SUMÁRIO: RESUMO. 1. INTRODUÇÃO. 2 A MAIORIDADE NO CÓDIGO CIVIL DE 1.916. 2.1 HISTÓRICO. 2.2 PESSOA. 2.2.1 Pessoa natural. 2.2.2 Personalidade jurídica. 2.2.3 Estado. 2.3 CAPACIDADE. 2.3.1 Capacidade de direito e capacidade de fato. 2.4 INCAPACIDADE. 2.4.1 Incapacidade absoluta. 2.4.2 Incapacidade relativa. 2.4.3 Proteção aos incapazes. 2.4.4 Cessação da incapacidade. 2.5 MAIORIDADE CIVIL. 2.5.1 Maioridade eleitoral. 2.5.2 Direito comparado. 3 MAIORIDADE PENAL. 3.1 ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA (Lei no. 8.069/90). 3.2. DIREITO COMPARADO. 3.3 CORRENTES A FAVOR DA REDUÇÃO. 3.3.1 Propostas de Emendas à Constituição Federal (PEC). 3.4 CORRENTES CONTRA A REDUÇÃO. 4 O CÓDIGO CIVIL DE 2.002. 4.1 BREVE HISTÓRICO. 4.2 ALTERAÇÕES EM RELAÇÃO AO CÓDIGO CIVIL DE 1.916. 4.2.1 Consagradas na CF/88, jurisprudência ou legislações esparsas. 4.2.2 Temas novos. 4.3 OMISSÕES. 4.4 CRÍTICAS. 4.5 MAIORIDADE NO CÓDIGO CIVIL DE 2.002. 4.5.1 Quadro comparativo da maioridade civil nos dois códigos. 4.5.2 Quadro interdisciplinar da maioridade. 5 REFLEXOS DECORRENTES DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE CIVIL. 5.1 ALIMENTOS. 5.2 PREVIDÊNCIA OFICIAL. 5.3 RESPONSABILIDADE CIVIL. 5.4 IMPUTABILIDADE PENAL. 6 CONCLUSÃO. 7 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
RESUMO
Esta monografia tem o objetivo de traçar um perfil da maioridade em suas mais variadas situações, enfocando-a com maior profundidade na esfera civil propriamente dita, sob a égide do ordenamento jurídico hoje em vigor que encara ainda o maior com a idade de vinte e um anos -- o Código Civil de 1.916 --, inserindo no trabalho assuntos correlatos e necessários ao melhor entendimento e compreensão do tema, como a personalidade e a capacidade. Numa segunda etapa, o trabalho versa sobre a maioridade penal, que é um dos assuntos mais polêmicos atualmente, com realce das correntes pró e contra a redução da imputabilidade penal. A terceira etapa cuida do Código Civil de 2.002, que tem como inovação a redução da maioridade dos atuais vinte e um para dezoito anos. A propósito do Código Civil de 2.002, por ser um instrumento de especial importância, cuidou-se de oferecer nesta monografia, a despeito de o assunto merecer maior profundidade, uma abordagem en passant de suas principais alterações, como forma de contextualizar o cidadão brasileiro no início do novo século. São também objeto de estudo na última etapa do presente trabalho os reflexos decorrentes da alteração da idade que venham a afetar o cidadão nos seus aspectos comportamentais, sociais, econômicos e financeiros, já em um enfoque interdisciplinar, com as repercussões pertinentes às variadas áreas do ordenamento jurídico.
1 INTRODUÇÃO
A questão da maioridade está presente na vida do cidadão brasileiro desde a época do período imperial e faz parte da própria história. Aliás, teve início com a campanha da maioridade para conduzir D. Pedro II ao trono de imperador, então com apenas 14 anos de idade, fato marcante não só pelo ineditismo da época, em que o direito era ditado pelas Ordenações Filipinas e, portanto, ainda sob a influência lusitana, mas também porque o fato veio contribuir para a mudança de rumos do poder político do Brasil dos idos de 1840.
Acompanhando a tendência mundial da evolução que se observa em todas as formas da atividade humana, a maioridade civil está para inaugurar idade nova no Brasil. Medida atualmente pela exata idade de vinte e um anos, a partir de janeiro de 2.003, quando entra em vigor o Código Civil de 2.002, esse importante marco será rebaixado ao patamar dos dezoito anos, idade mais consentânea com o atual nível de discernimento e maturidade do jovem do século XXI. A gradativa redução da maioridade já incorporada ao dia-a-dia das pessoas – por exemplo, dirigir automóveis, votar, trabalhar, casar, etc. – fez com que a inovação promovida traga mais equilíbrio e uniformidade às relações jurídicas envolvendo o direito em seus diversos ramos.
Sem esgotar o assunto, a monografia busca trazer à tona o resultado da evolução conquistada pelo jovem com a idade de dezoito anos dentro da sociedade hodierna, sopesando, de um lado, o benefício proporcionado pelo seu amadurecimento quando lhe confere a plena capacidade, vale dizer, a independência para gerir sua vida mais precocemente, e de outro, os ônus que tal progresso acarretam, como o de se ver obrigado a trabalhar mais cedo para autosustentar-se e a enfrentar as dificuldades cotidianas próprias de um cidadão independente. Tudo isso em uma visão interdisciplinar, mesclando o direito civil com as demais legislações existentes, sempre presente a melhor doutrina e a experiência emprestada por renomados juristas e operadores de direito.
2 A MAIORIDADE NO CÓDIGO CIVIL DE 1.916
2.1 HISTÓRICO
Remonta à época da renúncia de D. Pedro I do trono de Imperador do Brasil, nos idos de 1831, o início do episódio mais conhecido como o "golpe da maioridade". Pressionado pela ala liberal e setores da elite, D. Pedro I deixou o poder em meio a enorme crise institucional, passando o Brasil a ser governado por uma regência escolhida pela Assembléia Geral, porquanto o príncipe herdeiro – D. Pedro II – tinha apenas 6 anos de idade.
Após a saída de D. Pedro I do poder, inúmeros conflitos e rebeliões fizeram parte do cenário histórico. Interesses regionalistas, aliados ao extenso espaço territorial que dificultava um controle adequado por parte do Regente, fizeram com que memoráveis rebeliões populares eclodissem do Brasil. A Farroupilha no Rio Grande do Sul (1835), a Cabanagem no Pará (1835), a Sabinada na Bahia (1837) e a Balaiada no Maranhão (1838), marcaram o período regencial.
Diante do insucesso da descentralização ocorrida durante o período regencial, palco de revoltas sociais, e também em função da agitação e desentendimentos travados entre liberais e conservadores, cenário esse agravado pelos resquícios de rebeliões ainda não debeladas totalmente, como a Farroupilha e a Balaiada, urgia a tomada de medidas para acabar com tal estado de ânimo. A ala capitalista constituída por proprietários de escravos e de terras mostrava-se assustada com a malsucedida experiência da descentralização, exigindo maior estabilidade política. (1)
Assim, a idéia da maioridade, como forma de solução para a grave crise política, através do restabelecimento da autoridade monárquica, ganhava força e passava a amealhar o interesse das duas correntes – liberais e conservadores – que, divergências de ideais à parte, nutriam interesse em participar da organização do novo estado brasileiro. Para essas correntes era necessário impor a ordem, que não se restringia apenas a acabar com a monarquia, mas, pelo contrário, clamava-se pelo fortalecimento do poder central.
Avançava, assim, como ares de salvação nacional, o projeto de antecipação da maioridade do menino Pedro de Alcântara, então com quatorze anos de idade. Alguma providência já havia sido tomada para antecipar esse anseio, pois a Constituição outorgada em 1824 fixava a maioridade do Imperador aos vinte e um anos e o Ato Institucional rebaixava esse patamar para dezoito anos. No entanto, era necessário retroceder ainda mais e fixá-la em quatorze anos, para que fosse possível ao jovem príncipe assumir o comando do país ainda em 1840. A idéia obteve apoio dos liberais, à espera de poder retornar ao governo, e dos conservadores, que queriam consolidar a monarquia e preservar a unidade do império, mesmo porque, no poder desde a nomeação do Regente Uno, não estavam seguros da continuidade do regime regencial, dada a impossibilidade da manutenção da ordem política. Por isso, visando antecipar ainda mais o lapso superior ao previsto na Constituição e na lei subsequente, o "golpe da maioridade" provocou a inauguração prematura do governo pessoal do D. Pedro II.
Em outubro de 1840, por iniciativa do senador José Martiniano de Alencar, pai do romancista José de Alencar, foi criada a Sociedade Promotora da Maioridade, inicialmente secreta e mais tarde pública, que posteriormente passou a chamar-se Clube da Maioridade, tendo como presidente Antônio Carlos de Andrada, um dos líderes do Partido Progressista. (2) Os conservadores procuraram adotar medidas visando restaurar a mística da figura imperial, o protocolo e as pompas reais nas solenidades públicas. Restabeleceu-se a prática do "beija-mão", procedimento consistente numa saudação que simbolizava o reconhecimento do Imperador por seus súditos.
A campanha, de início tímida, foi ganhando espaço, primeiro na Câmara, depois no Senado, nas praças, enfim, tomou conta de todo o universo político-ideológico do país. Mesmo diante da iminente vitória dos liberais, o governo regencial procurou em vão retardar ao máximo o desfecho, tentando obstaculizar o processo de votação do projeto de declaração da maioridade, com vistas à antecipação do início do governo pessoal de D. Pedro II.
Assim, em 23 de julho de 1840 o jovem Príncipe prestou juramento na Assembléia Geral "Juro manter a religião Católica Apostólica Romana, a integridade e indivisibilidade do Império, observar e fazer observar a Constituição política da nação brasileira, e mais leis do Império, e prover ao bem geral do Brasil, quanto em mim couber", selando um processo que rendeu inúmeros embates e divergências entre liberais e conservadores, mas que, ao final, restabeleceu a paz no Império. A cerimônia de sagração e coroação de D. Pedro II como Imperador do Brasil, então com 15 anos de idade, aconteceu no Rio de Janeiro, em 18 de julho de 1841, em meio a cerimônias e festividades de grande pompa. Foram gastos recursos de elevada monta dos cofres públicos para embelezamento da cidade, em inúmeras obras.
Para alguns, na visão política, a maioridade foi um golpe palaciano, que contou com a participação do próprio jovem Pedro de Alcântara, culminando com a derrota dos conservadores e a volta dos liberais ao poder. Vozes discordantes, porém, interpretaram o fato como uma manobra arquitetada por correntes políticas dominantes, dentro de uma concepção idealista de centralização do poder.
2.2 Pessoa
Antes de adentrar no assunto específico do presente trabalho, que é a maioridade, torna-se necessário tecer considerações acerca da personalidade, mais precisamente sobre a acepção jurídica do termo "pessoa".
É incerta a origem do vocábulo "pessoa". Etimologicamente, a corrente mais aceita , originária da interpretação tradicional, indica que a palavra pessoa vem do latim persona, que, numa adaptação à linguagem teatral, significava máscara. Evoluindo, passou a exprimir a atuação dos atores ou personagens, passando ao longo dos tempos, para a vida real, na qual cada pessoa representa um papel, seja pai, filho, empregado, comerciante, etc.
A partir de então o termo "pessoa" recebeu três acepções diferentes: (3)
- acepção vulgar -- incompatível com a linguagem jurídica --, em que o termo é sinônimo de ente humano, não se adaptando, portanto, à linguagem jurídica, pois as pessoas jurídicas não são pessoas humanas, mas tem uma conotação que lhes dá a conformação de pessoa;
- acepção jurídica, sendo pessoa o ente físico ou moral que tem aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações. Existe um sujeito que tem a função de exercer a titularidade, podendo tanto ser o homem – caso da pessoa física, ou pessoa natural --, ou um agrupamento de homens ligados a um interesse comum – caso da pessoa jurídica, ou pessoa coletiva.
- acepção filosófica, que considera a pessoa como o indivíduo agindo de modo consciente na realização da finalidade moral, circunstância em que se considera o homem ou uma coletividade no sentido amplo de pessoa.
Segundo a doutrina tradicional, o termo "pessoa" vem a ser o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações, aí também entendido como sinônimo de sujeito de direito. (4) Entende-se por sujeito de direito aquele que é sujeito de uma pretensão ou titularidade jurídica, ou, em outras palavras, do poder de intervenção na produção da decisão judicial. Kelsen tinha uma visão diferente, pois para ele a pessoa é uma unidade personificada das normas jurídicas que lhe impõem deveres e lhe conferem direitos. Entendia, pois, o significado de sujeito de direito como um conceito auxiliar necessário à facilitar a exposição do direito. (5)
Assim, na linguagem jurídica, as expressões "sujeito de direito" e "pessoa" são equivalentes e desdobram-se em duas realidades fundamentais: (6) os seres humanos, denominados pessoas físicas, pessoas naturais, pessoas singulares, ou até pessoas de existência visível, e as instituições, sejam públicas ou privadas, denominadas pessoas jurídicas, pessoas coletivas, pessoas morais, ou pessoas de existência ideal, etc.
2.2.1 Pessoa natural
Enquanto o termo pessoa, isoladamente considerado, seja conceituado como o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações, pode-se dizer que pessoa natural é um desdobramento daquele, ou seja, uma espécie do gênero pessoa. Pessoa natural, segundo DINIZ, é o ser humano considerado como sujeito de direitos e obrigações. É o termo adotado pelo Código Civil, embora existam discussões doutrinárias quanto à correta denominação desse vocábulo. Teixeira de Freitas, por exemplo, foi crítico a tal denominação, afirmando a possibilidade de existir "pessoa não natural", sugerindo a alteração para "ser de existência visível". O termo "pessoa física", mais utilizado nos meios tributários e econômicos, também não é o adequado, vez que dá idéia do aspecto material do homem, em detrimento de suas qualidade morais e espirituais. A pessoa natural, portanto, considerada em conjunto com a pessoa jurídica, que é a versão não corporificada dos atributos humanos -- também chamada de pessoa coletiva, pessoa civil, pessoa intelectual, de existência ideal, etc. – forma o elemento maior denominado pessoa em sentido lato.
Conforme previsto no artigo 4o do Código Civil de 1916, "a personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro". É necessário que haja a separação por completo da criança do ventre materno para se configurar o nascimento, não se admitindo o fenômeno enquanto permanecer o infante ligado à mãe pelo cordão umbilical. Entretanto, não basta o simples fato do nascimento. É necessária a existência de sinais inequívocos de vida por parte do recém-nascido, para que lhe seja reconhecida a personalidade civil e se torne sujeito de direitos. A segunda parte do art. 4o protege o direito do nascituro, levando MONTEIRO (7) a afirmar que a aquisição da personalidade acha-se sob a dependência de condição suspensiva, que é o nascimento com vida. Trata-se, entretanto, de uma discussão polêmica, dividindo-se a doutrina e a jurisprudência em duas vertentes. A primeira defende a concessão da personalidade ao nascituro desde a concepção, ficando seus direitos, em geral, condicionados ao ulterior nascimento com vida. A segunda vertente admite a personalidade apenas a partir do nascimento com vida, cabendo, porém, resguardar eventuais direitos do nascituro. Ficou o Código Civil de 1916 com esta segunda opção, o que não deixa de ser uma posição destituída da necessária clareza jurídica, revelando uma certa vacilação do legislador para tratar do assunto em sua essência. O direito comparado também se divide no posicionamento de duas escolas, uma das quais – a exemplo de nosso ordenamento jurídico – mantém-se a favor da fixação do início da personalidade jurídica com o nascimento, reservando para o nascituro uma expectativa de direitos. A outra corrente pende por fazer coincidir a vida jurídica com a vida física, estabelecendo-se como extremos a concepção e a morte. (8)
Com relação ao fim da personalidade, esta se dá com sua morte, tal como expresso no artigo 10 do Código Civil de 1916: "A existência da pessoa natural termina com a morte", a partir do que extinguem-se seus direitos de personalidade. A lei prevê ainda casos especiais, como a morte presumida, em casos dos ausentes e desaparecidos, e a comoriência, que ocorre com a morte simultânea de duas ou mais pessoas.
2.2.2 Personalidade jurídica
Para BEVILÁQUA (9) "personalidade jurídica é a aptidão, reconhecida pela ordem jurídica a alguém, para exercer direitos e contrair obrigações". Tal conceito é ampliado por Sílvio Rodrigues, que afirma ser a aptidão para adquirir direitos e assumir obrigações na ordem civil. Assim, a personalidade jurídica (ou civil) confere ao indivíduo a capacidade de direito. Convém fazer uma distinção entre personalidade jurídica e direitos da personalidade. Enquanto a personalidade jurídica é a aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações, direitos da personalidade são os direitos propriamente ditos que a pessoa tem (direitos subjetivos) de defender sua integridade física (vida, alimentos, próprio corpo vivo ou morto, corpo alheio vivo ou morto, partes separadas do corpo vivo ou morto), intelectual (liberdade de pensamento, autoria científica, artística e literária) e moral (honra, recato, segredo pessoal, profissional, e doméstico, imagem, identidade pessoal, familiar e social). (10)
TELLES JÚNIOR (11) considera os direitos da personalidade como os direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe é próprio, ou seja, a identidade, a liberdade, a sociabilidade, a reputação, a honra, a autoria, etc.
2.2.3 Estado
Proveniente do latim status, a expressão estado , que era utilizada pelos romanos na designação dos predicados da personalidade, tinha como escopo a circunstância de tornar os homens como sujeitos de direito na sociedade civil. (12) O estado era considerado sob três aspectos: liberdade (status libertatis), cidade (status civitatis) e família (status familiae), os quais, somente quando possuídos em conjunto pelo cidadão poderiam lhe conferir a condição de caput civile. Por outro lado, se se perdesse qualquer dos três atributos, configurava-se a capitis deminutio (diminuição da capacidade), expressão sujeita ainda à gradação máxima, média e mínima, dependendo do grau de importância de perda.
Das três modalidades de estado oriundas do direito romano, apenas duas – a nacionalidade e família -- sobreviveram no direito moderno, abstraindo-se a liberdade, diante do fato consagrado universalmente de que na atualidade todos os cidadãos são livres e capazes de direitos e obrigações.
O sentido de estado (status) está estreitamente ligado ao de capacidade.
Para DINIZ, estado "é a soma das qualificações da pessoa, permitindo sua apresentação na sociedade, em dada situação jurídica, para que possa usufruir das vantagens e sofrer os ônus dela decorrentes." (13)
Hodiernamente, o estado das pessoas comporta classificação de três modos distintos: estado político, familiar e individual. (14) O estado político diz respeito à situação jurídica do indivíduo dentro de uma sociedade politicamente organizada (nação). O estado familiar refere-se à posição que a pessoa ocupa dentro da família. O estado individual é a essência da pessoa no que diz respeito à sua constituição orgânica, ai incluído o sexo, a idade e a capacidade.
O estado individual é um dos atributos da personalidade, tal como a capacidade, o nome e o domicílio. É a maneira de ser da pessoa no que se refere à idade, sexo e saúde mental e física, ou seja, estão intimamente ligados à capacidade civil. (15)
2.3 CAPACIDADE
Capacidade é a maior ou menor extensão dos direitos de uma pessoa, entendido que sob o ponto de vista jurídico todos são igualmente dotados de personalidade, mas nem todos têm a mesma capacidade jurídica. Nesse entendimento, a capacidade jurídica das pessoas estende-se aos diversos setores da vida jurídica, como a capacidade civil, comercial, penal, política, etc. (16) Daí advém a adequação que o ordenamento jurídico prevê às variadas classes de atividades, atribuindo-lhes os parâmetros cabíveis em função dos setores individualizados. Por exemplo, a capacidade penal tem toda uma legislação específica quando se trata da fixação da pena em função da idade do agente. Da mesma forma a capacidade eleitoral, e assim por diante.
MONTEIRO (17) define a capacidade como "a aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações e exercer, por si ou por outrem, atos da vida civil". O termo capacidade é empregado em dois sentidos: capacidade de direito (ou de gozo), e capacidade de fato (ou de exercício). Capacidade de direito praticamente todos têm, com raras exceções; capacidade de fato, nem todos, pois existem restrições diversas. Um exemplo para distinguir uma de outra pode ser expresso na herança. Um menor recém nascido tem capacidade de direito ao herdar um bem (capacidade de direito). No entanto, para alienar esse bem, dependerá de representação de outra pessoa, na forma da lei (capacidade de fato).
2.3.1 Capacidade de direito e capacidade de fato
A capacidade de direito é inerente à pessoa e a ela não pode ser recusada, porque pode destituí-la dos atributos da personalidade. Desde seu nascimento até sua morte, todo ser humano dispõe de capacidade de direito. Tal é o preceito do art. 2o do atual Código Civil: "todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil".
A capacidade de fato está contida na capacidade de direito, já que não se pode exercer um direito sem tê-lo, sendo, portanto, impossível conceber a primeira sem a segunda. No entanto, não se pode afirmar o contrário. Assim, fica claro que as limitações ao exercício da capacidade de fato estão ligadas ao estado da pessoa, sejam de ordem física ou jurídica. Tais limitações levam à incapacidade, podendo este termo ser melhor entendido quando se adquirir um direito mas não se pode exercê-lo.
Enquanto a capacidade de direito pressupõe a todo ser humano, desde o nascimento até a morte, a prerrogativa de ser titular de direitos – sem contudo, significar que tais direitos possam ser exercidos pelo próprio titular – a capacidade de fato, também conhecida por capacidade de exercício, permite ao cidadão exercer tais prerrogativas pessoalmente, sem intermediação de outrem. Em outras palavras, embora o ser humano tenha capacidade para ser titular de direitos e obrigações na ordem civil, isto não significa a possibilidade de todos, pessoalmente, exercerem tais direitos . Daí a necessidade de distinguir entre capacidade de direito, que é a de ser, pura e simplesmente, titular de direitos, e capacidade de fato, que é a de exercer tais direitos pessoalmente. Portanto, pode-se afirmar que a capacidade de direito é garantida, sem limites, pelo ordenamento jurídico ao ser humano, mas a capacidade de fato fica condicionada a requisitos legais que prevejam casos de incapacidade. Isso porque a lei, em seu papel de tutelar os interesses do cidadão, presentes as condições de desenvolvimento intelectual, idade ou saúde de determinadas pessoas, impõe limitações ao exercício pessoal desses direitos. Essa classe de pessoas, a lei classifica de incapazes. Assim, se o ordenamento jurídico garante a capacidade de direito, a capacidade de fato não segue o mesmo destino, dependendo de requisitos legais que regulam situações de incapacidade. É importante destacar que incapacidade de fato não suprime a capacidade de direito, uma vez que esta pode ser suprida pela representação.
2.4 INCAPACIDADE
Se a capacidade é a aptidão para ter direitos e obrigações, a incapacidade é o inverso, ou seja, a inaptidão para o exercício de direitos previstos na lei. Em outras palavras, é a inexistência dos requisitos legais em uma pessoa para que possa exercer seus direitos .
Na visão de DINIZ "a incapacidade é a restrição legal ao exercício dos atos da vida civil, devendo ser sempre encarada estritamente, considerando-se o princípio de que a capacidade é a regra e a incapacidade, a exceção". (18) Como toda incapacidade decorre de previsão legal, não se incluem como tal eventuais limitações ao exercício de direitos provenientes de ato jurídico inter vivos ou causa mortis, bem assim a proibição legal de se contrair determinados negócios jurídicos. Um exemplo da exceção é o caso do doador que, gravando o bem doado de inalienabilidade, deixará o donatário proibido de dele dispor. Também é assim quando se proíbe ao ascendente vender bens ao descendente sem o consentimento dos demais descendentes. Trata-se, pois, de impedimentos específicos para a prática de determinados atos jurídicos, não se configurando incapacidade do agente que os venha desempenhar, porquanto em pleno exercício de seus direitos civis.
A lei, através dos artigos 5o e 6o do Código Civil de 1.916 trata dos incapazes, dividindo-os em absoluta e relativamente incapazes. O aspecto diferenciador de uma e outra está relacionado à idade imatura e à deficiências de ordem física ou mental.
Para RODRIGUES, o legislador, ao incluir na classe dos incapazes as pessoas desprovidas de determinadas condições, com um conseqüente regime legal privilegiado, teve a preocupação de dispensar-lhes especial proteção, objetivando a preservação de seus interesses. (19) Tal é a situação do menor, desprovido do discernimento e maturidade para fazer seu próprio juízo; do pródigo, que não possui o senso preciso para preservar seu patrimônio; do amental, carecedor da faculdade para decidir o que lhe convém.
2.4.1 Incapacidade absoluta
Basicamente, são absolutamente incapazes aqueles que não podem praticar quaisquer atos jurídicos por si mesmos, ou seja, quando houver total proibição ao exercício do direito, ficando esses atos sujeitos à nulidade, pois que, uma vez destituído de sua autonomia de vontade, não têm os atos qualquer efeito no mundo das relações jurídicas. As causas da incapacidade absoluta estão ligadas ao estado individual da pessoa, que são a idade e a saúde. Com efeito, como bem expressa o art. 145, I, do Código Civil, é nulo o ato jurídico praticado por pessoa absolutamente incapaz, vez que, sendo impedido de manifestar sua vontade, é como se esta não existisse. Para DINIZ, a incapacidade será absoluta quando existir total proibição do exercício do direito pelo incapaz, acarretando, se houver violação do preceito, a nulidade do ato. (20) Assim considerado, os absolutamente incapazes, conquanto disponham de direitos, ficam vedados de exercê-los direta ou pessoalmente, cabendo em tais situações, serem representados.
O ordenamento jurídico admite também como incapacidade a ausência e a condenação penal. Tanto o ausente como o condenado estão impedidos de exercer por si sós os atos da vida civil. O ausente porque seu desaparecimento do domicílio enseja a necessidade da nomeação de outrem para administrar seus bens. O condenado pelo fato de sua separação compulsória da sociedade o impedir de exercer seus atos civis. Tecnicamente, contudo, não se deve considerá-los como incapazes. (21) Diz o art. 5o do Código Civil de 1.916:
"São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I – os menores de 16 (dezesseis) anos;
II – os loucos de todo gênero;
III – os surdo-mudos, que não puderem exprimir a sua vontade;
IV – os ausentes, declarados tais por atos do juiz."
Interessa para este trabalho o inciso I, que trata os menores de 16 anos como absolutamente incapazes para exercer os atos da vida civil. São assim considerados em função de seu ainda pequeno desenvolvimento mental e por não estarem adaptados à vida social. Antes, no direito pré-codificado eram os impúberes, porque não contavam ainda com aptidão para procriar. MONTEIRO assim se refere, relativamente ao inciso I acima: " considera-os o Código civilmente incapazes, não porque privados de aptidão para procriar, como se expressava o direito anterior, mas em razão de seu exíguo desenvolvimento mental, de sua reduzida adaptabilidade à vida social." (22)
Um pouco diferente é a concepção do inciso I do citado artigo para GOMES, que assim se expressa:
Até certa idade, presume-se que o homem não possui o discernimento indispensável ao exercício pessoal dos direitos. A determinação do limite no qual essa presunção não deve mais vigorar, varia nas legislações. Dois critérios podem ser adotados para a sua fixação: o fisiológico e o social. Pelo primeiro, a incapacidade absoluta deveria cessar com a puberdade. Pelo segundo, o que se leva em conta é a experiência dos negócios (Oertmann). Presume-se que o homem a adquira ao atingir certa idade, em vista do seu desenvolvimento mental. Até essa idade deve ficar afastado da atividade jurídica. (GOMES, 2001, p. 173)
2.4.2 Incapacidade relativa
Refere-se a incapacidade relativa àquelas pessoas que, para praticar por si determinados atos da vida civil, dependem de assistência de uma terceira pessoa, ligada pelo direito positivo em razão de parentesco, de designação judicial ou mesmo de relação de ordem civil. VENOSA melhor delimita a incapacidade relativa ao observar que esta, ao contrário da incapacidade absoluta, não afeta a aptidão para o gozo de direitos, uma vez que o exercício será sempre possível com a assistência de outrem. (23) Entende a lei que, nesses casos, a deficiência é menor do que aquela que atinge os absolutamente incapazes; procura a lei proteger apenas a feitura de certos atos; restringe o âmbito de atuação dos relativamente capazes; exige a assistência de outra pessoa ou determina certa maneira pela qual alguns atos devam ser praticados.
Assim, um pouco mais amena em relação à incapacidade absoluta – que priva a atuação da pessoa na vida civil – a incapacidade relativa situa-se em uma zona intermediária, como se fosse a metade do caminho entre a total inaptidão e o perfeito desenvolvimento intelectual. Assim, a incapacidade relativa poderá ser mitigada pela utilização da assistência de outrem. A atuação da lei tem a condão de suprir aquela parcela de deficiência, seja impedindo a prática de alguns atos, seja determinando opção mais adequada para outras situações.
Há, contudo, alguns atos que os relativamente incapazes podem praticar independentemente de autorização.
Estabelece o artigo 6o do Código Civil de 1.916 relativamente à incapacidade relativa:
"São incapazes, relativamente a certos atos (artigo 147, I) ou à maneira de os exercer:
I – os maiores de 16 (dezesseis) e os menores de 21 (vinte e um) anos (arts. 154 a 156);
II – os pródigos;
III – os silvícolas.
Parágrafo Único. Os silvícolas ficarão sujeitos ao regime tutelar, estabelecido em leis e regulamentos especiais, o qual cessará à medida que se forem adaptando à civilização do País.
Relativamente ao inciso I, submetem-se à regra legal os maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos em razão de fatores ligados à pouca experiência e insuficiente desenvolvimento mental, circunstância impeditiva de sua plena participação na vida civil. Como é mais acentuado o discernimento nessa faixa etária, o Código procurou reduzir-lhes a incapacidade, amenizando porém essa limitação ao conferir-lhes o exercício de determinados direitos a partir dos dezoito anos, para, finalmente, aos vinte e um anos considerá-los plenamente aptos ao exercício dos direitos civis, cessando, portanto, nessa idade, a incapacidade.
Desse modo, o menor entre dezesseis e vinte e um anos pode livremente praticar os seguintes atos, segundo MONTEIRO: (24)
a) servir de testemunha, inclusive em testamentos (artigos 142-III e 1650-I do CC);
b) testar (artigo 1627-I do CC);
c) ser mandatário (artigo 1298 do CC);
d) equiparar-se ao maior nas obrigações resultantes de atos ilícitos (artigo 156 do CC);
e) não se eximir de obrigação quando ocultar dolosamente sua idade (artigo 155 do CC);
e) alistar-se como eleitor, facultativamente entre dezesseis e dezoito anos (artigo 14, par. 1o-II-"c" da CF).
Pode também, o menor entre dezoito e vinte e um anos:
a) casar (para mulher a idade é de dezesseis anos, conforme artigo 183, XII do CC);
b) requerer pessoalmente e isento de multa o registro de seu nascimento (artigo 50, par. 2o da Lei 6.015/73;
c) pleitear perante a justiça do trabalho, sem assistência de pai ou tutor (artigo 792 da CLT);
d) exercer o direito de queixa, renúncia e perdão no Juízo criminal (artigos 34, 50, par. único, e 52 do Código Penal);
e) comerciar (artigos 1o, II e 5o do Código Comercial, e 3o, II do Dec. Lei no. 7.661/45);
f) alistar-se como eleitor (artigo 14, par. 1o, I, da CF).
Com relação ao efeitos jurídicos, a incapacidade relativa gera a anulabilidade do ato praticado sem a devida assistência, na forma prevista no art. 147, I do Código Civil de 1.916.
É interessante a diferença de intensidade: enquanto a incapacidade absoluta impede o menor de realizar o ato jurídico, a incapacidade relativa não afeta a aptidão para o exercício do direito, apenas exige a assistência de pais ou tutores.
2.4.3 Proteção aos incapazes
A proteção legal para casos de incapacidade absoluta está no instituto da representação, através do qual é dado aos incapazes a devida segurança, seja em relação a sua pessoa ou ao seu patrimônio, e o que é mais importante, propiciando a essa classe de pessoas o exercício de seus direitos. No entanto, nem todos os casos são atendidos pela representação. Existem situações em que a incapacidade absoluta priva também a pessoa do gozo dos direitos que somente ela própria poderia exercer, vedando-se, pela natureza personalíssima, o exercício das representação. São os casos, dentre outros, do direito de casar, de testar e de reconhecer filho natural.
Assim, além da representação, a assistência e a autorização são os institutos que protegem juridicamente os incapazes, dando-lhes segurança, seja em relação à sua pessoa ou ao seu patrimônio, de modo a que possam exercer seus direitos. Ocorrendo conflito de interesses entre o absolutamente incapaz e seu representante, ou entre o relativamente incapaz e seu assistente, necessário será a nomeação de um curador especial pelo juiz, visando a proteção ao menor, conforme estabelece o artigo 148, VII, parágrafo único, da Lei 8.069/90.
Existem algumas medidas tutelares que tem o objetivo de defender os interesses dos incapazes, segundo DINIZ (25), dentre as quais destacam-se:
a) não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes;
b) não pode ser reavido o mútuo realizado com menor, salvo as exceções do art. 1260 do Código Civil;
c) possibilidade de o menor recobrar dívida de jogo que voluntariamente pagou (art. 1477 do Código Civil);
d) possibilidade de tornar válido o pagamento feito a um incapaz, desde que provado que reverteu em proveito dele (incapaz) a importância paga (art. 157 do Código Civil);
e) vedação aos incapazes de fazer partilha amigável (art. 1773 do Código Civil);
f) tipificação como circunstância agravante crime cometido contra menor;
g) possibilidade de menores entre 18 e 21 anos requerer, pessoalmente, o registro de seu nascimento (art. 50, par. 2o da Lei 6015/73).
Reprimido pelo artigo 173 do Código Penal, com pena de reclusão de dois a seis anos e multa, constitui delito de abuso de incapazes, "abusar, em proveito próprio ou alheio, de necessidade, paixão ou inexperiência de menor, ou da alienação ou debilidade mental de outrem, induzindo qualquer deles à prática de ato suscetível de produzir efeito jurídico, em prejuízo próprio ou de terceiro".
Outra forma de proteção aos incapazes está na prerrogativa que a lei coloca à sua disposição visando fulminar de nulidade, ou conferir-lhes ação anulatória para tornar ineficaz quaisquer atos por eles praticados sem a representação ou a assistência de seu representante.
2.4.4 Cessação da incapacidade
A incapacidade, via de regra, cessa quando desaparecem os motivos que a determinaram. No que tange à menoridade, a incapacidade termina quando se atinge a maioridade, através dos vinte e um anos completos ou através da emancipação, que pode ser concedida pelos pais, desde que conte com idade mínima de dezoito anos, ou pela emancipação de pleno direito, na forma do art. 9o do Código Civil de 1.916:
"Aos 21 (vinte e um) anos completos acaba a menoridade, ficando habilitado o indivíduo para todos os atos da vida civil.
Par. 1o – Cessará, para os menores, a incapacidade:
I – por concessão do pai, ou, se for morto, da mãe, e por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 18 (dezoito) anos cumpridos;
II – pelo casamento;
III – pelo exercício de emprego público efetivo;
IV – pela colação de grau científico em curso de ensino superior;
V- pelo estabelecimento civil ou comercial, com economia própria.
Par. 2o – Para efeito do alistamento e do sorteio militar cessará a incapacidade do menor que houver completado 18 (dezoito) anos de idade.
Destaque-se que a idade núbil para a mulher é dezesseis anos, e dezoito para o homem, ocorrendo, com o casamento, a emancipação. A lei, ao admitir a possibilidade do casamento com a devida autorização dos pais ou responsáveis, pressupõe que já foi atingido o necessário grau de discernimento e maturidade a ponto de possibilitar a regência dos atos da vida civil. Essa prerrogativa visa evitar a ocorrência de situação vexatória para o jovem casado que, diante da necessidade de praticar qualquer ato, viesse a depender da autorização do pai ou responsável. Daí o motivo por que, uma vez alcançada a maioridade através do casamento, não há retorno à situação anterior de incapacidade relativa, dando-se o ato por pleno e acabado.
VENOSA conceitua a emancipação como sendo " a aquisição da capacidade civil antes da idade legal". (26)
Além dos casos mencionados, onde a maioridade apenas é atingida com a idade de vinte e um anos, existem ainda determinados atos que os menores podem praticar livremente, previstos em legislação específica, tais como a maioridade eleitoral, idade limite para o serviço militar, habilitação para dirigir veículos automotores, etc.
A jurisprudência tem-se mostrado favorável à continuidade da responsabilidade civil dos pais pelos atos ilícitos do filho emancipado, conforme demonstrou GOMES:
"Embora o artigo 9o, parágrafo 1o, inciso I, do Código Civil reconheça a plena capacidade civil do menor legalmente emancipado, por ato de vontade paterna, nota-se na jurisprudência uma tendência a conservar a responsabilidade civil solidária dos pais pelos atos ilícitos do filho enquanto não completar os vinte e um anos de idade, o que não deixa de ser uma incongruência, porquanto com a emancipação escapa o menor de todo poder e controle do genitor. E a responsabilidade civil do pai pelos atos do filho pressupõe, segundo o artigo 1.521 do Código Civil, falha no exercício do dever de guarda do menor sujeito a seu pátrio poder." (GOMES, 2001, p. 175)
2.5 MAIORIDADE CIVIL
Na legislação atual, maioridade civil é a prerrogativa conferida a quem completar vinte e um anos de idade e poder praticar todos os atos da vida civil. É um preceito hermético, não admitindo interpretação extensiva, de sorte que, mesmo se demonstrando capacidade de uma pessoa com idade inferior a vinte e um anos, ela não poderá exercer a plenitude da maioridade, a não ser através da emancipação.
O Código Civil de 1.916 foi elaborado em uma época completamente diferente dos dias atuais. O jovem com vinte e um anos de idade não dispunha das mínimas e rudimentares condições de conhecimento, não existiam os meios de comunicação de hoje, como TV e Internet. As revistas eram reduzidas, a propagação de notícias era morosa, e a educação restrita a uma parcela mínima da população. A violência era comparativamente pequena e os índices de criminalidade não atingiam níveis preocupantes.
Dentro desse contexto foi estipulada a maioridade civil em vinte e um anos.
O jovem daquela época não tinha o conhecimento dos de hoje, como também não era maduro o suficiente para distingüir, com clareza, o caráter lícito e ilícito de determinados atos e seu senso de responsabilidade era ainda insipiente.
O legislador adotou o critério biológico para a determinação da idade limite da maioridade, significando que apenas e tão-somente a idade do agente é o fator determinante, independentemente de capacidade psíquica.
2.5.1 Maioridade eleitoral
Atualmente a capacidade eleitoral para exercer o direito ao voto é compulsória aos dezoito anos, conforme previsto no artigo 14, parágrafo 1º, inciso I.
O artigo 14, parágrafo 1o, inciso II, alínea "c" da Constituição Federal confere a capacidade eleitoral ativa aos jovens com idade entre dezesseis e dezoito anos, em caráter facultativo, permitindo-lhes votar em candidatos para qualquer cargo público eletivo, desde vereador a presidente da república. Evidentemente, como se trata da possibilidade de desempenhar uma atividade de absoluta importância no contexto social e político do país, somente quem dispõe de reconhecido nível de maturidade mental e intelectual pode exercê-la.
2.5.2 Direito comparado
No direito comparado a maioridade é alvo de significativas e variadas características. O código civil argentino, inspirado no modelo de Teixeira de Freitas, fixa a idade inferior a quatorze anos para a completa impossibilidade de atos civis. O código alemão tem por absolutamente incapaz o menor de sete anos, iniciando a partir dessa idade a possibilidade do exercício de alguns atos, limitado, porém, à necessidade de consentimento de representantes até completar dezoito anos. O código francês não distingue a capacidade relativa ou absoluta, atribuindo ao juiz a tarefa de analisar e decidir a idade do discernimento. O código italiano prevê a cessação da incapacidade civil aos dezoito anos, observadas algumas exceções.