", "motivos", "lide", etc...
A Constituição Federal diz que a lei não pode prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, e a Lei de Introdução ao Código Civil, (artigo 6º) que trata das regras de direito intertemporal, dispõe que a lei só terá vigor para o futuro, daí o respeito expresso ao caso julgado, consonante com o inciso XXXVI do artigo 5º da Lei Maior.
A imutabilidade da res judicata se justifica para a segurança das relações jurídicas, vez que o julgamento encerra no litígio, a concretude da norma genérica, tranformando-se em norma individual, cuja validade não poderá ceder a lei superveniente, ou a outra sentença judicial, salvante a revisionabilidade prevista no artigo 471 do Código de Processo Civil ( modificação do estado de fato ou de direito nas relações jurídicas continuativas e quando a lei expressamente autorize), e através da Ação Rescisória, se ocorrer os fatos taxativamente previstos no artigo 485 do mesmo Código, ou para correção de erros materiais.
Ao juiz , não trânsita a sentença, também não pode rejulgar a lide, salvante o caso dos Embargos de Declaração com efeitos infringentes ou modificativos. Apesar disso a lei pode prever diferentemente, como fizeram aliás, o inciso VII do artigo 198 do Estatuto da Criança e do Adolescente, e artigo 15 da Lei n.º 5.478 quebrando a rigidez do artigo 463 do Código de Processo Civil, propiciando a retratação à própria sentença convencendo-se do acerto dos argumentos constantes das razões de apelação. Nesse caso, a sentença que transitará será a segunda, desaparecendo os efeitos da primeira, caso não haja impugnação a ela.
Vê-se que o sistema processual brasileiro, não admite em regra a revisibilidade da sentença antes de transitar em julgado pelo mesmo juiz, salvante os casos apontados, e quando trânsista, só através da Ação Rescisória, pode ser atacada. Os casos previstos no artigo 471, autorizam a afirmativa que as sentenças proferidas naquelas condições transitam em julgado, mas podem ter eficácia limitada no tempo, cessando o seu vigor quando novos fatos diversos dos considerados para o decisum ocorram.
É comum, por isso, afirmar-se, corretamente, que jamais a lei superveniente poderia atingir a coisa julgada, ainda que aquela dispusesse de maneira clara, de forma completamente contrária à norma que embasou a sentença já firme, pena de anarquia, insegurança e descrédito na justiça.
A coisa julgada recai tão somente sobre o dispositivo da sentença e abrange as questões decididas, entendendo-se por questões as afirmações de fatos jurídicos colocados pelas partes, ou as razões da pretensão e razões da resistência.
São de duas ordens os fatos jurídicos constantes da lide, os já existentes e os novos fatos que se pretende constituir através da decisão, de forma que ao reconhecer procedente o pedido afirma também existirem os fatos anteriores, tornando-se o próprio conteúdo da solução das questões, dando origem às razões da decisão e o resultante da decisão, daí a autoridade da coisa julgada estender-se a todos aqueles fatos jurídicos, como ensina Campos. (9)
É função da sentença traduzir a vontade da lei preexistente que se manifesta e se concretiza com a declaração judicial (10).
Também para a segurança das relações jurídicas é que se modificadas as razões de decidir nas relações continuativas, pela ocorrência de novos fatos, a projeção da coisa julgada para o futuro, com as características de imutabilidade, irrevogabilidade e inimpugnabilidade sofrem exceção pela regra permissiva do artigo 471 do Código de Processo Civil. Aí, através de uma sentença de modificação, do julgado anterior com natureza "determinativa" e não "dispositiva". (11)
Da natureza continuativa da abstenção de fazer do Réu pelo comando sentencial e da Obrigação assumida e Termos de Adequação de Conduta.
Mazzilli (12), diz que as Ações Civis Públicas da Lei 7347/85, compreendem as principais de reparação de dano; as cautelares ( preparatórias ou incidentes) as chamadas cautelares satisfativas, as de liquidação de sentença e de execução e quaisquer outras ações tendentes a proteção de interesses difusos e coletivos.
Na justiça obreira, no entanto, a maioria das Ações Civis Públicas são propostas com suporte no artigo 3º e 11 LACP , qual seja, o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, para que o juiz profira sentença regulando relação continuativa, no mais das vezes, mas não sujeita no futuro a sentença "determinativa", como quer Moacir Amaral Santos, (13) com cominação de multa diária (astreintes) que incidirá até o cumprimento integral da obrigação.
Também a maioria dos Termos de Adequação de Conduta celebrados pelo Ministério Público do Trabalho, que constituem títulos executivos (artigo 876 Consolidação das Leis do Trabalho) tem por objeto o cumprimento de uma obrigação legal de fazer ou não fazer por parte do empregador, substituindo destarte a ação cognitiva, e caso descumprido enseja de pronto a execução da obrigação e consectários financeiros previstos.
Parece descaber, nos Termos de Ajustamento de Conduta, a prefixação de astreintes nas obrigações de dar por terem por objeto direitos divisíveis (individuais homogêneos) com se vê amiúde, e também porque a própria Súmula 500 do Supremo Tribunal Federal, veda a ação cominatória em ações dessa natureza. Isso quer dizer que se firmado o TAC em obrigações de dar, não há adequação a nenhuma conduta, mas reconhecimento da dívida e obrigação de pagamento em uma determinada data. Se descumprido, comporta tão somente execução pecuniária e possível multa ali fixada, teria a natureza indenizatória predeterminando as perdas e danos em decorrência da mora, beneficiando os interessados e não ao Fundo de Amparo ao Trabalhador.
Afirma-se que via de regra, os Termos de Ajustamento de Conduta e as Ações Civis Públicas, encerram obrigações de fazer ou não fazer, onde por reconhecimento extrajudicial, ou judicial, respectivamente, o infrator se sujeita, pelo título extrajudicial ou judicial, à atuação da jurisdição por meio da ação de execução.
A obrigação de não fazer eternamente e o fazer eternamente, por certo, constitui uma continuação de omissões ou prática de atos, conforme o direito da época em que foi celebrado o compromisso, ou transitada em julgado a sentença de procedência na Ação Civil Pública.
E se o ato a que se obrigou o compromitente ou aquele que foi condenado, deixar de ser ilícito ou proibido por lei posterior, obrigaria mesmo após a nova lei, em face do instituto da coisa julgada, e o título extrajudicial, poderia ser executado? Parece que a execução das obrigações de dar (astreintes) ficam limitadas, ao dia anterior da lei superveniente e a obrigação principal, torna-se inexeqüível, segundo pensamos. É o que procuraremos justificar adiante.