Das Decisões dos Tribunais Regionais Federais
- O Tribunal Regional Federal da Primeira Regional, já se pronunciou quanto a não consideração como receita para base de cálculo do PIS e da COFINS os valores pagos às administradoras de cartões de crédito/débito, através do Agravo de Instrumento nº 0007935772010401000/DF, de relatoria da Eminente Desembargadora Maria do Carmo Cardoso, considerando ilegal e inconstitucional a pretensa inclusão da taxa de administração de cartão de crédito/débito na base de cálculo das referidas contribuições:
A taxa paga às administradoras de cartão de crédito e débito não deve ser considerada receita definitiva para a empresa contribuinte. Ainda que a totalidade dos valores decorrentes da venda de mercadoria e da prestação de serviços ingresse nas contas da empresa transitoriamente, apenas o montante pago pela administradora do cartão de crédito configura receita definitiva e de titularidade do comerciante, de forma a justificar a incidência tributária das contribuições ao PIS e à COFINS.
Plausível, ainda, a interpretação conferida ao art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, no que se refere ao conceito de insumo, em consonância com o regime da não cumulatividade, para alcançar as taxas pagas às administradoras de cartões pelos contribuintes do ramo de comercialização de produtos e prestação de serviços.
Diante do exposto, defiro o pedido de tutela antecipada recursal, para autorizar a escrituração dos créditos vincendos referentes à contribuição ao PIS e à COFINS decorrentes das despesas pagas às administradoras de cartões de crédito e de débito.
- Em breves linhas, Ives Gandra da Silva Martins preleciona o seguinte no que tange a não-cumulatividade:
O regime não cumulativo do IPI na constituição é do imposto contra o imposto devido, diferente da não cumulatividade do PIS e da COFINS, que a Constituição Federal não estabeleceu a mesma restrição, sendo, portanto, mais ampla.[13]
- A MM. Juíza Federal, Gilda C. Seixas, da 16ª Vara Federal, da seção judiciária do Distrito Federal ao julgar o Mandado de Segurança nº 2426282-2010.4.01.3400, reconhece liminarmente e ao final por sentença, o direito do contribuinte em excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores dispendidos pelo contribuinte como despesas com operadoras de cartões de crédito/débito, vejamos trechos de sua nobre fundamentação:
O conceito de receita, para fins tributários, é representado por ingresso pecuniário que venha a acrescer o patrimônio de quem a recebe. Mister, assim, que para constituir receita, esse ingresso passe a, efetivamente, integrar o patrimônio de quem o auferiu, promovendo o acréscimo da riqueza até então havida. É essa a lição haurida da melhor doutrina sobre o tema (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. São Paulo: Noeses, 2008 – 2ª edição. Página 729).
Ora, não há dúvidas de que as taxas cobradas pelas administradoras de cartão de crédito são receitas, tão-somente, das próprias administradoras (receitas de terceiro). Não integram, portanto, o faturamento da empresa. Não deveriam, por isto mesmo, sofrer a incidência das contribuições do PIS e da COFINS. A base de cálculo do PIS e da COFINS não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela recebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou a prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta.[14]
O Tribunal Regional Federal da Primeira Região já teve oportunidade de se manifestar sobre se tratar de típicas despesas de vendas as taxas cobradas pelas administradoras de cartões. O julgado reconheceu como insumo, para fins de PIS e COFINS, as taxas de administração de operadoras de cartão de crédito (AI 0063702-03.2010.4.01.0000-PA).
- Ao julgar o Agravo de Instrumento nº 0063702-03.2010.4.01.0000-PA, a MM. Desembargadora Federal, Maria do Carmo Cardoso, como cotidianamente faz, nos presta grande lição e concede liminar ao contribuinte em apropria-se de créditos sobre as despesas com cartão de crédito/débito, cujo parte da decisão transcrevo:
Nos termos das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, a base de cálculo das contribuições em exame é o faturamento mensal, entendido como as receitas auferidas pela pessoa jurídica.
A taxa paga às administradoras de cartão de crédito e débito não deve ser considerada receita definitiva para a empresa contribuinte. Ainda que a totalidade dos valores decorrentes da venda de mercadorias e da prestação de serviços ingresse nas contas da empresa transitoriamente, apenas o montante pago pela administradora do cartão de crédito configura receita definitiva e de titularidade do comerciante, de forma a justificar a incidência tributária das contribuições ao PIS e à COFINS.
Plausível, ainda, a interpretação conferida ao art. 3º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, no que se refere ao conceito de insumo, em consonância com o regime da não cumulatividade, para alcançar as taxas pagas às administradoras de cartões pelos contribuintes do ramo de comercialização de produtos e prestadores de serviços.
Diante do exposto, defiro o pedido de efeito suspensivo ativo, para suspender a exigibilidade das contribuições ao PIS e à COFINS recolhidas sobre os valores pagos às administradoras de cartões de crédito e de débito.[15]
- Na mesma linha de entendimento, merece destaque a decisão do Juiz Federal, Drº Francisco Alves dos Santos Júnior, da 2ª Vara Federal de Pernambuco - PE, nos autos do Processo nº 20098300016991-5:
Prima facie, tenho que a Impetrante está com a razão, pois, o acima transcrito §1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, é claro no sentido de que a receita bruta total é somente aquele auferida pelo contribuinte, regra essa que, como não poderia deixar de ser, é repetida no também acima transcrito art. 10 do decreto que regulamenta essa Lei. Ademais, os 5% que são cobrados pelas administradoras dos cartões de crédito são por estas oferecidos à tributação dessas contribuições, de forma que se também fossem tributados pela impetrante haveria um verdadeiro e inaceitável bis in idem, no entanto, caso a ora impetrante receba pagamento de cliente que não seja por cartão de crédito, haverá de se considerar como receita bruta para incidência das contribuições em questão o valor que o cliente receber. Posto isso, liminarmente, autorizo a empresa ora Impetrante a considerar como receita bruta, para fins de tributação pelas contribuições PIS/Pasep e COFINS, relativamente aos pagamentos recebidos via cartão de crédito, a receita auferida das administradoras desses cartões de crédito e determino que a Autoridade apontada como coatora abstenha-se de molestar a impetrante por conta dessa prática, até ulterior decisão judicial, sob as penas da Lei.
- Aos 05/07/2012, o Magistrado Leandro Paulsen, ao julgar a Apelação Cível nº 0000007-25.2010.404.7200/SC, de sua relatoria, lecionou que as despesas geradoras de créditos de PIS e COFINS, devem ser todas as realizadas e necessárias à obtenção da receita, vejamos a ementa:
TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. DISTINÇÃO. CONTEÚDO. LEIS Nº 10.637/2002 E 10.833/2003, ART. 3º, INCISO II. LISTA EXEMPLIFICATIVA.
1. A técnica empregada para concretizar a não cumulatividade de PIS e COFINS se dá por meio da apuração de uma série de créditos pelo próprio contribuinte, para dedução do valor a ser recolhido a título de PIS e de COFINS.
2. A coerência de um sistema de não cumulatividade de tributo direto sobre a receita exige que se considere o universo de receitas e o universo de despesas necessárias para obtê-las, considerados à luz da finalidade de evitar sobreposição das contribuições e, portanto, de eventuais ônus que a tal título já tenham sido suportados pelas empresas com quem se contratou.
3. Tratando-se de tributo direto que incide sobre a totalidade das receitas auferidas pela empresa, digam ou não respeito à atividade que constitui seu objeto social, os créditos devem ser apurados relativamente a todas as despesas realizadas junto a pessoas jurídicas sujeitas à contribuição, necessárias à obtenção da receita.
4. O crédito, em matéria de PIS e COFINS, não é um crédito meramente físico, que pressuponha, como no IPI, a integração do insumo ao produto final ou seu uso ou exaurimento no processo produtivo.
5. O rol de despesas que enseja creditamento, nos termos do art. 3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03, possui caráter meramente exemplicativo. Restritivas são as vedações expressamente estabelecidas por lei.
6. O art. 111 do CTN não se aplica no caso, porquanto não se trata de suspensão ou exclusão do crédito tributário, outorga de isenção ou dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Porto Alegre, 26 de junho de 2012. D.E. Publicado em 05/07/2012.[16]
- No mencionado julgado, o ilustre Magistrado, não só soluciona o caso, como também nos presta brilhante lição no tocante à não-cumulatividade e que merece transcrição e reverência:
A não-cumulatividade constitui uma técnica de tributação que visa a impedir que as incidências sucessivas nas diversas operações da cadeia econômica de um produto impliquem um ônus tributário muito elevado, decorrente da múltipla tributação da mesma base econômica, ora como insumo, ora como integrante de outro insumo ou de um produto final. Em outras palavras, consiste em fazer com que a exação não onere, em cascata, o fluxo negocial. Acerca do tema, relevante a advertência feita por JOSÉ EDUARDO SOARES DE MELO:
"Constituindo-se num sistema operacional destinado a minimizar o impacto do tributo sobre o preço dos bens e serviços, a sua eliminação os tornariam artificialmente mais onerosos. Caso fosse eliminada, a cumulatividade geraria um custo artificial indesejável ao preço dos produtos comercializados. Esses preços estariam desvinculados da realidade, da produção e da comercialização. Isto oneraria o custo de vida da população e encareceria o processo produtivo e comercial reduzindo os investimentos empresariais, em face do aumento de custos ocasionados por esse artificialismo tributário oriundo da cumulatividade." (MELO, José Eduardo Soares. A importação no Direito Tributário. São Paulo, RT, 2003, p. 97).
- Ainda valendo-me das lições do voto relator, trago à baila os seguintes trechos:
Mas o legislador não é livre para definir o conteúdo da não-cumulatividade. Seja com suporte direto na lei ordinária (não havia vedação a isso) ou no texto constitucional (passou a haver autorização expressa), certo é que a instituição de um sistema de não-cumulatividade deve guardar atenção a parâmetros mínimos de caráter conceitual. A não-cumulatividade pressupõe uma realidade de cumulação sobre a qual se aplica sistemática voltada a afastar os seus efeitos. Lembre-se que, forte na não-cumulatividade, as alíquotas das contribuições foram mais do que dobradas (de 0,65% para 1,65%, de 3% para 7,6%), de modo que os mecanismos compensatórios tem de ser efetivos.
Ainda que não haja uma sistemática constitucionalmente definida para o cálculo dos créditos de PIS e COFINS (para o IPI e para o ICMS há definição constitucional), certo é que temos de extrair um conteúdo mínimo do que se possa entender por não-cumulatividade. Do contrário, a não cumulatividade acobertaria simples aumento de alíquotas, além do que o conteúdo da previsão constitucional ficaria ao alvedrio do legislador ordinário, o que subverte a hierarquia das normas.
O crédito, em matéria de PIS e COFINS, não é um crédito meramente físico, que pressuponha, como no IPI, a integração do insumo ao produto final ou seu uso ou exaurimento no processo produtivo. A perspectiva é mais ampla e disso depende a razoabilidade do sistema instituído e, após a EC 42/03, o próprio respeito ao critério constitucional.
O art. 111 do CTN é inaplicável ao caso, porquanto não se trata, aqui, de suspensão ou exclusão do crédito tributário, outorga de isenção ou dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. Trata-se de decorrência do próprio sistema de não-cumulatividade instituído por lei e previsto constitucionalmente. Não se trata de estender qualquer previsão legal, mas de reconhecer o caráter casuístico e exemplificativo do rol estampado em lei.[17]
- Assim merece acolhida a pretensão dos Contribuintee, em terem o direito de apropriação de créditos de PIS e COFINS no período em que esteve ou estiver (futuro) no regime da não-cumulatividade sobre as despesas com cartão de crédito/débitos frente às operadoras.