2. Outros Princípios Constitucionais Explícitos
2.1. Princípio da Licitação
Licitação é um procedimento administrativo destinado a provocar propostas e a escolher proponentes de contratos de execução de obras, serviços, compras ou de alienações do Poder Público.
A Administração Pública tem o dever de sempre buscar, entre os interessados em com ela contratar, a melhor alternativa disponível no mercado para satisfazer os interesses públicos, para que possa agir de forma honesta, ou adequada ao próprio dever de atuar de acordo com padrões exigidos pela probidade administrativa. De outro lado, tem o dever de assegurar verdadeira igualdade de oportunidades, sem privilegiamentos ou desfavorecimentos injustificados, a todos os administrados que tencionem com ela celebrar ajustes negociais.
É dessa conjugação de imposições que nasce o denominado princípio da licitação. Consoante, CARDOZO define este princípio;
"De forma sintética, podemos defini-lo como sendo aquele que determina como regra o dever jurídico da Administração de celebrar ajustes negociais ou certos atos unilaterais mediante prévio procedimento administrativo que, por meios de critérios preestabelecidos, públicos e isonômicos, possibilite a escolha objetiva da melhor alternativa existente entre as propostas ofertadas pelos interessados" 39
O art. 37, XXI, alberga o princípio nos termos seguintes:
"ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações".
Temos, assim, o dever de licitar afirmado como um imperativo constitucional imposto a todos os entes da Administração Pública 40, na conformidade do que vier estabelecido em lei. A ressalva inicial possibilita à lei definir hipóteses específicas de inexigibilidade e de dispensa de licitação.
Porém, cumpre ressaltar, finalmente, que a licitação é um procedimento vinculado, ou seja, formalmente regulado em lei, cabendo à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a Administração Pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle (art. 22, XXVII). Portanto, aos Estados, Distrito Federal e Municípios compete legislar suplementarmente sobre a matéria no que tange ao interesse peculiar de suas administrações.
2.2. Princípio Da Prescritibilidade Dos Ilícitos Administrativos
A prescritibilidade, como forma de perda da exigibilidade de direito, pela inércia de seu titular, é um princípio geral do direito. Logo, não é de se estranhar que ocorram prescrições administrativas sob vários aspectos, quer quanto às pretensões de interessados em face da Administração, quer tanto às desta em face de administrados. Assim é especialmente em relação aos ilícitos administrativos. Se a Administração não toma providência à sua apuração e à responsabilização do agente, a sua inércia gera a perda do seu ius persequendi.
Desta maneira, o art. 37, § 5.º dispõe sobre este princípio:
"A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento".
Nota-se, portanto, que a lei estabelece uma ressalva ao princípio. Nem tudo prescreverá. Apenas a apuração e punição do ilícito, não, porém, o direito da Administração ao ressarcimento, à indenização, do prejuízo causado ao erário.
Afinado com esse mesmo entendimento, sumaria SILVA:
"É uma ressalva constitucional e, pois, inafastável, mas, por certo, destoante dos princípios jurídicos, que não socorrem quem fica inerte (dormientibus non sucurrit ius)" 41.
2.3. Princípio da Responsabilidade da Administração
O princípio em estudo encontra amparo no art. 37, § 6.º, da Constituição Federal, cuja compostura verifica-se que:
"As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadores de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".
Assim, de imediata leitura desse texto resulta claro que todo agente público que vier a causar um dano a alguém trará para o Estado o dever jurídico de ressarcir esse dano. Não importará se tenha agido com culpa ou dolo. O dever de indenizar se configurará pela mera demonstração do nexo causal existente entre o fato ocorrido e o dano verificado.
Temos, pois, que em nosso Direito a responsabilidade civil do Estado é objetiva, ou seja, independe da conduta dolosa, negligente, imperita ou imprudente daquele que causa o dano. Qualificar-se-á sempre que o agente estiver, nos termos do precitado dispositivo constitucional, no exercício da função pública, não importando se age em nome de uma pessoa de direito público ou de direito privado prestadora de serviços públicos 42.
Destare, a obrigação de indenizar é a da pessoa jurídica a que pertence o agente. O prejudicado terá que mover a ação de indenização contra a Fazenda Pública respectiva ou contra a pessoa jurídica privada prestadora de serviço público, não contra o agente causador do dano. O princípio da impessoalidade vale aqui também.
Impede ressalvar, todavia, que nem sempre as pessoas que integram a Administração Pública encontram-se a exercer propriamente função pública. Por vezes, no âmbito do que admite nossa Constituição, será possível encontrarmos pessoas da Administração Indireta que não estejam exercendo tais tipos de atividades, como é o caso, por exemplo, das empresas públicas e das sociedades de economia mista para o exercício de atividade econômica (art. 173, da CF). Nesses casos, naturalmente, eventuais danos por essas empresas causados a terceiros haverão de ser regrados pela responsabilidade subjetiva, nos termos estabelecidos pela legislação civil. Exigirão, em princípio, a configuração da ação dolosa ou culposa (negligente, imprudente ou imperita), para que tenha nascimento o dever de indenizar.
O mesmo se poderá dizer, ainda, do agente que vier a causar dano a alguém fora do exercício da função pública. Nesse caso, por óbvio, não haverá de ser configurada a responsabilidade objetiva predefinida no art. 37, § 6.º, de nossa Lei Maior.
Entretanto, como pontifica MELLO, a responsabilidade objetiva "só está consagrada constitucionalmente para atos comissivos do Estado, ou seja, para comportamentos positivos dele. Isto porque o texto menciona ‘danos que seus agentes causarem"" 43; Assim sendo, condutas omissivas só podem gerar responsabilidade ao Poder Público quando demonstrada a culpa do serviço.
No mais, é importante ressalvar que, embora a responsabilidade civil do Estado para com os administradores seja objetiva, a responsabilidade dos agentes públicos perante a Administração Pública é induvidosamente subjetiva. Como observa-se pelos próprios termos do citado art. 37, § 6.º, o direito de regresso que pode ser exercido contra aquele que causou o dano apenas se configurará "nos casos de dolo ou culpa".
2.4. Princípio da Participação
O princípio da participação do usuário na Administração Pública foi introduzido pela EC-19/98, com o novo enunciado do § 3.º do art. 37, que será apenas reproduzido devido à sua efetivação ser dependente de lei.
Diz o texto:
Art. 37, § 3.º .A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:
I. – as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços;
II – o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observando o disposto no art. 5.º, X (respeito à privacidade) e XXXIII (direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse ou de interesse coletivo em geral);
III – a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública.
2.5. Princípio da Autonomia Gerencial
O princípio da autonomia gerencial é regido pelo § 8.º do art. 37, da Constituição Federal, introduzido pela EC-19/98. Assim estabelece este dispositivo:
Art. 37, § 8.º. A Autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:
I – o prazo de duração do contrato;
II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;
III – a remuneração do pessoal.
Desta maneira, cria-se aqui uma forma de contrato administrativo inusitado entre administradores de órgãos do poder público com o próprio poder público. Quando ao contrato das entidades não há maiores problemas porque entidades são órgãos públicos ou parapúblicos (paraestatais) com personalidade jurídica de modo que têm a possibilidade de celebrar contratos e outros ajustes com o poder público, entendido poder da administração centralizada. Mas, os demais órgãos não dispõem de personalidade jurídica para que seus administradores possam, em seu nome, celebrar contrato com o poder público, no qual se inserem.
Consoante, SILVA discorre a respeito:
"Tudo isso vai ter que ser definido pela lei referida no texto. A lei poderá outorgar aos administradores de tais órgãos uma competência especial que lhes permita celebrar o contrato, que talvez não passe de uma espécie de acordo-programa. Veremos como o legislador ordinário vai imaginar isso" 44
3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLÍCITOS
Além dos quatro citados princípios explicitamente abrigados pelo texto constitucional, existem outros implicitamente agregados ao regramento constitucional da Administração Pública. Vejamos.
3.1. Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado e Princípio da Autotutela
A Administração Pública na prática de seus atos deve sempre respeitar a lei e zelar para que o interesse público seja alcançado. Natural, assim, que sempre que constate que um ato administrativo foi expedido em desconformidade com a lei, ou que se encontra em rota de colisão com os interesses públicos, tenham os agentes públicos a prerrogativa administrativa de revê-los, como uma natural decorrência do próprio princípio da legalidade.
Desta maneira, discorre ARAUJO:
"O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, coloca os interesses da Administração Pública em sobreposição aos interesses particulares que com os dela venham eventualmente colidir. Com fundamento nesse princípio é que estabelece, por exemplo, a autotutela administrativa, vale dizer, o poder da administração de anular os atos praticados em desrespeito à lei, bem como a prerrogativa administrativa de revogação de atos administrativos com base em juízo discricionário de conveniência e oportunidade" 45.
A respeito, deve ser lembrada a Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal, quando afirma que:
"a administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revoga-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial" 46.
3.2. Princípio da Finalidade
Foi visto no exame do princípio da legalidade que a Administração Pública só pode agir de acordo e em consonância com aquilo que, expressa ou tacitamente, se encontra estabelecido em lei. Inegável, portanto, que sempre tenha dever decorrente e implícito dessa realidade jurídica o cumprimento das finalidades legalmente estabelecidas para sua conduta.
Disto deduz-se o denominado princípio da finalidade. Como bem observa MELLO:
"Esse princípio impõe que o administrador, ao manejar as competências postas a seu encargo, atue com rigorosa obediência à finalidade de cada qual. Isto é, cumpre-lhe cingir-se não apenas à finalidade própria de todas as leis, que é o interesse público, mas também à finalidade específica obrigada na lei a que esteja dando execução" 47.
Enfim, o princípio da finalidade é aquele que imprime à autoridade administrativa o dever de praticar o ato administrativo com vistas à realização da finalidade perseguida pela lei.
Evidentemente, nessa medida, que a prática de um ato administrativo in concreto com finalidade desviada do interesse público, ou fora da finalidade específica da categoria tipológica a que pertence, implica vício ensejador de sua nulidade. A esse vício, como se sabe, denomina a doutrina: desvio de poder, ou desvio de finalidade 48.
Concluindo, essas considerações querem apenas mostrar que o princípio da finalidade não foi desconsiderado pelo legislador constituinte, que o teve como manifestação do princípio da legalidade, sem que mereça censura por isso.
3.3. Princípio da Razoabilidade e da Proporcionalidade
Na medida em que o administrador público deva estrita obediência à lei (princípio da legalidade) e tem como dever absoluto a busca da satisfação dos interesses públicos (princípio da finalidade), há que se pressupor que a prática de atos administrativos discricionários se processe dentro de padrões estritos de razoabilidade, ou seja, com base em parâmetros objetivamente racionais de atuação e sensatez.
Deveras, ao regular o agir da Administração Pública, não se pode supor que o desejo do legislador seria o de alcançar a satisfação do interesse público pela imposição de condutas bizarras, descabidas, despropositadas ou incongruentes dentro dos padrões dominantes na sociedade e no momento histórico em que a atividade normativa se consuma. Ao revés, é de se supor que a lei tenha a coerência e a racionalidade de condutas como instrumentos próprios para a obtenção de seus objetivos maiores.
Dessa noção indiscutível,extrai-se o princípio da razoabilidade: Em boa definição, é o princípio que determina à Administração Pública, no exercício de faculdades, o dever de atuar em plena conformidade com critérios racionais, sensatos e coerentes, fundamentados nas concepções sociais dominantes 49
Perfilhando este entendimento, sustenta MELLO:
"Enuncia-se com este princípio que a administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidam a outorga da competência exercida" 50.
A nosso ver, dentro do campo desse princípio, deve ser colocada, de que diante do exercício das atividades estatais, o "cidadão tem o direito à menor desvantagem possível". Com efeito, havendo a possibilidade de ação discricionária entre diferentes alternativas administrativas, a opção por aquela que venha a trazer conseqüências mais onerosas aos administrados é algo inteiramente irrazoável e descabido.
Como desdobramento dessa idéia, afirma-se também o princípio da proporcionalidade 51, por alguns autores denominado princípio da vedação de excessos. Assim, pondera MELLO:
"Trata-se da idéia de que as conseqüências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidades proporcionais ao que realmente seja demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas". 52
Em outras palavras: os meios utilizados ao longo do exercício da atividade administrativa devem ser logicamente adequados aos fins que se pretendem alcançar, com base em padrões aceitos pela sociedade e no que determina o caso concreto 53.
Segundo STUMM 54, esse princípio reclama a cerificação dos seguintes pressupostos:
Conformidade ou adequação dos meios, ou seja, o ato administrativo deve ser adequado aos fins que pretende realizar;
Necessidade, vale dizer, possuindo o agente público mais de um meio para atingir a mesma finalidade, deve optar pelo menos gravoso à esfera individual;
Proporcionalidade estrita entre o resultado obtido e a carga empregada para a consecução desse resultado.
Por conseguinte, o administrador público não pode utilizar instrumentos que fiquem aquém ou se coloquem além do que seja estritamente necessário para o fiel cumprimento da lei.
Assim sendo, sempre que um agente público assumir conduta desproporcional ao que lhe é devido para o exercício regular de sua competência, tendo em vista as finalidades legais que tem por incumbência cumprir, poderá provocar situação ilícita passível de originar futura responsabilidade administrativa, civil e, sendo o caso, até criminal 55.