Resumen
Con este articulo hemos tenido en cuenta su utilidad extra fronteras portuguesas, ya que hace una breve explanación de las cuestiones jurídicas, sociales e bioéticas, esenciales: articulación del progreso científico en la procreación médicamente asistida con la moral, ética y derecho, la utilización y destino de los embriones y la admisión de la inseminación post mortem y la maternidad de sustitución o la filiación del hijo nacido por Técnicas de Procreación Medicamente Asistida. Así, procedemos a un análisis reflexivo breve de la ley portuguesa – Ley n.º 32/2006 del 26 de Julio –, la cual es el resultado de varios años de insuficiente reglamentación.
Palabras clave: Técnicas de Procreación Medicamente Asistida, utilización y destino de los embriones, inseminación post mortem, maternidad de sustitución, filiación, Ley portuguesa sobre Procreación Medicamente Asistida.
Abstract
With this article we have considered its extra profit Portuguese borders as a brief explanation of the legal, social and bioethical, essential questions: articulation scientific progress in medically assisted procreation with morality, ethics and law, use and destination of embryos and the admission of the post mortem insemination and surrogate motherhood or filiation of a child born for Medically Assisted Procreation Techniques. So, we proceed to a short reflective analysis of Portuguese law - Law nr 32/2006, of 26th July - which is the result of several years of insufficient regulation.
Keywords: Medically Assisted Procreation Techniques, use and destination of embryos, post mortem insemination, surrogate motherhood, filiation, Portuguese law of Asisted Reproduction.
La LPMA del 2006
Para el Profesor Jorge Duarte Pinheiro“… a procriação medicamente assistida suscita várias questões éticas e jurídicas que, pela sua importância e sensibilidade, curiosamente, consistem em saber se deve haver, ou não, uma legislação expressamente destinada a regulamentar a generalidade dessas questões (…) há circunstâncias e eventualidades que não podem ser ignoradas pelo jurista e que não exigem uma solução qualquer, note-se, mas uma resposta que satisfaça no plano prático e sistemático…[1]”
La ley 32/2006 del 26 de Julio[2], con las modificaciones introducidas por la ley 59/2007 del 4 de Septiembre, fue el resultado de varios años de estudio y varios proyectos legislativos que intentaron solucionar las lagunas en la materia y las cuestiones insolubles que se habían suscitado a lo largo de las décadas.
En efecto, esta era una situación no solo social, sino sobretodo jurídica de elevada relevancia: ¿como articular el progreso científico y el recurso a la procreación médicamente asistida con la moral, ética y derecho?
Sin embargo, cabe advertir que no había un absoluto vacío legislativo, al contrario, hubo algunos decretos (los que se analizarán posteriormente), aunque eran algo lacónicos e confusos.
Así, la primera normativa dedicada al tema, el Decreto Ley 319/86, del 25 de Septiembre, establecía las normas relativas a la disciplina y actividad de los bancos de esperma.
Más tarde, una nueva tutela jurídica sobre este tema fue introducida por la Ley 12/93 del 22 de Julio, que remetía para una legislación especial la regulación de donación de óvulos, esperma y manipulación de embriones.
A su vez, esta ley fue modificada por la Ley 22/2007 del 29 de Junio e incide, sobretodo, en el establecimiento de normas de calidad y seguridad en relación “à dádiva, colheita, análise, processamento, preservação, armazenamento e distribuição de tecidos e células de origem humana” y también se modificó por Ley 12/2009 del 26 de Marzo, que transpone las Directivas nºs 2004/23/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, del 31 de Marzo, 2006/17/CE, de la Comisión, del 8 de Febrero y 2006/86/CE, de la Comisión, del 24 de Octubre.
Esta última ley remetía para una legislación especial los aspectos relacionados con la donación de óvulos y de esperma y manipulación de embriones. Esta “solución” evidenció la fragilidad de este modelo, pues siendo remisivo, confuso e incompleto al final no solucionaba ni reglamentaba totalmente ninguno de estos problemas.
Aunque la ley actual sea más perfecta permanecen algunas controversias: ¿Pueden usarse embriones con fines meramente científicos? ¿Pueden usarse embriones como objeto de estudio con el fin de mejorar diagnósticos y terapéuticas o para descubrir nuevas enfermedades?
En este contexto, cabe señalar que la Iglesia Católica pretende dar su contribución afirmando que “…gracias al progreso de las ciencias biológicas y médicas, el hombre puede disponer de recursos terapéuticos siempre más eficaces, pero puede adquirir también nuevos poderes sobre la vida humana en su propio inicio y en sus primeras etapas, con consecuencias imprevisibles…”[3]
De la misma manera que afirma que toda la legislación debe asegurar/prohibir, en apoyo total a la institución familiar, los bancos de embriones, la inseminación post mortem y la maternidad de sustitución apelan a una mayor intervención del legislador, solicitando que no sea ésta una pregunta sin respuesta.
A propósito, citamos la Instrucción sobre el respecto por la vida humana nasciente y la dignidad de la procreación: “Pertence aos deveres da autoridade pública agir de modo que a lei civil seja regulada pelas normas fundamentais da lei moral, naquilo que diz respeito aos direitos do homem, da vida humana e da instituição familiar. Os políticos deverão esforçar-se, através de sua intervenção junto à opinião pública, para obter na sociedade o consenso mais vasto possível acerca de tais pontos essenciais e para consolidá-lo sempre que correr o risco de enfraquecer-se ou de vir a desaparecer”[4].
Si es cierto que la ciencia invierte algunos procesos naturales en beneficio de la humanidad para que se vivan más y mejores años, no es menos cierto que es cuestionable la “legitimidad” del uso de los embriones.
Vale la pena preguntar: si por un lado la propia naturaleza se encarga de “eliminar” los embriones obtenidos por esta vía artificial, ¿por que motivo no podrá la ciencia “aprovecharlos” para el referido beneficio de la humanidad? En respuesta, desde nuestro punto de vista, nos parece evidente que no es el hecho de que la naturaleza elimine naturalmente que va a legitimar que el hombre haga lo mismo, de acuerdo con el principio de favorecimiento de la vida. Paulo Nascimento afirma que “…não sendo a natureza uma pessoa moral, a mesma não é passível de qualquer juízo de censura, ético ou jurídico. O recurso aos embriões para fins de investigação científica encontra-se previsto no art.9º, que, subsidiariamente se aplica aos embriões excedentários de técnicas de fertilização in vitro (art.25º/5 LPMA). A LPMA estabelece uma utilização restrita de embriões excedentários, dando primazia à sua utilização por parte de casais que não podem procriar com recurso a gâmetas próprios, mas, em rigor, não se evita a possibilidade de os mesmos virem a perecer, numa solução de duvidosos contornos éticos.”[5]
En última instancia, incluso podríamos cuestionar ¿porque no podrá la ciencia crear “embriones de laboratorio” con objetivos meramente de pesquisa e investigación?[6]/[7]
¿Será que los hechos descritos colisionan con la dignidad de la persona humana, independiente de la sociedad de que hace parte?
¿Será que la sociedad debe buscar proteger o tutelar el embrión garantizando su inviolabilidad (sea a que título sea)?
¿No tendrá un fin narcisista, de acuerdo con la propia naturaleza, el hombre usar embriones para servir sus objetivos egoístas de vida eterna?
Otra cuestión, se refiere al hecho de que, en tiempos, la comunidad médica estableció el plazo de catorce días hasta ser considerado un embrión. Este es el lapso de tiempo considerado como normal y es precisamente el periodo comprendido entre el momento de la fecundación y el desenvolvimiento de los órganos, siendo que, paralelamente, ocurre la sedimentación del embrión en el útero. El referido embrión, antes de los catorce días es desprotegido de cualquier derecho, desde luego susceptible de ser utilizado y manipulado sin precedente ético-jurídico justificador.
¿Pueden las técnicas de PMA ser empleadas para elegir o mejorar características físicas o el propio género? Una de las consecuencias de esto podría ser la evolución de la sociedad para una perfección estética, dando una “causa científica” para el racismo.
¿No será disfuncional una situación académica pero, de hecho posible, que un niño nazca y no conseguir determinarse si tendría una, dos o quizás tres madres? Por ejemplo una mujer es donante de gametos, otra suporta el embarazo y una tercera que asume jurídicamente la maternidad (por adopción o declaración de maternidad).
Como adverte Paulo Nascimento, la “lei determina que o nascimento é o facto determinante da maternidade humana. Cfr. Art.1796º/1, CC. Mas, ao admitir, nos termos do art. 1801º, que a prova da filiação se efectue com recurso a exames hematológicos e outros medicamentos admitidos, não estará a lei a afirmar que, afinal, o nascimento, como facto jurídico, pode não ser o critério aferidor da maternidade, mas antes da titularidade do material biológico cedido e, a partir daí, concluir-se pela licitude de um contrato de gestação? Mãe é a que dá à luz, por via do nascimento, ou é que, não tendo suportado a concepção e a gestação no seu útero, cedeu, todavia, o material biológico (ovócitos) destinados à procriação?”[8].
¿Y que decir de la inseminación post mortem del progenitor masculino? ¿Y del femenino? Como veremos más adelante, la LPMA apenas versa sobre estas cuestiones. La justificación radica en el hecho de ser prácticamente imposible, una situación académica, de verificación práctica casi imposible. Aconteció todavía, recientemente, un caso curioso en los EUA, de una “progenitora” embarazada de diecisiete semanas, a quien fue diagnosticado un cancro cerebral, siéndole diagnosticada muerte cerebral, sin embargo, se mantuvieran, artificialmente, las funciones vitales del cadáver para permitir el crecimiento del embrión hasta al nacimiento. Añádase que esta es una situación que puede no se encuadrar en la perfección en la temática, la verdad es que, la semejanza de un casal infértil en que se puede proceder a la inseminación artificial post mortem, por progenitor masculino, esta situación podrá ocurrir con el progenitor femenino. Sino veamos, el miembro masculino ansiaba la llegada de un hijo, tal como el miembro femenino. Ambos tenían dado su consentimiento e estaba en curso todo el proceso de obtención artificial de un embarazo. Sin embargo, por ejemplo, la mujer muere en un accidente de tráfico, pero consigue, como es práctica común, mantenerse artificialmente viva, aunque con muerte cerebral. ¿Será que no podría atenderse a la voluntad, tanto de la difunta como del marido e procederse a la inseminación artificial, manteniéndose el embarazo hasta al final?
Nos parece que éste no fue el mejor camino escogido por el legislador portugués. Es decir, no debería sustraer una situación que, aunque hipotética, podrá ocurrir. Además, una de las características de la norma jurídica es, precisamente, la hipotecidad, o sea, debe contener una mera conjetura, una simple suposición, una potencial situación, aunque nunca ocurra. Por lo tanto, el legislador debería haber sido más previsor y cubrir también esta situación, aunque sólo académica pero, ya que uno de los valores máximos del Derecho és la justicia e igualdad, no puede el legislador abstenerse de regularlo. Su conducta de omisión sería una contribución para lo que se pretende evitar – el vacío legal, la injusticia y la desigualdad.
Cabe señalar una vez más, que la dimensión de estos problemas ultrapasa su vertiente, exclusivamente, jurídico. Asume, eso sí, un cariz eminentemente jurídico. Podemos afirmar que la LPMA presenta una ética determinada por una vía jurídica, sin embargo bastante lacónica y con fronteras de zonas grises relativas no solo de lo que es jurídicamente aceptable, sino también de la frontera entre la (i)licitud de determinados procedimientos.
Por lo tanto, todas las cuestiones que se colocan merecen una tutela legislativa cuidada y, la verdad, es que la LPMA se queda muy atrás en la respuesta a muchas de estas cuestiones planteadas.
Podemos añadir también, que esta ley no concretiza con rigor qué se entiende por técnicas de Procreación Médicamente Asistida. Es decir, en su art. 1º afirma que “regula a utilização de técnicas de procriação medicamente assistida (PMA)”, pero también “regula”, por ejemplo, el destino de embriones e investigación científica (art. 9º) y la maternidad por sustitución (art. 8º) – que son temas que merecen un mayor tratamiento jurídico.
Con esto queremos demostrar que la Ley es demasiado ambiciosa, ya que quiere cubrir demasiadas áreas de la procreación médica sin concretar, en absoluto, ninguna de ellas. La ley esclarece, sin embargo, que las técnicas de PMA obedecen a un principio de subsidiariedad no siendo un método alternativo de procreación (art. 4º, nº 1)[9], lo que anuncia perspectivas de tecnologías reproductivas exclusivamente como medio de intervención médica (art. 11º), es decir, cumple a lo médico responsable proponer a los beneficiarios la técnica más adecuada a su situación clínica.
Finalmente, de entre las variadas materias, podremos sin embargo, enaltecer la abertura legislativa por permitir técnicas heterologas de procreación, la posibilidad de recurso a la donación de ovocitos, espermatozoides y embriones, mediante algunos requisitos, los cuales figuran en el artículo 10º:
- Cuando no se consiga el embarazo por recurso a otras técnicas en que se utilicen los gametos de la pareja beneficiaria;
- Que se garanta la calidad de los gametos;
- Que los donantes no sean, jurídicamente, los progenitores de la crianza que nazca.
A propósito de la utilización de gametos, el legislador portugués ha consagrado la prohibición de impugnación de la paternidad presumida por parte del miembro de la pareja que consintió la inseminación (artículo 1839º, n.º3 del Código Civil). Es decir, el consentimiento del padre, es lo suficiente para que se establezca, a su favor, la paternidad del niño que nazca, mismo que se haya recurrido a un donante de semen.
Esto se designa filiación por consentimiento no adoptivo – relación de filiación que se establece entre dos personas que no están unidas por lazos de sangre y independientemente de una sentencia que decrete la adopción[10]. Así se demarca de la regla que hace coincidir la filiación con la verdad biológica, además, corroborada con el artículo 1801º del Código Civil el cual prescribe que, en las acciones relativas a la filiación, son admitidos, como prueba, los exámenes de sangre o otros medios científicamente comprobados[11].
En suma, el legislador portugués intentó reglamentar desarrolladamente la Ley de Reproducción Medicamente Asistida y, aunque tenga el mérito de regular aspectos elementales, quedase un poco corta a respeto de situaciones de impacto muy práctico. Así, abordó temáticas de importancia que excede el panorama legal y cuyo impacto es eminentemente práctico, es decir, tiene implicaciones en la vida de las personas – tanto las que pueden ser beneficiarias de dichas técnicas reproductivas como las que son excluidas, en particular las parejas homosexuales; todavía evitó solucionar de forma inequívoca cuestiones clave en la sociedad portuguesa, quizás por su ausencia de unanimidad y por las polémicas sugeridas.
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[1] Texto basado en el seminário del 10 de Mayo de 2004, sobre Procreación Médicamente Asistida, en el ámbito del Curso de Derecho de la Bioética, organizado por el Conselho Distrital de Lisboa de la Ordem dos Advogados en conjunto con la Asociación Portuguesa del Derecho Intelectual.
[2] DR, 1ª Série, n.143, p.5245-5250.
[3] Cfr. João Paulo II, “Discurso aos participantes do 81ºCongresso da Sociedade Italiana de Medicina Interna e do 82º Congresso da Sociedade Italiana de Cirurgia Geral”, 27 de Outubro de 1980, AAS 72, p.1126.
[4]Instrucción sobre el respecto por la vida humana nasciente y la dignidad de la procreación, Roma, Vaticano, 22 de fevereiro de 1987.
[5] Cfr. NASCIMENTO, P., “Procriação medicamente assistida post mortem: efeitos familiares e sucessórios”, AAVV, en Escritos de Direito das Famílias: uma perspectiva luso-brasileira, Magister Editora, Porto Alegre, 2008, p.220
[6] Haciendo una alusión a la literatura de la fusión entre el hombre e la ciencia, Frankenstein, ha sido el primero de muchos humanoides de la especie en la literatura. Mary Shelley, al publicar su obra, acabo por reflexionar a respecto no apenas de su tiempo, pero del propio tiempo de las Luces sobre el pró-científico y además, hace también, una reflexión sobre las actitudes del hombre en querer transformarse de Creación para Creador.
[7] Estas problemáticas nos hacen extrapolar para el campo dialéctico/reflexivo de otras discusiones claves a respecto de la determinación del inicio de la vida y de las discusiones alusivas a la relación Creador y Criatura aunque éste no sea el propósito de nuestro artículo.
[8] Op.Cit NASCIMENTO, P., “Procriação medicamente assistida…”, p.221 e 222
[9] Además, sólo puede recurrirse a las técnicas de PMA si existir un prévio diagnóstico de infertilidade o para tratamento de enfermedad grave o por riesgo de transmisión de enfermidades genéticas, infeciosas o otras (articulo 4º, n.º2 LPMA).
[10] En la doctrina portuguesa la calificación de la figura ubica entre una relación jurídica familiar innominada y una modalidade autónoma de filiación. Cfr. PINHEIRO, J., O Direito da Família Contemporâneo, 4ª ed., Lisboa, AAFDL, 2013, p. 128 y 129.
[11] Op.Cit. PINHEIRO, J., “O Direito da Família…”, p. 130-132; SOTTOMAYOR, C., “Qual é o interesse da criança? Identidade biológica versus relação afetiva”, AAFDL, en Volume comemorativo dos 10 anos do curso de pós-graduação “Proteção de Menores – Prof.Doutor F.M. Pereira Coelho”, Coimbra editora, Coimbra, 2008, p.30.