SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 PÁTRIO PODER. 1.1 Origem. 1.2 Conceito. 1.3 Titulariedade do Pátrio Poder. 1.4 Aspectos pessoais do Pátrio Poder. 1.5 Suspensão, destituição e extinção do Pátrio Poder. 2 TUTELA. 2.1 Conceito e natureza jurídica. 2.2 Espécie de Tutela. 2.3 Incapazes de exercer a Tutela. 2.4 Escusas de tutores. 2.5 Do exercício da Tutela. 2.6 Cessação da Tutela. 3 CURATELA. 3.1 Conceito e natureza jurídica. 3.2 Espécie de Curatela. 4 GUARDA. 4.1 Comparação da evolução da guarda com evolução da sociedade. 4.2 Definição de Guarda. 4.3 Modalidade de Guarda. 5 GUARDA. COMPARTILHADA. 5.1 Visão da Guarda Compartilhada no direito alienígena. 5.2 Conceito de Guarda Compartilhada. 5.3 Possibilidade do deferimento da Guarda Compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro. 6 CONSEQUÊNCIAS DA GUARDA COMPARTILHADA. 6.1 Responsabilidade civil. 6.2 Pensão alimentícia. 6.3. Mudança de domicilio. 6.4 Aspectos psicológicos. 7 PROJETOS DE LEI SOBRE GUARDA COMPARTILHADA. 7.1 Comentário sobre o Projeto de Lei n.º: 6.315/02. 7.2 Comentário sobre o Projeto de Lei n.º: 6.350/02. CONCLUSÃO. BIBLIOGRAFIA. ANEXO A.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho foi desenvolvido através de pesquisas em revistas, internet e doutrinas, para que possa demonstrar de forma eloquente a possibilidade da guarda compartilhada no direito brasileiro, suas consequências e vantagens, além de desmistificar os possíveis mitos que lhe são atribuídos para a sua não concessão, tendo portanto uma relevância social.
Considerado como um ramo do direito civil, o direito de família está ligado a todos os cidadãos, sendo visto como a exteriorização de seus anseios frente a sociedade, no qual as suas normas podem ser consideradas como um recorte da vida privada.
Portanto, a oportuna monografia vem com o intuito de manifestar o anseio de um grande número de cidadãos que se vêem em desvantagem na relação paterno/materno-filial e que se declaram a favor de uma revisão do instituto da guarda pós ruptura conjugal, uma vez que este não acompanhou a evolução da sociedade.
A 1ª grande mudança sobre a guarda pós ruptura conjugal aconteceu com a promulgação da Lei do Divorcio, rompendo dessa forma com os valores do inicio do século.
Porém, após essa 1ª transformação, o instituto da guarda ficou estático, prevalecendo até os dias atuais nos Tribunais a concessão da guarda somente a um dos genitores, que na maioria das vezes é deferida para a figura materna.
Assim, como o mundo jurídico está em constante evolução, o ramo do direito de Família não poderia ser diferente, tendo o estudo em foco assumido uma posição já largamente adotada no direito comparado: ou seja: a possibilidade da concessão da guarda compartilhada.
Como é o interesse maior do menor que deve sempre prevalecer na ocasião do deferimento da guarda, não se vê obstáculo para a concessão do instituto ora estudado, uma vez que assim será assegurada ao menor uma maior integração com ambos os genitores, e, possivelmente um maior laço emocional.
Contudo, antes de adentrarmos no principal assunto da monografia, será necessário um breve estudo de uma forma não prolixa das relações parentais e de suas consequências, como pátrio poder, tutela, curatela e modalidades de guarda, uma vez que para chegarmos a uma conclusão convincente sobre a guarda compartilhada é necessário entendermos primeiramente esses institutos, mas sem perder o referencial principal – guarda compartilhada..
Após essa compreensão, entraremos no estudo da guarda compartilhada, elucidando as principais dúvidas que existe sobre o instituto, demonstrando aonde dentro do ordenamento jurídico existe respaldo para sua aplicabilidade, além das conseqüências e vantagens que seu deferimento poderá gerar para os indivíduos envolvidos no rompimento conjugal.
1 PATRIO PODER
1.1 Origem
O pátrio poder encontra sua origem em épocas muito remotas, ultrapassando as fronteiras culturais e sociais, chegando ao ponto que seu surgimento se dá a partir do momento em que os homens passaram a conviver em grupos, clãs, e outros tipos de sociedade, surgindo assim a necessidade da existência de um " poder familiar " para conseguir garantir a paz social, ou seja, a harmonia da sociedade.
Segundo a teoria de Fustel de Coulanges, explica que esse poder familiar teve seu inicio através de um poder religioso que prevalecia dentro das famílias, uma espécie de religião doméstica, no qual esse poder era delegado ao pai, que era considerado uma espécie de senhor do lar, de "Deus".
Dessa forma, o pátrio poder como é denominado no código vigente trata-se de um direito natural, tendo consequentemente mudado suas características com o transcorrer da evolução da sociedade, no qual encontramos na Civilização Romana que é considerada como o berço da sociedade uma forte regulamentação, notando-se a presença de um grande número de deveres e direitos.
Portanto, de um modo geral, os juristas colocam como ponto de partida para o estudo do pátrio poder a Civilização Romana, o qual será rapidamente dada suas principais características.
No direito romano, o pátrio poder fundamentava-se numa relação de domínio quase ilimitado feito pelo pater, aonde todo cidadão romano era denominado era sui iuris ( indivíduo que não se submetia a ninguém) ou alieni iuris (era o indivíduo que tinha que se submeter as ordens).
Assim, pode-se resumir a patria potestas romama como um poder despótico em relação aos filhos, incluindo-se dentre eles o direito de matar, vender ou expor seu filho.
Após a civilização romana, o instituto somente sofreu alterações consideráveis com a criação do Código de Napoleão, o qual teve a árdua tarefa de erradicar o depotismo romano e introduzir a regra que deve prevalecer sempre o interesse do menor. Esse instituto no qual prevalece o interesse do menor foi introduzido no direito brasileiro tardiamente através do Estatuto da Mulher Casada.
Depois, tal instituto foi ratificado com a criação do Código Civil, em 1916 e posteriormente o Estatuto da Criança e do Adolescente, datado de 1990, o qual infelizmente persistiu com a expressão pátrio poder, que já nessa época era profundamente questionada.
Dessa maneira, a entrada do instituto no direito brasileiro, já possui uma visão totalmente diferente se comparada com a patria potetes romana.
1.2 Conceito
Ab initio, é importante mencionar que é perfeitamente possível encontramos várias definições acerca da expressão pátrio poder.
Aluísio Santiago Júnior possui o entendimento sobre o instituto como sendo um "conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores." 1
Silvio Rodrigues conceituo pátrio poder como o " conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes." 2
Maria Helena Diniz afirma em sua obra o seguinte entendimento:
Conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho. 3
Para Washington de Barros Monteiro, o instituto é considerado como o "conjunto de obrigações, a cargo dos pais, no tocante à pessoa e bens dos filhos menores." 4
Porém, entendemos como a definição mais correta a de José Antônio Paula Santos Neto, que em sua brilhante obra define o instituto como:
Complexo de direitos e deveres concernentes ao pai e a mãe, fundado no Direito Natural, confirmado pelo direito positivo e direcionado ao interesse da família e do filho menor não emancipado, que incide sobre a pessoa e o patrimônio deste filho e serve como meio para manter, proteger e educar. 5
No Código Civil vigente, o pátrio poder encontra respaldo no Livro I, Titulo V, capitulo VI, sendo comentado do art. 379 até 395 e no Estatuto da Criança e do Adolescente, pela a Lei 8.069/90.
É importante mencionar que a terminologia pátrio poder a partir do próximo ano não vai ser mais utilizada, em virtude da lei 10.406/02, que introduzirá no nosso ordenamento jurídico o novo Código Civil.
Portanto, a partir do dia 11/01/03 a expressão pátrio poder será substituída por poder familiar, modificação esta que é muito bem vista pelos estudiosos do direito, que não entendem como essa expressão não foi modificado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.
Com o término da expressão pátrio poder, também se extinguirá aquele resquício da pátrio potesta romana, o qual a figura do pai(pátrio) obtinha mais ênfase em relação a figura materna.
Apesar da considerável mudança, muito ainda se questiona se essa foi a expressão certa a ser incorporada pelo novo Código Civil, porque ainda permanece a palavra poder, essa a qual traz consigo a idéia de dominação. Muitos doutrinadores defendem que a melhor expressão seria autoridade parental, a qual é recepcionada pelos ordenamentos jurídicos alienígenas da França e dos EUA.
Autoridade, porque, nas relações privadas, traduz melhor o exercício de função ou munus, em espaço delimitado fundado na legitimidade e no interesse do menor. Parental, visto que, destaca melhor a relação de parentesco por excelência que há entre pais e filhos, o grupo familiar, de onde deve ser haurida a legitimidade que fundamenta a autoridade. 6
1.3 Titularidade do Pátrio Poder
A titularidade do pátrio poder atualmente não gera mais dúvida em nosso ordenamento jurídico, uma vez que o art. 5, I e 226, § 5 da CF, 380 do CC e 21 do ECA, demonstram de forma muito precisa que tal obrigação-dever não cabe somente a figura paterna, como no direito romano, mas sim a ambos, tanto a paterna quanto a materna, conforme demonstra os artigos abaixo:
Art. 5 – [....]
I – Homens e mulheres são iguais em direito e obrigações, nos termos dessa Constituição.
Art. 226 – [...]
§5 – Os direitos e deveres referente à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
Art. 280 – Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento [....].
Art. 21 – O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, [...]. (o grifo é nosso)
Portanto, o que os artigos mencionados procuram esclarecer é a condição de igualdade do pai e da mãe, aniquilando os últimos resquícios do autoritarismo paternal centrado no direito romano.
Na relação parental todos os filhos menores são considerados sujeito passivo, conforme preceitua o art. 379 do CC, 20 do ECA e 227 da CF. Porém, além desse critério, é necessário também que os pais estejam vivos e conhecidos e tenham capacidade para exercerem essa titularidade.
Na ausência do pátrio poder será nomeado um tutor.
1.4 Aspectos pessoais do Pátrio Poder
Dentro do conjunto de obrigações-direitos impostos aos pais, decorrem duas categorias a serem tutelada: uma relativa à pessoa dos filhos menores(pessoal e moral), outra relativa aos seus bens(patrimoniais), no qual cabe ao nosso estudo em foco apenas a primeira categoria que encontra-se ratificada nos incisos do art. 384 do Código Civil.
No primeiro inciso do art. 384 e no art. 229 da CF esta configurada a norma que impõe o dever aos pais de educar e criar seus filhos.
Apesar de parecerem sinônimos a expressão educar e criar tem significados diferentes uma vez que a lei não contém palavras ociosas. A primeira esta relacionada com o dever do pai de proporcionar ao filho a oportunidade de desenvolver suas atividade intelectuais e morais em todos os níveis, enquanto a segunda dá aos pais o encargo de garantir aos filhos o bem estar físico (saúde e condição necessária para a sobrevivência)
O segundo direito-dever imposto aos pais é de ter a guarda e companhia de seus filhos, o qual encontra respaldo no inciso II do art. 384 do CC.
O inciso III do art. 384 do CC refere ao consentimento para fins núpcias. Porém tal direito reconhecidos não pode ser feito de uma maneira arbitrária, uma vez que o pátrio poder não é intangível, podendo assim quando os pais não consentirem o matrimonio por uma causa injusta, os filhos poderão suprir esse consentimento via judicial, conforme transcreve o art. 188 do CPC.
O art. 384, inciso IV, abre a hipótese da nomeação de tutor, a chamada tutela testamentaria, que só pode ser feita por testamento ou documento autêntico. Contudo tal nomeação somente surtirá efeito se o outro genitor estiver falecido ou impedido de exercer o pátrio poder.
Outro direito pessoal do pátrio poder é o de representação ou assistência (art. 384, inc. V do CC), em que para os atos que figurem os menores no polo ativo sejam validados deverão ser representados se forem menores de dezesseis anos(menor impúbere) e assistidos no caso de serem maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos(menores púberes).
O penúltimo inciso do art. 384 do CC, trata-se nada mais nada menos do que a consagração do inc. II, ao qual permite ao guardião interpor a medida de busca e apreensão para recuperar seu filho das mãos de quem ilegalmente os detenha.
O último inciso do art. 384 do CC confere aos pais o direito de exigir obediência e respeito, direito este de uma certa maneira lógico, uma vez que seria impossível exercer o pátrio poder se não existisse respeito entre as duas partes.
Apesar do art. 384 transcrever os atributos do pátrio poder em relação à pessoa dos filhos, ele não é taxativo, visto que existe varias outras obrigações-direitos, como concessão para emancipação e adoção, autorização para o filho comerciar, declaração de nascimento, direito de por nome e etc.
1.5 Deveres dos filhos
Os filhos, em contra partida, devem aos seus pais obediência, respeito, prestação de serviços próprios de sua idade e condição, além da hipótese de auxiliá-los com alimentos. ( art. 484, inc. VIII e 379 do CC).
1.6 Suspensão, destituição e extinção do Pátrio Poder
A suspensão e destituição do pátrio poder constituem uma sanção imposta aos pais por terem ou estarem cometendo alguma infração ao dever do exercício do poder paternal.
A suspensão corresponde a sanção mais branda, enquanto a destituição é uma sanção de maior gravidade, sendo que qualquer uma das sanções dependem de sentença judicial.
Os casos de suspensão estão transcritos no art. 394 caput, e parágrafo único do CC, enquanto o de perda no art. 395 do CC.
O pátrio poder extingue-se pela morte dos pais ou filhos ( não existe mais a figura do titular do direito), pela emancipação, pela maioridade e adoção (regra do instituto).
A extinção do pátrio poder encontra-se enumerado no art. 392 do CC.
2 TUTELA
2.1 Conceito e natureza jurídica
A medida jurídica da tutela tem sua criação vinda dos tempos da antiga Roma, possuindo um caráter jurídico-familiar, no qual tem como fim suprir a falta de capacidade de menores aos quais tenham os pais falecido, encontram-se ausentes ou estejam destituídos do pátrio poder.
Portanto, ao criar esse instituto, o legislador teve como meta dar assistência e representatividade ao menor não emancipado e ao seu patrimônio, tendo por finalidade substituir o pátrio poder.
Segundo Silvio Rodrigues, podemos conceituar tutela como o "instituto de nítido caráter assistêncial e que visa substituir o pátrio poder em face das pessoas cujo pais faleceram ou foram suspensos ou destituídos do poder paternal." 7
Para Caio Mário da Silva Pereira, o instituto é definido como um encargo um " encargo conferido a alguém para que dirija a pessoa e administre os bens do menor que não incide no pátrio poder do pai ou da mãe." 8
2.2 Espécies de Tutela
No atual direito existem três espécies de tutela: a testamentaria, legitima e dativa.
A testamentaria ocorre quando o pai e a mãe deixam testamento ou documento autenticado, tendo que respeitar os requisitos do art. 384, inc. IV do CC, ao qual já foi comentado quando foi tratado dos aspectos pessoais do pátrio poder.
A legitima acontece na falta da testamentaria, incumbindo a nomeação de tutor conforme a ordem consangüínea descrita no art. 409 do CC: avô paterno, avô materno, avó paterna, avó materna, irmãos, preferindo os bilaterais aos unilaterais, os de sexo masculino aos de sexo feminino, o mais velhos ao mais novos, tios, preferindo os de sexo masculino aos de sexo feminino, o mais velhos ao mais novos.
A dativa é a correspondente a sentença judicial, aonde compete ao juiz a escolha do tutor quando não ocorrer a tutela testamentaria e a legitima.
2.3 Incapazes de exercerem a Tutela
São considerados incapazes de serem nomeados como tutores as pessoas descritas nos incisos do art. 413 do CC, como por exemplo os inimigos do menor ou os condenados por crime de furto.
Dessa maneira, o art. 413 tem a função de enumerar as pessoas que não podem administrar os bens de terceiros, seja em virtude de serem pessoas desonaestas, ao qual seria uma imprudência confiar a administração ou pelo motivo da relação que tem com o menor.
Portanto, para exercer a tutela é necessário que não se tenha dúvida da idoneidade da pessoa.
2.4 Da escusa de tutores
A tutela em regra é um munus público ao qual não pode existir recusa, igualmente a obrigação de trabalhar em eleição ou de prestar serviço militar.
Porém, como toda regra existe uma exceção, a tutela não poderia ser diferente. Assim o legislador enumerou no art. 414 do CC as hipóteses em que poderá existir escusa.
2.5 Do exercício da Tutela
Com relação ao exercício da tutela, o tutor é considerado com poderes, indivisíveis e indelegaveis. Nessa missão, o tutor é incubido de zelar pela pessoa do menor; seja através da orientação da sua educação, da proteção ou de prestar-lhe alimentos.
Na prática dos atos referente a tutela, o tutor poderá em alguns deles se eximir de autorização judicial, conforme o art. 426 do CC. Porém em outros será necessário essa autorização do poder judiciário, como na ocasião de ter de fazer despesas necessárias com a conservação ou melhoramento dos bens.
2.6 Da cessação da Tutela
A tutela cessa em relação ao menor quando ocorrer a morte, emancipação, maioridade, superveniência do pátrio poder e serviço militar. Já com relação ao tutor cessará com o termino do prazo da tutela, superveniência da escusa ou remoção.
3 CURATELA
3.1 Conceito e natureza jurídica
A curatela foi criado com o objetivo de proteger o incapaz maior, passando a alguém a obrigação de defender e administrar os seus bens, uma vez que estes não estão em condição de fazê-lo, em virtude de enfermidade ou deficiência.
O Código Civil vigente, regulamentou o instituto na Parte Geral, Livro I, Titulo IV, Cap. II, do art. 446 ao art. 462.
Segundo Maria Helena Diniz, a curatela é definida como "o encargo público, cometido, por lei, a alguém para reger e defender a pessoa e administrar os bens de maiores, que, por si sós, não estão em condições de fazê-lo, em razão de enfermidade ou deficiência mental." 9
Para Silvio Rodrigues, é adotado o conceito de Belaqua e Lafaytte, no qual a "curatela é o encargo público, conferido, por lei, a alguém, para dirigir a pessoa e administrar os bens de maiores, que por si não possam fazê-lo." 10
Dessa maneira, encontramos com os dois principais pressupostos da curatela a incapacidade e uma decisão judicial prolatada em processo de interdição, uma vez que a regra geral é que a curatela está destina aos maiores de idade que por situações patológicas não podem gerenciar seus bens, como por exemplo os loucos de todos os gêneros, os pródigos e etc.. Porém existe situações que ela é deferida para menores de idade, como na hipótese da curatela do nascituro.
3.2 Espécies de Curatela
Atualmente existe três tipos de curatela: curatela de adultos incapazes, a curatela destacadas da disciplina legal do instituto devido a suas particularidades e as curatelas especiais.
A curatela dos adultos pode ser através do processo judicial de interdição dos psicopatas, toxicômanos, surdos-mudos e dos pródigos, no qual estão regulados no atual CC nos art. 446, dec. Lei 891/38 e Lei n.º: 5.726/71.
Com relação a segunda espécie, mais precisamente a curatela destacadas da disciplina legal do instituto devido a suas particularidades, podemos encontrar duas sub-divisões: a curatela do nascituro (462 do CC), ao qual ocorre na hipótese do falecimento do pai com a mãe gravida, e que a mãe não tenha o exercício do pátrio poder, e, a curatela dos ausentes, com o dispositivo transcrito no art. 463 do CC.
A terceira espécie é conhecida por curatelas especiais ou oficiais ao qual se nota facilmente a diferença, uma vez que está visa tão somente a administração do patrimônio e a defesa dos interesses, e, nunca os cuidados com a pessoa. Dentre ela encontramos várias hipóteses como a que se dá na herança jacente(art. 1591 do CC) e a conferida ao réu preso ou ao revel citado por edital (art. 9, inciso I e II do CPC).
Com relação ao exercício da curatela aplicam-se as regras concernentes a tutela no qual não contrariem a sua essência.