1. Proteção da Criança no Direito Internacional
Internacionalmente, devido a sua vulnerabilidade, a criança passou a ser mais protegidae observada com mais cuidado pelos Estados. O discurso que gira em torno é: se quem deve proteger não protege, o país, através do seu órgão competente, fará essa tarefa.
São vários os tratados que cuidam da problemática da criança no cenário internacional. Porém, tendo em vista a complexidade do tema, e a quantidade de julgados sobre a matéria que serão vistos em seguida, no primeiro capítulo serão citados e comentados apenas dois tratados - Convenção da ONU sobre os Direitos da Criança, que numa análise comparativa, muito tem em comum com a Convenção de Haia e, por sua vez, a Convenção Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores, que trata de prevenir e punir o tráfico internacional de menores - e um capítulo específico será destinado à Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Menor, o foco da tese.
A Convenção da ONU sobre o Direito da Criança, aprovada em 1989, tem por base a família:
‘’(…) a criança, para o pleno e harmonioso desenvolvimento de sua personalidade, deve crescer no seio da família, em um ambiente de felicidade, amor e compreensão.’’
Numa definição simples sobre a família, Nelson Godoy Bassil Dowel revela:
‘’ É uma instituição social de pessoas que se agrupam pelos laços do casamento ou pela união estável. Portanto, ela se compõe dos pais ou companheiros e de sua prole. Em geral, o indivíduo nasce dentro de uma família e, aí se desenvolve até constituir sua própria família. Ela constitui a base de toda a estrutura da sociedade, motivo pelo qual o Estado tem o interesse em protegê-la, e faz isso através do Direito de Família.’’
Sabendo da importância que a família tem para a criança, a convenção mostra que são mesmo os pais que têm direito de cuidar dos seus filhos, e os Estados Partes irão zelar pela aplicação dos direitos. O artigo 3 expressa:
‘’ Os Estados Partes se comprometem a assegurar à criança a proteção e o cuidado que sejam necessários para seu bem-estar, levando em consideração os direitos e deveres de seus pais, tutores ou outras pessoas responsáveis por ela perante a lei e, com essa finalidade, tomarão todas as medidas legislativas e administrativas adequadas. ‘’
Para que haja o bom funcionamento do exposto, é necessário que haja comprometimento. O Artigo 8 preceitua:
‘’ Os Estados Partes se comprometem a respeitar o direito da criança de preservar sua identidade, inclusive a nacionalidade, o nome e as relações familiares, de acordo com a lei, sem interferências ilícitas. ’’
Em paralelo com a Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, o Artigo 9 da Convenção da ONU trata da questão chave da tese: criança separada dos pais sem a vontade deles.
‘’Os Estados Partes deverão zelar para que a criança não seja separada dos pais contra a vontade dos mesmos, exceto quando, sujeita à revisão judicial, as autoridades competentes determinarem, em conformidade com a lei e os procedimentos legais cabíveis, que tal separação é necessária ao interesse maior da criança. Tal determinação pode ser necessária em casos específicos, por exemplo, nos casos em que a criança sofre maus tratos ou descuido por parte de seus pais ou quando estes vivem separados e uma decisão deve ser tomada a respeito do local da residência da criança.’’
Como será visto em capítulo seguinte, ambos os pais tem direito de cuidar do filho, mesmo que haja uma separação. Não é justo roubar o direito de um dos genitores de ter a criança por perto. Se não conseguem resolver pacificamente, o Estado dará assistência necessária, fazendo com que permaneça com ambos o direito ao cuidado.
Ocorre, contudo, casos em que a há separação independente da vontade dos pais, quando, por exemplo, um deles é preso, exilado ou morre. Na continuação do Artigo citado, segue expresso:
‘’Quando essa separação ocorrer em virtude de uma medida adotada por um Estado Parte, tal como detenção, prisão, exílio, deportação ou morte (inclusive falecimento decorrente de qualquer causa enquanto a pessoa estiver sob a custódia do Estado) de um dos pais da criança, ou de ambos, ou da própria criança, o Estado Parte, quando solicitado, proporcionará aos pais, à criança ou, se for o caso, a outro familiar, informações básicas a respeito do paradeiro do familiar ou familiares ausentes, a não ser que tal procedimento seja prejudicial ao bem-estar da criança. Os Estados Partes se certificarão, além disso, de que a apresentação de tal petição não acarrete, por si só, conseqüências adversas para a pessoa ou pessoas interessadas.’’
Dessa forma, havendo qualquer tipo separação, os Estados deverão assegurar proteção a criança, solucionando de forma mais pacífica possível o caso.
Novamente em paralelo com a Convenção de Haia, a Convenção da Onu sobre o Direito da Criança, bem como citado no início, tem por base a família, assim, havendo separação dos pais, e os mesmos forem morar em países diversos, ambos terão direito de manter contato com seu filho. O Artigo 10 preceitua:
‘’ A criança cujos pais residam em Estados diferentes terá o direito de manter, periodicamente, relações pessoais e contato direto com ambos, exceto em circunstâncias especiais. Para tanto, e de acordo com a obrigação assumida pelos Estados Partes em virtude do parágrafo 2 do Artigo 9, os Estados Partes respeitarão o direito da criança e de seus pais de sair de qualquer país, inclusive do próprio, e de ingressar no seu próprio país. O direito de sair de qualquer país estará sujeito, apenas, às restrições determinadas pela lei que sejam necessárias para proteger a segurança nacional, a ordem pública, a saúde ou a moral públicas ou os direitos e as liberdades de outras pessoas e que estejam acordes com os demais direitos reconhecidos pela presente Convenção. ‘’
Complementando, o Artigo 11 ainda expressa:
‘’Os Estados Partes adotarão medidas a fim de lutar contra a transferência ilegal de crianças para o exterior e a retenção ilícita das mesmas fora do país’’
Sempre que for preciso, nos processos judicial ou mesmo administrativo, em se tratando de transferência ilegal, as crianças serão ouvidas. O interesse da criança deve prevalecer, porém, para isso, a mesma deverá ter atingido um certo grau de maturidade, o que causa muita discussão, analisada posteriormente. Sobre o exposto, o Artigo 12 expressa:
1. Os Estados Partes assegurarão à criança que estiver capacitada a formular seus próprios juízos o direito de expressar suas opiniões livremente sobre todos os assuntos relacionados com a criança, levando-se devidamente em consideração essas opiniões, em função da idade e maturidade da criança.
2. Com tal propósito, se proporcionará à criança, em particular, a oportunidade de ser ouvida em todo processo judicial ou administrativo que afete a mesma, quer diretamente quer por intermédio de um representante ou órgão apropriado, em conformidade com as regras processuais da legislação nacional.
A Convenção Onu sobre o Direito da Criança tem muito em comum com a de Haia, tendo em vista que lutam pela proteção da criança, lutam para que cresçam num ambiente familiar e saudável. Porém, sem comprometimento dos Estados- partes, é difícil atingir o objetivo.
A Convenção Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores surgiu com o objetivo de assegurar proteção efetiva e integral ao menor para que seus direitos sejam respeitados.
O artigo I da Convenção é clara:
‘’Os Estados Partes obrigam-se a:
- garantir a proteção do menor, levando em consideração seus interesses superiores;
- instituir entre os Estados Partes um sistema de cooperação jurídica que consagre a prevenção e a sanção do tráfico internacional de menores, bem como a adoção das disposições jurídicas e administrativas sobre a referida matéria com essa finalidade;
- assegurar a pronta restituição do menor vítima do tráfico internacional ao Estado onde tem residência habitual, levando em conta os interesses superiores do menor. ‘’
A convenção trata de retenção do menor para fins ilícitos, o que foge do tema da Convenção de Haia abordado na tese, porém é importante comentá-la tendo em vista que também visa proteger o menor e seus direitos.
Tendo sida aprovada no México no ano de 1994, ela previne e pune os crimes de subtração, transferência ou retenção de um menor-vale salientar que a convenção irá proteger o menor até 18 anos de idade- com finalidade ilícita como a prostituição, exploração sexual ou servidão. O artigo 2 expressa:
‘’Esta Convenção aplicar-se-á a qualquer menor que resida habitualmente em um Estado Parte ou nele se encontre no momento em que ocorra um ato de tráfico internacional de menores que o afete.
Para os efeitos desta Convenção, entende-se:
a) por "menor", todo ser humano menor de 18 anos de idade;
b) por "tráfico internacional de menores", a subtração, transferência ou retenção, ou a tentativa de subtração, transferência ou retenção de um menor, com propósitos ou por meios ilícitos;
c) por "propósitos ilícitos", entre outros, prostituição, exploração sexual, servidão ou qualquer outro propósito ilícito, seja no Estado em que o menor resida habitualmente, ou no Estado Parte em que este se encontre; e
d) por "meios ilícitos", entre outros, o seqüestro, o consentimento mediante coação ou fraude, a entrega ou o recebimento de pagamentos ou benefícios ilícitos com vistas a obter o consentimento dos pais, das pessoas ou da instituição responsáveis pelo menor, ou qualquer outro meio ilícito utilizado seja no Estado de residência habitual do menor ou no Estado Parte em que este se encontre.’’
Em todas as convenções os Estados Partes deverão colaborar entre si. Só assim haverá bom funcionamento do que foi estabelecido.
2. A Convenção de Haia – Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças
A Convenção que trata dos Aspectos Civis da subtração internacional de menores, como se sabe, opõe-se ao sequestro parental de crianças. Ocorrida na Holanda em 25 de Outubro de 1980, foi aprovada durante a 14º Sessão da Conferência de Haia de Direito Internacional Privado, por voto unânime dos Estados presentes.
A convenção citada é tida como a mais bem sucedida sobre o Direito de Família, e logo no preâmbulo mostra que tem por objetivo proteger a criança dos efeitos prejudiciais do sequestro:
Os Estados signatários da presente Convenção,
Firmemente convictos de que os interesses da criança são de primordial importância em todas as questões relativas à sua guarda;
Desejando proteger a criança, no plano internacional, dos efeitos prejudiciais resultantes de mudança de domicílio ou de retenção ilícitas e estabelecer procedimentos que garantam o retorno imediato da criança ao Estado de sua residência habitual, bem como assegurar a proteção do direito de visita;
Além do exposto, utiliza-se de um sistema de cooperação entre autoridades centrais, que busca um procedimento rápido para a entrega do menor ao país de residência habitual. O Artigo 6, do Capítulo II, determina:
Cada Estado Contratante designará uma autoridade central encarregada de dar cumprimento às obrigações que lhe são impostas pela presente Convenção.
Estados federais, Estados em que vigoram vários sistemas legais ou Estados em que existam organizações territoriais autônomas terão a liberdade de designar mais de uma Autoridade Central e de especificar a extensão territorial dos poderes de cada uma delas. O Estado que utilize esta faculdade deverá designar a Autoridade Central à qual os pedidos poderão ser dirigidos para o efeito de virem a ser transmitidos à Autoridade Central internamente competente nesse Estado.
A Convenção tem caráter preventivo, dessa forma, faz com que os pais sejam desestimulados de subtrair a criança do ambiente familiar. Não há dúvida em relação ao direito que os filhos têm de manter contato com os próprios pais- em capítulo seguinte será abordado de forma específica o Poder Familiar.
No Brasil, o Decreto nº 3.413 de 14 de Abril de 2000, promulgou a Convenção, que assegura o retorno imediato das crianças ilicitamente transferidas para qualquer estado contratante ou nele retidas indevidamente. Sobre o assunto, o Artigo 8, do Capítulo III expressa:
Qualquer pessoa, instituição ou organismo que julgue que uma criança tenha sido transferida ou retirada em violação a um direito de guarda pode participar o fato à Autoridade Central do Estado de residência habitual da criança ou à Autoridade Central de Qualquer Estado contratante, para que lhe seja prestada assistência para assegurar o retorno da criança.
A convenção não é um instrumento que indica lei aplicável, nem busca o reconhecimento e execução de decisões judiciais. Organizou um sistema de cooperação processual, assim, sempre que houver o deslocamento ilícito de uma criança, as autoridades centrais de duas jurisdições, quando solicitadas, colaboram com o fato, assegurando o retorno imediato da criança. Segundo o artigo 11 da Convenção, nessa situação, as autoridades judiciais ou administrativas devem adotar medidas de urgência. Na prática, para cumprir a medida solicitada, a autoridade central do país requerido precisará de mandado judicial para busca, apreensão e restituição do menor. No Brasil a Autoridade Central é a Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidência da República, que através da Advocacia Geral da União, provoca diretamente o outro Estado. Percebe-se que a questão não é somente de direito de Família, mas de cooperação internacional entre Estados. Esses, por sua vez, fazem valer a convenção, assegurando o retorno imediato da criança, que deve ter o direito de guarda e visitação regulado no país de residência habitual.
3. Sequestro dos filhos
O resultado que ocorre, muitas vezes, após a separação dos pais de países diferentes, é o sequestro dos próprios filhos. O fato se dá por iniciativa de um dos genitores de retirar a criança dos cuidados do outro, levando-a para o exterior sem devolvê-la. Ocorre com frequência quando a criança, por um período determinado, tira férias em outro país, e no momento de voltar, permanece no exterior. Sendo uma manifestação doentia do exercício do poder familiar, acredita-se que tal conduta é praticada com a ilusão de que a outra jurisdição, para onde a criança foi levada, vá atender de forma positiva o interesse do ‘’pai-sequestrador’, que nesse caso é a obtenção da guarda.
O termo ‘’sequestro’’, que dá a entender que a criança é removida de seu país por terceiro para fins de ganho material, utilizado pela convenção, não se amolda ao tipo legal do art. 148 do Código Penal. Apesar do termo ter maior aceitabilidade, o mais adequado deveria ser ‘’remoção’’ ou até mesmo ‘’retenção’’, ambas entendidas como ‘’retirada’’.
O sequestro dos filhos menor, acontece, segundo o art. 3º da Convenção de Haia, quando:
- tenha havido violação a direito de guarda atribuído a pessoa ou a instituição ou a qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tivesse sua residência habitual imediatamente antes de sua transferência ou da sua retenção;
- esse direito estivesse sendo exercido de maneira efetiva, individual ou em conjuntamente, no momento da transferência ou da retenção, ou devesse está-lo sendo se tais acontecimentos não tivessem ocorrido.
A Convenção deverá ser aplicada a qualquer criança que tenha residência habitual num estado contratante, imediatamente antes da transgressão do direito de guarda ou visita. É importante saber que sua aplicação cessa quando a criança completa dezesseis anos de idade.
A maior preocupação do caso em tela é o destino da criança. Perguntas como a quem caberá a guarda, quem irá regular o direito de visita são freqüentes, porém a maior preocupação se dá quando não se respeita o que foi convencionado ou decretado quanto à guarda e visitação. Vale salientar que a convenção não surge com o propósito de condenar os pais, mas sim fazer com que no futuro a criança mantenha contato com ambos, mesmo que estes estejam morando em países diferentes.
Antes da Convenção de Haia ter sido aprovada, era muito difícil recuperar uma criança seqüestrada, principalmente porque não sabia onde ela estava localizada. Assim, não sabendo do paradeiro, era preciso que fosse realizada uma investigação e só depois de encontrada, era que poderia ingressar com o processo no juízo local para saber o estado em que a criança se encontrava. Para agravar o quadro, tudo sem o apoio das autoridades locais. Por fim, depois de decorridos anos, a decisão era no sentido da não devolução da criança. Atualmente, com o aumento do número de casais que se unem de diferentes países, passou-se a se estudar mais o caso, assim, hoje, apesar da demora para solucionar, criou-se normas que tornam a situação menos traumática para a criança. Sobre a problemática do sequestro, Jacob Dolinger é claro:
O problema central do sequestro é determinar a prioridade entre o benefício da criança e o cumprimento rigoroso do que foi judicialmente estabelecido. Se a primordial preocupação é o bem estar da criança, em muitos casos de sequestro deveríamos deixar a criança onde se encontra, desde que constatado que ela está bem com o genitor sequestrador. Mas, diversa seria a solução se devêssemos observar com rigor o cumprimento do que ficou judicialmente decidido na jurisdição em que a criança tinha residência habitual, não compactuando com fraudes à lei e desrespeito a determinações judiciais, pois se estas não forem respeitadas, estaremos permitindo que as partes venham a fazer justiça com as próprias mãos, e, em última análise, que as crianças se tornem foguetes na guerra pós-separação dos pais, provocada por frustrações, amarguras e ímpetos vingativos.
A solução para o caso traz controvérsia, tendo em vista a existência de dois posicionamentos a respeito do assunto: um no sentido de que deve ser cumprido o que foi pactuado; e outro baseando-se em fatores emocionais e bem-estar da criança.
Especificamente no Brasil, país que tem em sua maioria uma população emotiva, o segundo posicionamento prevalece, por mais que haja mudança em segunda instância e a convenção seja cumprida. Em outras palavras, a princípio, a emoção é fator decisivo para encontrar a resposta do destino da criança. O caso Sean, que será abordado de forma mais específica no capítulo seguinte, é um grande exemplo do último posicionamento citado acima. Ao padrasto foi concedida a guarda provisória da criança, tendo em vista que, após a morte de sua esposa, mãe do menino, passaram a morar juntos. Segundo o juiz Gerardo Carnevale Ney da Silva, que concedeu a guarda, quando questionado respondeu que as decisões nas varas estaduais levam em conta interesses da criança e não dos pais.’’
Ao dar esta resposta, provavelmente se baseou nos Artigos 12 e 13, respectivamente, da convenção, que preceituam:
A autoridade judicial ou administrativa respectiva, mesmo após expirado o período de 1 ano referido no parágrafo anterior, deverá ordenar o retorno imediato da criança, salvo quando for provado que a criança se encontra integrada no seu novo meio .
A autoridade judicial ou administrativa pode também recusar-se a ordenar o retorno da criança se verificar que esta se opõe a ele e que a criança atingiu já a idade e grau de maturidade tais que seja apropriado levar em consideração as suas opiniões sobre o assunto.
Para o juiz brasileiro, o menino já estava maduro, assim, poderia escolher onde queria ficar, bem como já estava adaptado ao lar.
Além do exposto, há ainda outros casos que permitem a não devolução do menor. O Artigo 13 da Convenção afirma:
Sem prejuízo das disposições contidas no artigo anterior, a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido não é obrigada a ordenar o retorno da criança se a pessoa, instituição ou organismo que se oponha a seu retorno provar:
- que a pessoa, instituição ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da criança não exercia efetivamente o direito de guarda na época da transferência ou da retenção, ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferência ou retenção;
- que existe um risco grave de a criança, no seu retorno, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou de qualquer outro modo, ficar numa situação intolerável.
Por último, o Artigo 20 preceitua que não haverá devolução quando:
(...) não for compatível com os princípios fundamentais do Estado requerido com relação à proteção dos direitos humanos e das liberdades fundamentais.
Assim, nesses casos, a criança deverá permanecer no país em que está, ou seja, diverso daquele país em que tinha anteriormente residência habitual.
Discordando dos artigos específicos citados, o outro posicionamento faz entender que ato ilícito não gera ato lícito. Assim, uma vez sequestrada a criança, por mais que a mesma tenha se adaptado, por mais que tenha atingido ‘’maturidade’’, a mesma deve imediatamente voltar ao local onde tinha residência habitual antes do ocorrido, e não permanecer, contrariando a convenção e permanecendo na ilicitude. Dessa forma, um dos pais que exige o filho de volta não pode ser punido pela conduta do outro que lhe roubou o direito de cuidar da criança, muito menos ser punido pela demora da justiça. A primeira parte do Artigo 12 dispõe:
Quando uma criança tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do Artigo 3 e tenha decorrido um período de menos de 1 ano entre a data da transferência ou da retenção indevidas e a data do início do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a criança se encontrar, a autoridade respectiva deverá ordenar o retorno imediato da criança.
Não há como falar em celeridade processual nesses casos internacionais envolvendo famílias. Por mais que exista a convenção- que visa uma decisão unânime nos países contratantes, ou seja, fazer com que a criança retorne imediatamente, exceto nos casos previstos no artigo12 (segunda e terceira parte do artigo), 13 e 20- haverá sempre uma discussão entre mundos opostos, culturas diferentes. Até que seja cumprido o que foi acordado na convenção, o caso passa por várias instâncias na justiça, contudo, ora surge uma decisão no sentido da não devolução da criança, ora surge no sentido de devolver. Fácil é perceber que o tempo transcorre e a criança vai ficando mais velha. Volta a questão da maturidade. Para os seguidores de tal posicionamento, surge a dúvida: como saber se a maturidade foi atingida? Uma criança de 5 anos de idade, por exemplo, vítima do sequestro por parte de um dos pais há 1 ano, tem condições de dizer se prefere ficar com um ou outro, tendo em vista que ambos cumpriam corretamente com seus respectivos deveres para com o filho? Nessa situação, mesmo que a criança faça sua ‘’escolha’’, não será justa sua resposta, que provavelmente será no sentido de ficar com o sequestrador, que além de ter roubado o direito ao poder familiar do outro genitor, provavelmente, na prática da alienação parental, induziu a criança a permanecer com ele no país diferente daquele que morava antes da conduta ilícita. Além do exposto, o foro competente para processar e julgar uma demanda sobre guarda de menores que foram transferidos ilicitamente é o foro do país de residência habitual do menor. Implicitamente o Artigo 16 mostra:
Depois de terem sido informadas da transferência ou retenção ilícitas de uma criança nos termos do Artigo 3º, as autoridades judiciais ou administrativas do Estado Contratante para onde a criança tenha sido levada ou onde esteja retida não poderão tomar decisões sobre o fundo do direito de guarda sem que fique determinado não estarem reunidas as condições previstas na presente Convenção para o retorno da criança ou sem que haja transcorrido um período razoável de tempo sem que seja apresentado pedido de aplicação da presente Convenção.
Foi feito o pedido à autoridade central competente, não há de se falar em permanência em país diverso do que tinha residência habitual antes do sequestro, contudo, a criança deve voltar imediatamente.
Importante saber que, a princípio, a Convenção busca uma solução amigável para o caso, evitando ao máximo novos danos à criança. Assim diz o Artigo 7:
As autoridades centrais devem cooperar entre si e promover a colaboração entre as autoridades competentes dos seus respectivos Estados, de forma a assegurar o retorno imediato das crianças e a realizar os demais objetivos da presente Convenção.
Em particular, deverão tomar, quer diretamente, quer através de um intermediário, todas as medidas apropriadas para:
- localizar uma criança transferida ou retida ilicitamente;
- evitar novos danos à criança, ou prejuízos às partes interessadas, tomando ou fazendo tomar medidas preventivas;
- assegurar a entrega voluntária da criança ou facilitar uma solução amigável.
Os seguidores da corrente alegam ser esta a forma correta, justa e menos traumática. Se os signatários concordaram unanimemente, devem cumpri-la. É importante destacar que a busca por parte de um dos pais para ter de volta o direito ao poder familiar, não é um problema isolado. O que há na prática é Estado pedindo para Estado. Em outras palavras, quando o pai ou a mãe sabe que o filho foi levado para outro país, comunica à autoridade central competente, e elas entre si, buscam a melhor solução, sempre de forma amigável, bem como foi dito anteriormente, tendo em vista que as crianças são as mais afetadas.
O titular do direito de pleitear o desfazimento dos efeitos do sequestro é aquele que estava na posse da criança antes da remoção.
3.1. Poder Familiar
O poder familiar é um conjunto de obrigações e direitos concedidos por lei aos pais. Estes, em igualdade de condições, deverão criar, educar e cuidar dos bens dos seus filhos menores, não emancipados. O art. 1.630 e 1634 do Código Civil expressam, respectivamente:
‘’ Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade’’.
‘’ Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I- Dirigir-lhes a criação e educação;
II- Tê-los em sua companhia e guarda;
III- Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV- Nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercitar o poder familiar;
V- Representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI- Reclamá-los a quem ilegalmente os detenha;
VII- Exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição’’.
A titularidade do poder familiar é privativa dos pais, devendo ser exercido simultaneamente, ocorre que, na falta ou impedimento de um deles, será exercido com exclusividade pelo outro. O artigo 1.635 e 1637, respectivamente, do Código Civil expressam os casos de extinção e suspensão:
Extingue-se o poder familiar:
I- Pela morte dos pais ou do filho;
II- Pela emancipação, nos termos do artigo5º, parágrafo único;
III- Pela maioridade;
IV- Pela adoção
V- Pela decisão judicial, na forma do art. 1638
‘’Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.’’
O poder familiar só será extinto ou suspenso nos casos expressos em lei, por meio de sentença, em processo regular, dessa forma, nunca poderá ser objeto de transação.
3.2 Casos de sequestro internacional no Brasil e suas conseqüências
Dentro os vários casos que ocorrem diariamente no Brasil, serão citados e analisado três deles, um envolvendo a Alemanha, o outro os Estados Unidos e por último Irlanda. Em todos eles pedem busca, apreensão e restituição do menor, além da aplicabilidade da Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças. O primeiro caso ainda corre na justiça, porém, é interessante expor a sentença de primeiro grau da mesma, tendo em vista que já foi publicada e merece algumas considerações por fazer valer a aplicabilidade da convenção.
O caso envolvendo a Alemanha tem como requerente a União Federal, como Assistente do pólo ativo M.C.K. (genitor do menor J.L.K.K), e requerida C.F.P (genitora do menor J.L.K.K).
A União, tendo sido provocada pela República Federal da Alemanha, propôs ação na Justiça Federal com pedido de antecipação de tutela contra a genitora brasileira. A requerida, que foi casada com o assistente do pólo ativo, teve um filho na Alemanha. O casal estava separado e a justiça alemã concedeu guarda compartilhada para que ambos pudessem cuidar do menor. Ocorre que, em 2007, o genitor autorizou que a genitora levasse o menor ao Brasil por um período de um mês para passear. Porém, a viagem foi estendida, salientando que sem o consentimento do pai, o que caracterizou, à luz da convenção, seqüestro internacional de criança, roubando o direito do pai de cuidar do próprio filho.
Antes do ingresso na Justiça, a Alemanha fez uma solicitação de cooperação jurídica internacional direta em matéria civil à Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidência da República- Autoridade Central Administrativa Federal-, no sentido de restituir àquele país o menor.
A requerida tentou obter a guarda provisória do menor na Justiça do Estado, porém, como se sabe, o juízo competente para julgar tais questões é o juízo de onde o menor tinha residência habitual antes do sequestro. Contudo, o processo foi extinto sem resolução do mérito tendo em vista incompetência da Justiça Estadual para processar e julgar demanda relativa à guarda do menor nessa situação.
Diante da situação de não cumprimento do que foi acordado sobre a viagem do menor, a Justiça alemã, competente para processar e julgar questões de guarda, nesse caso, concedeu a guarda provisória ao pai.
O juiz federal no Brasil concedeu antecipação de tutela. Foi chamado um profissional de psicologia clínica para acompanhar o inter da diligência para que fosse causado o mínimo constrangimento possível para o menor.
A requerente contesta. Fatores emocionais tornam-se base do pedido. Alega que o menor já está habituado a nova realidade, está matriculado em colégio brasileiro, mas em momento algum fala que o pai do menor era agressivo ou que ele não colaborava com as necessidades do filho (art 13 da Convenção). Pede simplesmente que o menor permaneça no Brasil, descumprindo, assim, o que preceitua a Convenção sobre os Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças. Porém, seu pedido não foi aceito e foi decidido:
‘’ Ante tais razões de fato e de Direito, o compromisso de bem e fielmente cumprir e fazer cumprir a Constituição e as Leis do país e os deveres do meu cargo, invoco a proteção de Deus e julgo inteiramente procedente o pedido constante na presente Ação Cautelar de Busca, Apreensão e Restituição de Menor ( Medida Cautelar de Busca e Apreensão), de efeito satisfativo, formulado pela União Federal e que tem por objetivo garantir ao Estado da República Federal da Alemanha o imediato retorno de J.L.K.K., menor de nacionalidade alemã, àquele país, em atenção aos termos da Convenção sobre os Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças, concluída em Haia, em 25 de outubro de 1980, e promulgada no Brasil pelo Decreto n 3.413, de 14 de abril de 2000.’’
O segundo caso a ser estudo será o do americano Sean, retido ilicitamente no Rio de Janeiro. Não foi tido acesso as decisões como anteriormente, porém, como teve grande repercussão na mídia, tanto nacional como internacional no ano de 2009, foi pesquisado da melhor forma em revista e sites a real situação do caso, bem como será exposto adiante.
O menor nasceu nos Estados Unidos fruto da união dos pais de nacionalidades distintas- pai americano e mãe brasileira.
Ocorre que, no ano de 2004, a genitora levou o menor de férias ao Brasil e não mais voltou, caracterizando, dessa forma, seqüestro internacional de criança, segundo a convenção que trata do assunto. O genitor já havia solicitado às Autoridade competentes a devolução do menor, porém o pedido não foi cumprido, contudo, ingressou com um processo no Brasil. Quatro anos depois a genitora morre de parto e para agravar ainda mais o desespero do pai, a guarda do menor é concedida, de forma totalmente errada, pela Justiça do Estado do Rio de Janeiro, ao padrasto. Trata-se de Jurisdição material absolutamente inadequada (incompetente) para a matéria de guarda nesse caso. O artigo 16, da Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças, é claro ao dizer que o país em que esteja retido o menor, não poderá tomar qualquer decisão em relação a guarda.
A secretária americana, Hillary Clinton, mais uma vez, no ano de 2009, cobrou a devolução aos Estados Unidos.
A Justiça Federal do Rio de Janeiro determinou que fosse devolvido imediatamente o menor ao genitor, fazendo valer a Convenção que trata do caso. A família brasileira entrou com um pedido de Hábeas Corpus ao STF pedindo que o menor permanecesse no Brasil. O Ministro Marco Aurélio de Melo aceitou o recurso e concedeu o pedido, assim, permitiu que o menor ficasse no Brasil para ser ouvido em seguida. Ocorre que, o Presidente do STF, o Ministro Gilmar Mendes, decidiu cassar a liminar que não permitia que o menor voltasse aos Estados Unidos e ficasse com o pai. Foi determinado que a criança deveria voltar imediatamente.
O sofrimento do pai teve início em 2004 e apenas em 2009 ele conseguiu direito de cuidar do seu filho. Ato ilícito não gera ato lícito. O fato da demora na resolução do caso, fazendo com que a criança habitue-se a uma nova realidade, não faz com que se descaracterize o seqüestro por parte de um dos genitores. A criança deve mesmo voltar ao país de residência habitual e lá serão resolvidas as questões de guarda. Este caso teve um final justo, e apesar da demora, foi cumprido o estabelecido na Convenção.
O último caso ocorreu no Espírito Santo e envolve a Irlanda. Tem como requerente a União e requerida V.M.O. O fato se deu pelo fato da genitora ter saído da Irlanda com os filhos para visitar a avó no Brasil e não mais voltou.
O pedido, feito pela União, de busca e apreensão de dois menores, não foi acolhido Justiça Federal do Espírito Santo, fundamentando-se no princípio da primazia e bem estar do menor e nos artigos 12, 13 e 17 da Convenção.
Acontece que a União apelou pedindo nulidade do julgado, tendo em vista que não houve perícia de cunho psicológico - foi indeferido o pedido de prova pericial, o que, para o apelante, feriu os princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal- a fim de constatar se as crianças estariam vivendo bem no Brasil ou se estariam escondendo seus verdadeiros sentimentos em relação ao pai e ao seu país de origem. Além do exposto, a União não entende o porque de tamanha demora para solucionar a lide, haja vista que foi distribuído em 2004 e somente em 2007 foi decidido. Alega que, se o interesse da criança tivesse mesmo sendo observado, não haveria tanta demora:
‘’Se houvesse real comprometimento em realizar os melhores interesses da criança e se a Justiça Federal tivesse humildade e hombridade suficientes para reconhecer suas falhas e deficiências, a transferência das crianças para o Brasil, como foi feito, deveria ter determinado a restituição das crianças ao País de origem, estabelecendo, porém, que deveriam ser previamente submetidas a período de preparação psicológica e readaptação’’
E em continuação ainda expressou:
‘’O juiz da causa preferiu fechar os olhos às mazelas da Justiça nacional e desprezar os compromissos internacionais do Estado brasileiro para premiar a afronta- a recorrida- com a legitimação da ilícita situação que ela mesma criou.’’
No curso do processo, foi descoberto que a genitora conseguiu na Justiça Estadual a guarda dos menores, porém, não foi reconhecida sua validade, tendo em vista que não tem competência para tal.
O recurso da União, pedindo a reforma da sentença foi provido:
‘’Do exposto, dou PROVIMENTO ao recurso da UNIÃO, bem como à remessa necessária, a fim de reformar a sentença recorrida e determinar a busca e apreensão dos menores C. e N.O, bem como de seus documentos pessoais, no endereço de Residência da Requerida, devendo ser as crianças encaminhadas à Autoridade Central da Irlanda, nos exatos termos da Convenção de Haia de 1980, mas não sem antes um período de readaptação dos menores ao convívio com o genitor pelo prazo mínimo de 15(quinze) dias, cujo cumprimento ficará sob a análise do M.M Juízo da execução do julgado, que poderá adotar as medidas que entender cabíveis para a melhor proteção dos interesses dos menores.
O M.M Juízo aquo deverá, também, em sua condução relativa à efetivação do julgado, providenciar para que esta se realize de forma mais adequada possível, ficando autorizado, para tanto, a adotar as medidas que entender necessárias, seja determinando a atuação da Autoridade Central do Brasil, na pessoa da Sra. Secretária de Direitos Humanos da Presidência da República ( Lei n 10.683 de 28/05/03), seja flexibilizando o prazo para a readaptação das crianças ao convívio com o genitor, observando apenas que este não deverá ser inferior a 15(quinze) dias, seja nomeado profissionais da área de psicologia para atuarem no período de readaptação, mas em qualquer caso velando para que sejam empreendidas todas as cautelas possíveis a fim de evitar eventuais traumas psicológicos para criança.’’
4. Conclusão
A Convenção de Haia sobre os aspectos civis do sequestro internacional é clara em relação a qual postura tomar quando há sequestro: a criança deve retornar imediatamente ao país de residência habitual.
Não se deve falar em fator emocional como base de decisão, tendo em vista que, ato ilícito não gera ato lícito, ou seja, o fato da criança ter se acostumando a nova realidade, ao lar e a família de um dos genitores, não quer dizer que houve exclusão da atitude ilícita do mesmo. Foi roubado o direito do outro de cuidar do seu próprio filho, foi tirado o poder familiar de um deles, sem sua vontade. Na Apelação do último caso exposto, a União foi precisa e clara, e é a linha de raciocínio que todos devem seguir, pelo menos os signatários da convenção. Segue transcrito abaixo:
"Totalmente ilógico e irrazoável que o Brasil firme um compromisso internacional, comprometendo-se como outros países a proceder à devolução de crianças ilicitamente trazidas a seu território, no mais breve espaço de tempo possível e que, face a deficiência e morosidade de seu aparato judiciário, veja-se obrigado a não fazê-lo porque tais crianças tenham se adaptado ao ambiente para qual foram trazidas de forma ilícita".
Além disso, bem como foi visto no capítulo anterior, ocorre muito no Brasil pedido de guarda na Justiça Estadual, e o maior absurdo é que na sua maioria, por fatores emocionais, pelo fato da criança já ter se adaptado a nova realidade - vale salientar que é nova realidade forçada, tendo em vista o outro genitor não quis essa situação- a guarda é concedida. No caso do menido Sean, a guarda foi concedida ao padrasto do menor, mesmo este tendo pai e lutando há anos para tê-lo de volta. A Convenção é clara: quando a criança é ilicitamente transferida para outro país, sem a vontade do outro genitor, fica caracterizado sequestro internacional, dessa forma, quem deve processar e julgar questões de guarda é o é o juiz de onde a criança tinha residência habitual antes do sequestro. Por isso, o juízo do Brasil é incompetente para tal.
Bibliografia
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http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/convencaoHaiaConteudoTextual/anexo/Irlanda.PDF