SUMÁRIO: 1. Considerações iniciais. 2. A relação obrigatória: sua caracterização. 2.1. Pluralidade subjetiva e solidariedade passiva. 2.1.1. Pluralidade subjetiva. 2.1.2. Solidariedade passiva. 2.2. A obrigação solidária passiva e a sua inserção em alguns códigos civis estrangeiros. 2.3. Da instituição da solidariedade passiva. 3. Das relações externas dos devedores solidários. 3.1. Das relações internas dos devedores solidários. 3.2. Limitação ao ius variandi do credor em relação aos devedores solidários. 4. Observações de cunho conclusivo. 5. Bibliografia.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS.
O Direito versa sobre a conduta, ordenando-a. Concerne, pois, ao comportamento do homem [1].
Toda a ordenação jurídica apresenta como fatores ou pressupostos a pessoa, a sociedade e o Estado. Dentre estes releva, para o Direito Civil, a pessoa, em si mesma e em relação às outras pessoas.
Dentro deste contexto, cumpre realçar as categorias da liberdade e do dever.
A liberdade não é algo que esteja fora do direito, constituindo-se, ao contrário, na mais importante conquista do ordenamento jurídico.
O dever não significa negação da liberdade, mas sua restrição. Sua criação decorre do uso que os sujeitos fazem de sua liberdade. "El deber significa la necesidade de observar (positiva o negativamente) un comportamiento determinado", aponta Hernandez Gil [2].
No Direito das Obrigações as categorias de liberdade e dever assumem especial importância.
Segundo Hernandez Gil:
"La obligación es una categoria integrada en la más amplia del deber. Pero, por otra parte, la obligación no es extraña a la esfera de la libertad. De un lado, porque la obligación, que una vez surgida exige un comportamiento determinado, es fruto generalmente de la libertad; y de otro lado, porque el contenido de ese comportamiento se fija libremente, dentro de los limites que imponen las normas" [3].
O Direito das Obrigações se constitui, sem dúvida, no campo mais vasto dos direitos relativos [4]. Ele compreende, de acordo com Orlando Gomes, "as relações jurídicas que constituem as mais desenvoltas projeções da autonomia privada na esfera patrimonial" [5].
À obrigação foi reconhecida, na teoria jurídica, uma importância equivalente àquela que a categoria do valor teve na doutrina econômica [6].
A profusão de tratados e monografias, escritos ao longo dos anos sobre o Direito das Obrigações como um todo, ou algum aspecto relevante seu, denota a extrema preponderância que o tema tem alcançado em meio aos juristas de todo o mundo.
O Novo Código Civil Brasileiro (NCCB), ao regular a solidariedade passiva através dos artigos 275 a 285, cuidou em repetir, praticamente, o disciplinamento anterior, conferido pelos artigos 904 a 915 do Código Civil de 1916 (CC/1916).
Algumas importantes modificações, entretanto, podem ser mencionadas, principalmente quando confrontado o regramento das obrigações solidárias passivas com importantes princípios expressamente agasalhados pela novel legislação material civil.
A relevância do estudo da solidariedade passiva obrigacional decorre de sua freqüente ocorrência negocial.
Nota-se que principalmente nos contratos que envolvam a concessão de crédito, os credores – normalmente instituições financeiras – buscando acautelar-se contra insolvência futura do devedor da obrigação, exige a co-participação de terceiro no ajuste, de cujo patrimônio possa valer-se em eventual ação executiva destinada a satisfazer a prestação contida no título.
As reflexões que se façam sobre o regramento dado ao instituto no NCCB revelam-se, portanto, oportunas e relevantes.
2. A RELAÇÃO OBRIGATÓRIA: SUA CARACTERIZAÇÃO.
O Novo Código Civil Brasileiro, tal qual o CC/1916, não se preocupou em definir o que seja a obrigação ou a relação obrigatória.
No Livro I de sua Parte Especial encontram-se, de início, as modalidades das obrigações (Título I), sua transmissão (Título II), adimplemento e extinção (Título III), inadimplemento (Título IV) – matérias estas afetas à parte geral do Direito das Obrigações. A partir do Título V o NCCB passa a disciplinar as fontes das obrigações, regulando-as.
O artigo 397 do Código Civil Português, a seu turno, define a obrigação como sendo "o vínculo jurídico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra à realização de uma prestação".
De acordo com Antunes Varela, "o direito das obrigações é o conjunto das normas jurídicas reguladoras das relações de crédito, sendo estas as relações jurídicas em que ao direito subjectivo atribuído a um dos sujeitos corresponde um dever de prestar especificamente imposto a determinada pessoa" [7] – este, sem dúvida, um de seus traços distintivos.
Giorgio Cian e Alberto Trabucchi [8], do mesmo modo, conceituam obrigação como vínculo jurídico entre ao menos dois sujeitos, "in virtù del quale l’uno, creditore, ha il diritto di pretendere dall’altro, debitore, un comportamento consistente in un dare, o in un fare, oppure anche in un non fare, che abbia le caratteristiche di cui all’art. 1174" [9].
A relação jurídica obrigacional exige, portanto, dois figurantes: o sujeito ativo – em proveito de quem terá de efetuar-se a prestação, cabendo-lhe exigi-la ou pretender seu cumprimento –, de um lado; o sujeito passivo – sobre quem recai o dever de realizar a prestação – de outro [10].
Embora em muitos dos casos haja apenas um sujeito em cada um dos pólos da relação jurídica obrigacional, sendo este o tipo geral de toda obrigação [11], não é incomum, sendo, ao contrário, freqüente, a ocorrência, ali, de pluralidade subjetiva.
Daí o conceito apresentado por Karl Larenz: "Relación de obligación es aquella relación jurídica por la que dos o más personas se obligan a cumplir y adquieren el derecho a exigir determinadas prestaciones" [12].
2.1. PLURALIDADE SUBJETIVA E SOLIDARIEDADE PASSIVA
2.1.1. PLURALIDADE SUBJETIVA
A doutrina cuidou em delinear a figura da obrigação subjetivamente complexa enquanto "un rapporto obbligatorio caratterizzato dalla presenza di una pluralità di debitori o di una pluralità di creditori o di entrambe" [13].
Observa Marco Mazzoni, entretanto, que a fenomenologia das obrigações sob o aspecto subjetivo apresenta-se muito mais ampla do que aquela regulada pelo Código Civil Italiano: obrigações solidárias e indivisíveis.
Em suas palavras:
"La dottrina ha operato una serie numerosa, per lo più non uniforme, di distinzioni e di ipotesi applicative dell’amplissima categoria delle obbligazioni soggetivamente complesse. Il codice ha invece preferito mantenere, pur separate, solamente due delle molte specie di obbligazioni soggetivamente complesse: quelle di più importante rilievo giuridico, le obbligazioni solidali e le indivisibili" [14].
Dá-se o mesmo tanto no CC/1916 (Parte Especial, Livro III, Título I, Capítulos V e VI) como no NCCB (Parte Especial, Livro I, Título I, Capítulos V e VI). A pluralidade subjetiva obrigacional limita-se, ali, aos fenômenos da solidariedade e indivisibilidade.
Não há qualquer referência naqueles textos legais às obrigações mancomunadas, ou em mão comum, como a elas se refere Pontes de Miranda [15]. Estas, no entanto, não deixam de suceder na vida prática.
Na Espanha, a doutrina vê mancomunhão entre os sujeitos passivos da obrigação "cuando el acreedor sólo puede exigir el cumplimiento de la prestación al conjunto o grupo de deudores colectivamente considerados y cuando los deudores sólo pueden liberarse llevando a cabo la prestación conjuntamente" [16].
Seu regime, destaca a doutrina alemã, afasta-se das normas que regem as obrigações parciárias e solidárias em determinados aspectos singulares, já que seu conceito apresenta-se distinto em face daquelas espécies obrigacionais [17].
O vazio legislativo, entretanto, não impede que se localizem, na experiência diária, alguns exemplos de obrigação em mão comum, ou mancomunadas.
Assim, v.g., apresentar-se-ão perante os respectivos credores na qualidade de mancomunheiros os vendedores de um bem imóvel quanto à prestação de entrega da coisa vendida.
Outras modalidades de obrigações em que há pluralidade subjetiva e que não foram reguladas pelo NCCB dá-nos Orlando Gomes: a) obrigações disjuntivas; b) obrigações conexas; e c) obrigações dependentes [18].
Sua pouca ocorrência justifica a omissão do legislador pátrio.
2.1.2 SOLIDARIEDADE PASSIVA
Diz o NCCB, em seu art. 264 – com a mesma concisão e perfeição que marcavam o texto do art. 896, parágrafo único, do CC/1916 [19] – que há solidariedade passiva quando na mesma obrigação concorre mais de um devedor, cada um obrigado à dívida toda. Já o art. 275 complementa o traço distintivo dessa modalidade de obrigação, ao prescrever que o credor tem direito a exigir e receber de um ou alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; na primeira hipótese, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto.
A solidariedade classifica-se, essencialmente, em ativa ou passiva, conforme a pluralidade subjetiva dê-se em relação à parte credora, ou devedora da obrigação. Diz-se essencialmente, porque autores mais antigos, fortemente influenciados pelo romanismo, procuravam distinguir a solidariedade perfeita, ou correalidade, da solidariedade imperfeita [20].
Em nosso Direito não cabe esta última distinção, interessando, somente, a classificação acima referida [21].
Quando num mesmo negócio jurídico acharem-se reunidas a solidariedade ativa e a passiva, ter-se-á a denominada solidariedade mista, da qual não se cogitou nem no Código Civil de 1916 nem no Novo Código Civil.
Muito mais ocorrente na prática negocial, a solidariedade passiva encontra sua regulação nos arts. 275 a 285 do Novo Código Civil Brasileiro.
Duas notas lhe são típicas: a) o dever de prestação integral, que recai sobre qualquer dos devedores; e b) o efeito extintivo recíproco da satisfação dada por qualquer deles, ao direito do credor [22].
Tais notas, porque essenciais para a individualização do instituto, integram os diversos ordenamentos legais que procuram conceituar a solidariedade passiva.
O fim comum dos figurantes solidários da relação obrigacional se constitui, segundo expressiva doutrina, no elemento identificador da solidariedade:
"O que faz a solidariedade passiva não é a unidade de dívida e, pois, de crédito, mas sim a comunidade do fim. Nem a causa das obrigações, nem a própria fonte precisa ser a mesma: um dos devedores pode dever em virtude de ato ilícito, outro, por força de lei, e outro por infração de contrato. O que importa é que se haja constituído a relação jurídica única, com a irradiação de pretensão a que correspondem obrigações solidárias" [23].
Na doutrina alemã clássica, de cujos autores Pontes de Miranda sofreu forte influência, a opinião coincide com aquela do texto acima transcrito [24].
Em verdade, tem-se procurado estabelecer como requisito essencial para a configuração da solidariedade passiva, a par do dever de prestação integral e o efeito extintivo recíproco ou comum, ora a identidade de prestação; ora a identidade de causa ou fonte de obrigação; ora, ainda, a comunhão de fim, tal como referido por Dieter Medicus [26].
Antunes Varela aponta que para a moderna doutrina alemã não basta a comunhão de fins para o estabelecimento da solidariedade. Àquela, há de se acrescer o fato de que os devedores, convencional ou legalmente, estejam obrigados no mesmo grau., de modo que a prestação de um aproveite a todos os outros em face do credor. Se tal não sucede, de maneira que um dos devedores é, nas relações com o credor, o fundamental obrigado, sendo o outro apenas provisoriamente obrigado, inexistindo entre as obrigações uma igual graduação ou igual valor, não haveria obrigação solidária, apesar da identidade de interesse do credor [27].
Assim, não haverá entre o culpado por um incêndio ocorrido num estabelecimento comercial e a respectiva empresa seguradora; entre o ladrão que tenha empreendido determinado furto e o comodatário que tenha negligenciado no dever de guardar a coisa afinal furtada, uma relação de solidariedade. Se a prestação efetuada pelo culpado do incêndio, ou do ladrão, poderia ter o efeito liberatório em relação à empresa seguradora e ao comodatário, nos exemplos citados, o cumprimento efetuado por estes últimos não desobrigaria os primeiros, porque não há igual graduação entre as obrigações, nem a prestação realizada por um aproveita aos demais em face do credor.
2.2. A OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA PASSIVA E A SUA INSERÇÃO EM ALGUNS CÓDIGOS CIVIS ESTRANGEIROS.
Da mesma maneira que o nosso, outros códigos, ao introduzirem o tratamento das obrigações solidárias passivas, cuidam em defini-las, de maneira mais ou menos similar.
No art. 1.200 do Código Civil Francês diz-se que "il y a solidarité de la part des débiteurs, lorsqu’ils sont obligés à une même chose de manière que chacun puisse être contraint pour la totalité, et que le payement fait par un seul libère les autres envers le créancier".
O Código Civil Italiano preconiza, na primeira parte de seu art. 1.292, que "l’obbligazione è in solido quando più debitori sono obbligati tutti per la medesima prestazione, in modo che ciascuno può essere costretto all’adempimento per la totalità e l’adempimento da parte di uno libera gli altri".
Mais enxuta, a definição do Código Civil Português, elaborada no parágrafo primeiro, do art. 512, aduz que "a obrigação é solidária, quando cada um dos devedores responde pela prestação integral e esta a todos libera...".
Na Alemanha, o Código Civil (BGB), através de seu § 421, prescreve as normas aplicáveis ao devedor solidário. Diz o citado dispositivo que se vários ajustam uma prestação de forma que cada um esteja obrigado a efetuar a prestação total, mas ao credor seja permitido reclamar a prestação somente uma vez, o credor, com base em sua discrição, pode reclamar de qualquer dos devedores, a prestação na sua totalidade ou em uma parte. Até a efetuação da prestação permanecem obrigados todos os devedores, complementa o § 421 do BGB.
2.3. DA INSTITUIÇÃO DA SOLIDARIEDADE PASSIVA.
A solidariedade passiva, tal como a ativa, decorre de lei, ou é instituída consensualmente pelas partes. Diz-se legal, no primeiro caso; e convencional, no segundo [28].
Não há necessidade de que a obrigação, para ser solidária, baseie-se numa mesma causa ou fundamento jurídico. Dá-se igualmente a solidariedade quando em virtude de um mesmo dano um sujeito apresente-se responsável perante o lesado por ato ilícito, outro pelo risco que lhe seja imputável e um terceiro pela infração de um dever contratual de diligência [29]. Embora ausente a eadem causa obligandi, a solidariedade, no caso, existirá.
Em qualquer hipótese, ela jamais é presumida, porque, de acordo com o art. 265, do NCCB, "a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes" [30]. Neste passo, o legislador brasileiro afastou-se do tratamento dado à questão na Alemanha e Itália, cujos sistemas presumem justamente o contrário.
Na Alemanha, o BGB, em seu § 427 estatui que se vários sujeitos se obrigam conjuntamente através de contrato a uma prestação divisível, na dúvida, respondem como devedores solidários; na Itália, o art. 1.294 do Código Civil estabelece que os co-devedores são tidos como solidários se da lei ou do título não resulta diversamente.
A França presume a solidariedade passiva exclusivamente no campo das obrigações comerciais. Embora ausente disposição legal expressa, a presunção decorreria da incorporação àquele sistema de um uso que remontaria ao antigo direito francês [31].
Para a instituição da solidariedade pelos figurantes do negócio jurídico, não é necessária a utilização de palavras sacramentais [32]. O aparecimento, no texto do negócio jurídico, de termos como "solidariedade" ou "solidário", não se faz, portanto, obrigatório [33].
Basta que as partes utilizem expressões que indiquem claramente a intenção de estabelecer a solidariedade, tais como "todos por um", "um só por todos", "um pelos outros" ou outras semelhantes [34], ou, ainda, reste evidenciada a vontade dos contratantes de obter os resultados econômicos que lhe são ínsitos [35].
Quanto à possibilidade da instituição da solidariedade passiva pelo testador, Carvalho Santos [36] e Carvalho de Mendonça [37] opinam pela negativa. Para o segundo, como a instituição da solidariedade necessitaria de uma manifestação de vontade bilateral – quando convencional –, e como a solidariedade passiva implica uma agravação do vínculo obrigatório [38], não poderia o testador, unilateralmente, impô-la ao herdeiro testamentário.
Pontes de Miranda [39] e Eduardo Espínola [40] admitem que a solidariedade dos devedores possa ser estabelecida por testamento, embora não exponham de maneira clara as razões de seu convencimento. Mesmo assim, suas opiniões encontram respaldo na doutrina alienígena, principalmente francesa. Colin e Capitant [41] e Planiol e Ripert [42], num momento mais remoto, e Terré, Simler e Lequette [43], Jean Carbonnier [44] e François Chabas [45] na doutrina francesa mais recente, assentem quanto à possibilidade.
A doutrina relaciona alguns casos de solidariedade legal, ou seja, decorrente da incidência de regra jurídica. Carvalho Santos [46] exemplifica, com base no Código Civil de 1916, diversas situações nas quais a solidariedade decorre de expressa disposição normativa. Transpostos para o disciplinamento do Novo Código Civil, os exemplos mencionados por aquele prestigiado autor são os seguintes: a) se duas ou mais pessoas forem simultaneamente comodatárias de uma coisa, ficarão solidariamente responsáveis perante o comodante (NCCB, art. 585); b) se o mandato for outorgado por duas ou mais pessoas e para negócio comum, cada uma ficará solidariamente responsável para com o mandatário por todos os compromissos e efeitos do mandato, salvo direito regressivo, pelas quantias que pagar, contra os outros mandantes (art. 680); c) a fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservaram o benefício da divisão (art. 829); d) se a ofensa ou violação do direito de outrem tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação do dano causado (art. 942, segunda parte); e) havendo simultaneamente mais de um testamenteiro, que tenha aceitado o cargo, poderá cada qual exercê-lo, em falta dos outros; mas todos ficam solidariamente obrigados a dar conta dos bens que lhes forem confiados (art. 1.986); f) a distribuição de lucros ilícitos ou fictícios acarreta responsabilidade solidária dos administradores que a realizarem e dos sócios que os receberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes a ilegitimidade (art. 1.009); g) se a coação exercida por terceiro for previamente conhecida da parte a quem aproveite, ou devesse esta ter conhecimento daquela, responderá solidariamente com aquele por todas as perdas e danos (art. 154); h) se o gestor se fizer substituir por outrem, responderá pelas faltas do substituto, ainda que seja pessoa idônea, sem prejuízo da ação que a ele, ou ao dono do negócio, contra ele possa caber. Havendo mais de um gestor, será solidária a sua responsabilidade (art. 1.337, parágrafo único).
Os casos de solidariedade legal são bastante restritos, não se podendo estendê-los por analogia, porque, como observa Carvalho de Mendonça, "a solidariedade legal é sempre uma agravação da obrigação, um princípio derrogatório da eqüidade que nos leva a suportar conseqüências de atos que muitas vezes não nos são imputáveis" [47].
Não se estabelece, de outro lado, qualquer limitação quanto ao conteúdo das obrigações solidárias, de modo que elas podem ter como objeto uma quantia em dinheiro – o que, na prática, revela-se mais comum –, ou a prestação de um fato [48].
Pothier sustenta a impossibilidade de estabelecer-se, para os co-devedores solidários, prestações de natureza diferente. Para ele, é imprescindível que os devedores hajam se obrigado à prestação de uma mesma coisa, pois, do contrário, não se tratará de solidariedade, "sino que serán dos obligaciones, si dos personas se obligaban para con otra por diferentes cosas" [49].
Pontes de Miranda sustenta haver solidariedade "entre obrigações com objetos diferentes, se, em virtude de convenção, ou de lei, a execução por um devedor solidário extingue a obrigação do outro" [50].
Na doutrina portuguesa verifica-se dissenso quanto ao assunto. À conhecida posição de Vaz Serra – para quem o conteúdo da prestação para cada um dos devedores solidários poder-se-ia apresentar totalmente diverso (p. ex. A e B devem objetos distintos, extinguindo-se a obrigação de um dos devedores com a prestação do outro) [51] –, contrapõe-se a de Antunes Varela, que vê na hipótese uma situação típica de obrigação alternativa, tanto subjetiva como objetivamente, advertindo que a aplicação ao caso dos preceitos próprios da solidariedade somente seria cogitável por analogia [52].
No direito italiano, Marco Mazzoni chega à mesma conclusão de Antunes Varela. Para aquele autor, a hipótese acima referida pode tratar-se de "una figura di obbligazione alternativa", se estabelecida contratualmente "la possibilità di estinguerla attraverso l’adempimento di una sola prestazione"; mas nunca se poderia falar de solidariedade, já que in casu "manca infatti l’identità della prestazione", elemento tido como necessário à configuração da obrigação solidária à luz do art. 1.292 do Código Civil Italiano ("l’obbligazione è in solido quando più debitori sono obbligati tutti per la medesima prestazione...") [53].
É interessante perceber que no direito civil português não há norma legal expressa condicionando a configuração da solidariedade à existência de uma mesma prestação para os co-devedores. Isto não impediu, é certo, que parte da doutrina daquele país – de cujo conjunto sobressai-se, atualmente, Antunes Varela –, divergisse da posição adotada por Vaz Serra quanto ao problema.
O NCCB admite que a obrigação solidária poderá apresentar-se pura e simples para um dos co-devedores, e condicional, ou a prazo, ou pagável em lugar diferente, para o outro (art. 266), não estabelecendo, portanto, quer a identidade, quer a diversidade entre as prestações atribuíveis aos obrigados solidários.
Antunes Varela, à propósito da legislação portuguesa, sustenta que a existência de eventuais cláusulas acessórias no negócio jurídico não prejudica a substância da prestação, que seria idêntica, nas relações externas, para todos os obrigados.
Se numa dada relação obrigacional um dos co-obrigados responde apenas pelo capital, ao passo que um outro pelo capital e juros, a verdadeira solidariedade alcançaria apenas a parte comum da responsabilidade (capital). Somente essa parte corresponderia à prestação integral em face da qual estariam obrigados todos os co-devedores, conclui Varela [54].
As ponderações lançadas pelo professor português podem ser utilizadas, mutatis mutandis, para delimitar o exato alcance do art. 266 do NCCB.