10. Responsabilidade das empresas fornecedoras de mão de obra terceirizada e temporária
Primeiramente, há que se diferenciar essas duas espécies para fornecimento de mão de obra, que, num primeiro momento, mostram-se completamente ausente de responsabilidades trabalhistas por parte da empresa contratante, todavia, não é bem assim.
Por terceirização, entende-se que é o fornecimento de mão de obra especializada e que não diz respeito à atividade-fim da empresa contratante, ou seja, todo aquele serviço que não conste e não se relacione com o objeto social desta empresa.
Valentin Carrion definiu com grande maestria o que é terceirização:
“A terceirização é o ato pelo qual a empresa produtora, mediante contrato, entrega a outra empresa certa tarefa (atividades ou serviços não incluídos nos seus fins sociais) para que esta a realize habitualmente com empregados desta: transporte, limpeza e restaurante são exemplos típicos” (2012, p. 355).
A conceituação de atividade-fim pode ser encontrada no parágrafo 2º do artigo 581 da Consolidação das Leis do Trabalho, que assim estabelece: § 2º Entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente em regime de conexão funcional.
Assim, temos situações bem comuns que podem ser caracterizadas legalmente como terceirização, por exemplo, limpeza, segurança, transporte, alimentação, serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, etc, desde que, é claro, não sejam esses serviços a atividade principal da empresa contratante, já que, caso não sendo o caso, será considerada terceirização ilícita por empresa interposta, gerando vínculos e obrigações trabalhistas para o tomador dos serviços.
Inclusive, esse tema é pacífico perante às Justiças do Trabalho, haja vista o Tribunal Superior do Trabalho ter pacificado seu entendimento por meio da edição da súmula 331, abaixo transcrita:
“CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.”
Outrossim, o Ministério do Trabalho e Emprego, por meio da Instrução Normativa Nº 03, de 1º de setembro de 1997, trouxe algumas regras a serem utilizadas pela fiscalização do trabalho e que também são aplicadas a este estudo, já que envolve responsabilidade, vejamos:
“I - Da Empresa de Prestação de Serviços a Terceiros
Art. 2º Para os efeitos desta Instrução Normativa, considerando-se empresa de prestação de serviços a terceiros a pessoa jurídica de direito privado, de natureza comercial, legalmente constituída, que se destina a realizar determinado e específico serviço a outra empresa fora do âmbito das atividades-fim e normais para que se constitui essa última.
§ 1º As relações entre a empresa de prestação de serviços a terceiros e a empresa contratante são regidas pela lei civil.
§ 2º As relações de trabalho entre a empresa de prestação de serviços a terceiros e seus empregados são disciplinados pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.
§ 3º Em se tratando de empresa de vigilância e de transportes de valores, as relações de trabalho estão reguladas pela Lei nº 7.102/83 e, subsidiariamente, pela CLT.
§ 4º Dependendo da natureza dos serviços contratados, a prestação dos mesmos poderá se desenvolver nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro local por ela determinado.
§ 5º A empresa de prestação de serviços a terceiros contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus empregados.
§ 6º Os empregados da empresa de prestação de serviços a terceiros não estão subordinadas ao poder diretivo, técnico e disciplinar da empresa contratante.”
Como pode ser verificado na transcrição anterior, o E. Tribunal Superior do Trabalho houve por bem disciplinar e abordar tanto a terceirização como o trabalhador temporário, este último obtém o seu conceito da própria lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, que assim o estabelece em seus artigos 2º e 4º:
“Art. 2º - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços.”
“Art. 4º - Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos.”
Colocadas essas exposições conceituais, cumpre agora discorrer sobre o campo da responsabilidade civil neste tema, para tanto, uma vez mais se utilizará dos completos ensinamentos de Rui Stoco:
“Há alguns julgados entendendo que a responsabilidade, em caso de acidente do trabalho ou de doença adquirida em razão das condições agressivas ou insalubres impostas, é daquele que fornece a mão-de-obra. Outros, afirmando a responsabilidade do tomador dos serviços para o qual o acidentado foi prestar serviços, embora registrado pelo fornecedor e a seu serviço. E outras decisões, ainda esparsas, entendendo que a responsabilidade é de ambos: prestador e tomador.
A nós parece que a solução estará na análise do caso concreto.
Se a empresa que aluga mão-de-obra mantém vínculo empregatício-contratual com aquele empregado que irá prestar serviços no recinto do tomador dos serviços, e se no contrato firmado entre prestador e tomador ficar ressalvada expressamente a responsabilidade exclusiva daquele, quer parecer que somente o primeiro (prestador) poderá ser responsabilizado.
Mas se o prestador ou fornecedor de mão-de-obra for apenas um intermediário, não mantendo vínculo empregatício com o acidentado, então ambos responderão solidariamente, na consideração de que também aquele que é o beneficiário do serviço prestado e onde o acidente ocorreu não terá vínculo formal com o infortunado, levando à conclusão de que ambos se omitiram culposamente em tomar as providências e cuidados precisos, exigidos para a completa proteção e segurança do acidentado.
Nesse caso, há um conluio entre ambos, a dano do empregado, com o objetivo de descumprir a legislação em vigor e distrair as contribuições previdenciárias instituídas justamente para garantir o sistema e proteger o acidentado.
Optando a vítima por acionar em juízo apenas o tomador de serviço, para o qual exerceu tarefas e sofreu as seqüelas, este poderá exercer direito de regresso contra o prestador, para reaver metade do que houver pago” (2007, p. 634).
Ante o exposto e com base nos comentários tecidos por Rui Stoco, o autor deste trabalho tem por ideal que o trabalhador contratado em uma dessas modalidades e lesado no ambiente de trabalho do tomador do serviço, para a sua segurança e possível sucesso em receber o que lhe é devido, deverá mover a ação contra as duas empresas, quais sejam, o seu empregador direto e aquele onde os serviços foram prestados.
Tal iniciativa tem por fim salvaguardar seus direitos, já que cada uma das empresas procurará imputar a responsabilidade para a outra, dependendo do caso concreto e dependendo da capacidade financeira de ambas, é claro, assim, em tese, tem-se por responsável principal a empresa fornecedora da mão de obra e subsidiariamente a tomadora de serviços. Como sustentou Rui Stoco, tudo dependerá do caso concreto.
11. Liquidação do dano
É chegado o grande momento para o trabalhador lesionado por um acidente de trabalho, a apuração do quantum ele terá direito a receber de acordo com seus pedidos formulados na exordial, bem como com aqueles que foram deferidos pelo juízo.
Todavia, esse não é um momento tão simples como faz parecer Sergio Cavalieri Filho ao discorrer sobre a apuração das verbas indenizáveis (2008, p. 114 e 115). Justamente visando facilitar essa apuração, ele procurou restringir a liquidação do dano para os casos mais comuns, quando há a morte da vítima e a permanente redução da capacidade laborativa. Situações essas que se encaixam como uma luva ao presente estudo.
Como ele deixou claro em seu texto, o Código Civil em seus artigos 944 a 955 imputou ao juiz o encargo e a enorme responsabilidade de apurar o dano, já que ele terá que fazer uso do bom-senso, do equilíbrio, da razoabilidade, de sorte a não deixar a vítima ao desamparo, nem levar o causador do dano à insolvência (2008, p. 114).
Ocorrendo a morte da vítima, sustenta o preclaro doutrinador:
“a indenização consistirá no pagamento das despesas com tratamento, funeral e luto da família (danos emergentes), bem como prestação de pensão às pessoas a quem o de cujus devia alimentos (lucro cessante), consoante o art. 948 do Código Civil. As despesas com tratamento médico-hospitalar deverão ser comprovadas por documentos idôneos.
A alusão a alimentos contida no inciso II do supracitado art. 48 é simples ponto de referência para o cálculo da indenização e para a determinação dos beneficiários. Tem por finalidade orientar o julgador para o quantum da indenização. Não se trata de prestação de alimentos, que se fixa em proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada, e sim de indenização, que visa a reparar, pecuniariamente, o mal originado do ato ilícito.
Quanto ao dano moral, lembre-se de que a correspondente indenização deverá ser paga de uma só vez, juntamente com os valores apurados para os danos emergentes. Não cabe o pagamento em parcelas, na forma de pensionamento, corno ocorre com os lucros cessantes, porque a indenização por dano moral não tem a natureza de ressarcimento.
A pensão deverá ser fixada com base nos ganhos da vítima, devidamente comprovados, e durante a sua sobrevida provável. Tem-se estabelecido, com base em várias tabelas elaboradas por órgãos idôneos, entre 65 e 70 anos a vida média do brasileiro. Assim, se a vitima falecer aos 45 anos, sua sobrevida provável seria de mais 20 (ou 25) anos, período em que a pensão será devida aos seus familiares. Se a vítima não tinha ganho fixo, ou não foi possível prová-lo, a pensão deverá ser fixada com base em um salário mínimo, consoante consagrado entendimento jurisprudencial. E assim é porque o salário mínimo, como o próprio nome o diz, é o mínimo necessário à sobrevivência de uma pessoa, o mínimo que a vítima ganharia se viva fosse. A pensão será corrigida sempre que houver reajuste do mínimo e no mesmo percentual, de acordo com a Súmula 490 do Supremo Tribunal Federal” (2008, p. 115).
Agora quanto à segunda situação exposta pelo estudioso, a redução permanente da capacidade laborativa, assim sustenta:
“No caso de sofrer a vítima ferimento ou ofensa à saúde que lhe acarrete temporária ou permanente redução da capacidade laborativa, como, por exemplo, perda de um braço, perna, olho (arts. 949 e 950 do Código Civil), a indenização consistirá, além dos danos emergentes — despesas de tratamento etc. —, em lucros cessantes até o fim da incapacidade, se temporária, ou, se permanente, durante toda a sua sobrevida. A pensão será fixada com base nos ganhos da vítima e na proporção da redução de sua capacidade laborativa, arbitrada por perícia médica.
Na indenização deverá ser incluída verba para tratamento especializado (fisioterapia, cirurgias) e para aquisição de aparelhos ortopédicos, cadeira de rodas etc., se preciso e quantos forem necessários” (2008, p. 115).
Porém, como arguido anteriormente, a situação não é de fácil solução. Defende essa visão o balizador da elaboração deste trabalho, o professor Rui Stoco.
Sustenta ele que o Código Civil prevê duas hipóteses distintas, a concessão de valor mensal ou prestação de trato sucessivo aos beneficiários da vítima falecida ou à própria vítima que tenha sofrido lesão incapacitante, ou seja, as mesmas situações trazidas por Sergio Cavalieri Filho.
Ocorre que Rui Stoco procurou fazer diversos questionamentos sobre a forma como essa liquidação pode ser efetuada, tendo em vista as disposições contidas no parágrafo único do artigo 950 do Código Civil[5] e no artigo 475-Q do Código de Processo Civil[6], já que devem ser sopesadas ambas as situações dos dois polos da contenda.
O primeiro questionamento trazido por ele expõe a seguinte problemática: ocorre um acidente e a vítima jovem acaba por se tornar incapacitada total e permanente para o labor. Supôs-se que o acidentado recebesse R$ 1.000,00 por mês, e de acordo com o IBGE ainda tivesse mais 52 anos de vida, ou seja, a empresa teria que desembolsar uma pensão que, por força do disposto no parágrafo único do artigo 950 do Código Civil poderá ser exigida pela vítima de uma só vez, para tanto, terá o empregador que desembolsar uma quantia de R$ 624.000,00.
Com efeito, isso é somente parte da indenização e já se mostra um valor desproporcional de acordo com a renda que a vítima anteriormente possuía. Fora que nem sempre será possível que uma empresa tenha suporte financeiro para arcar com um montante como esse de uma só vez, o que em muitos casos poderá levá-lo à total insolvência/falência.
Outra observação efetuada pelo expert diz respeito a efetuar interpretação diversa do parágrafo único, tendo em vista que ele faz menção à palavra “arbitrada”. Desse modo, por arbitrar, entende-se a faculdade que o juízo terá para estipular um valor conforme o interesse do acidentado, e não mais o pensionamento, o que acarretará numa conversão desse instituto de lucro cessante para o dano moral.
No entanto, o autor pondera e conclui que essa interpretação traz maiores inconvenientes e que não se mostra adequada, já que a pensão se trata de verba alimentar, portanto, pode ser objeto de transação, todavia, é irrenunciável, assim, o juízo não poderia converter o montante total da pensão para uma indenização menor de cunho moral para o acidentado.
Ademais, Rui Stoco coloca em jogo um conflito legislativo entre o que disciplina o art. 950 do CC e o art. 475-Q do CPC, já que este último prevê a constituição de um capital para que o empregador possa suportar as parcelas de trato sucessivo (a pensão mensal), destarte, questionou-se qual norma deveria prevalecer, a que determinou o pagamento de uma só vez ou a que impôs a constituição de um capital?
Neste conflito, ele trouxe os relevantes apontamentos efetuados por Misael Montenegro Filho, que assim dissertou:
“Em artigo de doutrina Misael Montenegro Filho vislumbra "um conflito legislativo", pois, segundo afirma, "de um lado a lei processual afasta o pagamento da indenização de uma única vez, determinando a constituição de uma garantia; de outro, a lei civil determina que a indenização, se assim for requerido pelo ofendido, seja quitada de uma única vez".
Em seguida indaga qual das duas normas deve prevalecer, trazendo a seguinte resposta, in verbis: "A norma a prevalecer é a do art. 602 [atual art. 475-Q)] do CPC (...) pois a discussão em tela não se refere mais ao direito da parte de obter ou não a reparação; já havendo sido deferida essa pretensão através de prévio processo de conhecimento. O que estamos falando aqui é da materialização da condenação, vale dizer, de questões processuais (...). Estamos, portanto, falando de execução da sentença, do julgado que constituiu o direito ao recebimento da indenização, incluindo-se alimentos em favor do vitimado. Se a norma, determinando o pagamento da indenização de uma só vez ou mediante a constituição de capital, é de natureza processual, obrigatória a aplicação do art. 620 do CPC que dispõe: 'Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor' (Responsabilidade civil no novo Código Civil brasileiro. RDA, Rio de Janeiro: Renovar, n. 229, p. 119, jul.-set./2002")” (2002 apud STOCO, 2007, p. 1329).
Por fim, o nobre estudioso Rui Stoco coloca que não há uma solução pacífica e unânime para esses questionamentos, que o ideal dependerá de cada caso e de acordo com o entendimento do juízo responsável que prolatará a melhor equação, concluindo da seguinte forma:
“Como se verifica, a questão não é de fácil equacionamento.
Caberá à doutrina contribuir e, principalmente aos tribunais, solucionar e encontrar a exegese que melhor atenda aos anseios de justiça e de proteção da vítima, para que obtenha a justa reparação e do ofensor, para que não seja reduzido à insolvência, perdendo a capacidade de adimplir” (2007, p. 1329).