Sumário: Introdução; 1. Breve noção sobre os direitos sociais; 2. Origem e evolução do direito do trabalho; 3. Direito social do trabalho; Conclusão.
Introdução
A Constituição Federal de 1988 traz insculpido em seu artigo 6º, O Direito ao Trabalho como um Direito Social, sendo pilastra mestra para o princípio da igualdade.
Por sua vez, no artigo 7º da Carta Magna apresenta os direitos que visam à melhoria de sua condição social dos trabalhadores, e, em seu inciso I, resguarda a relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa.
Todavia, a previsão do artigo 7º, I, CF/88 depende da edição de lei complementar, o que não ocorreu até os dias atuais, tendo o Poder Judiciário alargando o entendimento deste dispositivo constitucional para defesa dos trabalhadores contra dispensa arbitrárias (recepcionando os dispositivos legais que já existiam quando da edição da Carta de 88, regulamentadores de um mecanismo meramente indenizatório do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço).
BREVE NOÇÃO SOBRE OS DIREITOS SOCIAIS
Tendo em vista trata-se da essência da matéria para uma compreensão plena do tema deste ensaio, achamos oportuno antes de adentrarmos no tema Direito Social ao Trabalho, traçarmos breves linhas sobre os Direitos Sociais, porém, longe do desígnio de esgotarmos a matéria.
No artigo XXII da Declaração Universal dos Direitos do Homem, adotada em 10 de dezembro de 1948, pela Organização das Nações Unidas, em Assembléia Geral, é trazido que
“todo homem, como membro da sociedade, tem direito à segurança social e à realização, pelo esforço nacional, pela cooperação internacional e de acordo com a organização e recursos de cada Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade.”
Os Direitos Sociais estão previstos em nossa Constituição Federal no Título II, Capítulo II - artigo 6º., que elenca um rol que vislumbra a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e à assistência aos desamparados.
A doutrina apresenta duas correntes sobre o que podemos entender sobre Direitos Sociais. A primeira posição traz a idéia de que tais direitos tratam-se de ações positivas por parte do Estado, tendo o indivíduo legitimidade de exigir-lhe fornecimento de condições adequadas para seu pleno desenvolvimento. Doutro lado, o segundo entendimento doutrinário adiciona ao entendimento da primeira corrente a hipossuficiencia do indivíduo. (2004:9)
Alinhado à segunda corrente doutrinária, temos o doutrinador Alexandre de Moraes (2005:476), sustentando que quando falamos em Direitos Sociais, referimo-nos à direitos fundamentais do homem, sendo liberdades positivas, devendo o Estado obedecer-lhes, pois são de observância obrigatória por parte deste. Visam a realização da igualdade social, são consagrados como fundamentos do Estado Democrático, art. 1º, IV, da Constituição Federal do Brasil.
O entendimento de que deve ser acrescentado a relação creditícia a hipossuficiencia foi gerador das idéias que formaram os direitos sociais, porém, cremos não ser a posição mais acertada.
Nessa linha de entendimento, oportuno transcrevermos as lições de Caio Gasparini (2004:10)
“Defende-se a desvinculação do conceito de direitos sociais da condição de hipossuficiente porque não apenas estes, mas também os detentores dos meios de produção, assim como a camada social que se designa como “classe média”, também tem direito às condições razoáveis, se não necessárias, para o seu desenvolvimento como seres humanos. Também eles tem direito à previdência social, ao acesso ao trabalho, à moradia, à saúde e todos os demais direitos de caráter social, (...), os direitos sociais não excluem os direitos individuais, antes servem de meio de sua integral realização – e ricos, pobres e os que não são nem ricos nem pobres são sujeitos de direito, titulares de todos os direitos subjetivos que o Estado Democrático de Direito assegura.”
Diante destes brevíssimo apontamentos, podemos entender que os Direitos Sociais implicam num facere por parte do Estado, podendo os cidadãos exigirem deste que sejam tomadas providencias para que se assegure a melhoria na condição de vida, de modo que seja alcançada a igualdade social.
ORIGEM E EVOLUÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO
Devido as experiências traumáticas experimentadas pelo pós II Grande Guerra proporcionadas pelo nazismo e fascismos, países europeus realizaram a constitucionalização do Direito ao Trabalho. É que passaram a inserir nos Textos Magnos não só direitos laborativos mas, principalmente, princípios jurídicos, vários deles associados à mesma perspectiva de construção e desenvolvimento do Direito do Trabalho: trata-se, ilustrativamente, dos princípios da dignidade humana, da valorização sociojurídica do trabalho, da subordinação da propriedade privada à sua função social, da justiça social como facho orientador das ações estatais e da sociedade civil, etc. Nesta linha, as Constituições da França (1946), Itália (1947), Alemanha (1949); posteriormente as Cartas Magnas de Portugal (1976) e Espanha (1978). (DELGADO, 2006:75)
A constitucionalização justrabalhista é essencial para conferir o Direito ao Trabalho na esfera de direitos do indivíduo. A inserção do Direito ao Trabalho na Constituição brasileira deu-se inicialmente na Carta de 1934, após a Carta mexicana de 1917 e Alemã em 1919.
Após a Constituição de 1934, todas as Lex Legum subseqüentes trouxeram o Direito ao Trabalho em seu corpo. Ocorre que, na Carta Cidadã de 1988, tal direito adquiriu novo status, como salienta DELGADO (2006:76):
“É que esta, em inúmeros de seus preceitos e, até mesmo, na disposição topográfica de suas normas (que se iniciam pela pessoa humana, em vez de pelo Estado), firmou princípios basilares para a ordem jurídica, o Estado e a sociedade – grande parte desses princípios elevando ao ápice o trabalho, tal como a matriz do pós-guerra europeu.”
O Direito ao Trabalho não surge de um fator isolado, pelo contrário, é decorrente de três fatores, a saber: fator social, fator político e fator econômico.
Devido a clareza e objetividade de raciocínio e didática, pedimos vênia para lançarmos mão dos ensinamentos de DELGADO (2006:87):
“Evidentemente que nenhum deles atua de modo isolado, já que não se compreendem sem o concurso de outros fatores convergentes. Muito menos tem eles caráter estritamente singular, já que comportam dimensões e reflexos diferenciados em sua própria configuração interna (não há como negar-se a dimensão e repercussão soxial e política, por exemplo, de qualquer fato fundamentalmente econômico). Entretanto, respeitadas essas limitações, a classificação sugerida mantem-se válida e funcional, por permitir uma visão abrangente do conjunto do processo de construção e consolidação do ramo justrabalhista.
Do ponto de vista econômico, são fatores que propiciaram as condições favoráveis ao surgimento do novo ramo jurídico especializado: de um lado, a utilização da força de trabalho livre mas subordinada como instrumento central de relação de produção pelo novo sistema produtivo emergente; de outro lado a circunstancia de esse novo sistema produtivo também gerar e desenvolver uma distinta modalidade de organização do processo produtivo, a chamada grande indústria. Essa nova modalidade suplantou as formas primitivas de organização da produção, consubstanciadas no artesanato e manufatura.
Do ponto de vista político, foram os fatores: ações gestadas e desenvolvidas no plano da sociedade civil e do Estado, no sentido de fixar preceitos objetivos para contratação e gerenciamento da força de trabalho componente do sistema produtivo então estruturado.
Do ponto de vista social, são fatores que propiciaram as condições favoráveis ao surgimento do direito do trabalho: a concentração proletária na sociedade européia e norte-americana em torno das grandes cidades industriais; o surgimento de uma inovadora identificação profissional entre as grandes massas obreiras, a partir de um mesmo universo de exercício de sua força de trabalho – universo consubstanciado no estabelecimento ou empresa.”
Todo esse processo desvela a falácia da proposição jurídica individualista liberal enquanto modelo explicativo da relação empregatícia, eis que se referia a ambos os sujeitos da relação de emprego como ser individuais singelos. Na verdade, perceberam os trabalhadores que um dos sujeitos da relação de emprego (o empregador) sempre foi um ser coletivo, isto é, um ser cuja vontade era hábil a detonar ações e repercussões de impacto social, seja certamente no âmbito da comunidade de trabalho, seja eventualmente até mesmo no âmbito comunitário mais amplo. Efetivamente, a vontade empresarial, ao se concretizar em ação, atinge um universo bastante amplo de pessoas no conjunto social em que atua. Em comparação a ela, a vontade obreira, como manifestação meramente individual, não tem a natural aptidão para produzir efeitos alem do âmbito restrito da própria relação bilateral pactuada entre empregador e empregado. (DELGADO, 2006: 90)
DIREITO SOCIAL DO TRABALHO
O Direito ao Trabalho e à Renda está previsto no rol dos direitos sociais de nossa Carta Magna. Este direito tem como viga mestra a igualdade, pois proporciona meio de sustento ao indivíduo e à sua família, através de um trabalho, profissão ou ofício escolhido de modo livre, sendo defendido o trabalhador devido sua posição singela em face do empregador.
A Constituição Federal traz em seu 6º. o reconhecimento do trabalho como um direito, e do art. 7º ao 11º estão insculpidos os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, visando à melhoria das condições sociais de tais.
Importante para uma compreensão perfeita da matéria, diferenciarmos os direitos de defesa – que implica em um não fazer por parte do Estado e também proteção em face deste; dos direitos à proteção – que acarretam um facere por parte do Estado contra atos de terceiros. Vejamos os ensinamentos de GOMES (2008: 930) sobre a matéria:
“(...), é importante esboçar a distinção conceitual entre duas noções muito próximas: (1) a dos direitos de defesa – significando abstenção do Estado e proteção contra o Estado; e (2) a do direito à proteção – no sentido de atuação do Estado e proteção através do Estado contra atos de terceiros.”
É comum o Estado intervir na relação particular entre empregador e empregado, seja regulamentando o valor mínimo do pagamento das horas extraordinárias etc.
Nesse ponto, colidem a liberdade de contrato privada entre empregador e empregado, sendo que este possui direito social fundamental a livre escolha do trabalho, ofício ou função e atuação estatal visando à condição social dos trabalhadores de modo a melhorá-la.
Mas se de um lado, estes são exemplos de uma atuação estatal um pouco extremada, de outra parte, eles se assemelham a um holofote que esclarece, sem maiores dificuldades, a finalidade que esta por detrás destas constrições públicas do direito de autonomia individual: o reequilíbrio dos relacionamentos sociais nos quais um dos participantes está em nítida desvantagem em face do outro. (GOMES, 2008: 932)
Porém, não é de modo livre que o Estado intervém nas relações de emprego entre particulares, devendo suas intervenções serem escoradas por critérios objetivos trazidos na Carta Constitucional. Contudo, não é de normas objetivas ou de enunciados sobre metas do que tratamos aqui. E, sim, de direitos que, além de constitucionais, são também subjetivos. Deveras, é a subjetivação do direito à proteção um dos mais tormentosos problemas da teoria dos direitos fundamentais. (GOMES, 2008:932)
Deve o Estado intervir na relação de emprego entre os particulares, mas para tanto, deve haver critérios objetivos para que tal atuação ocorra, devendo ser indispensável a atuação e que ocorra com prudência, sempre em prol do direito subjetivo.
Com efeito, o ente estatal detém legitimidade de afetar diretamente o exercício da liberdade de trabalhar se dá quando o critério por ele adotado para a produção de uma norma jurídica é correlato a um fim constitucionalmente previsto. (GOMES, 2008:933)
O legislador ao intervir na relação laboral privada, além de pautar-se na necessidade da atuação e prudência, deve também atender ao princípio constitucional da igualdade, que determina que a lei não deve ser objeto para criação de privilégios ou perseguição, devendo tratar indivíduos de modo igual.
De tal princípio, advém determinação ao Poder Legislativo de proporcionar a igualdade social.
Porém, de modo diverso dos outros direitos, o indivíduo não possui instrumento jurídico que viabilize aquisição do emprego, existindo somente meios que resguardam o cidadão em situação de desemprego, tais como o seguro desemprego, dentre outras.
A Constituição Federal de 1988 traz o Direito ao Trabalho como sendo um dos Princípios Fundamentais da República Federativa em seu artigo 1º, IV “os valores sociais do trabalho”, no artigo 6º, “são direitos sociais (...), o trabalho”, em seu artigo 170, “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano, e por fim, no artigo 193, “a ordem social tem como base o primado do trabalho”, mas não existe nenhuma regulamentação no sentido de proporcionar ao indivíduo o direito ao trabalho.
Como vemos, a Carta Cidadã certifica o direito ao trabalho como pilastra mestra como condição da dignidade da pessoa humana. Devendo, portanto, que seja assegurado ao empregado, além de outros direitos, um trabalho decente. Sobre o tema, vejamos as lições de MINORI (279):
“A complementar esses temas, deve-se concretizar os direitos do trabalho a fim de que essa atividade ocorra com decência, isto é, de modo a existir trabalho com aglutinação de outros direitos:
“[...] diversos doutrinadores da seara trabalhista se debruçaram sobre a noção de ‘trabalho decente’, concluindo, em geral, que não se chega a este sem a consagração dos direitos: a um salário justo; à saúde; ao repouso suficiente; à higiene e segurança; à seguridade social, que inclua seguro desemprego e aposentadoria; à abertura do diálogo com todos os atores sociais e ao próprio emprego, premissa para todos os outros, essenciais ou complementares”.
Entendemos que assegurar esses direitos ao trabalhador demonstra a partícula mínima dos direitos, sociais e econômicos, pois, para que haja dignidade humana, necessário faz-se assegurar liberdade social e econômica, dentre outras, de modo que ajam com a finalidade do desenvolvimento humano. (2010: 279)
Ademais, nossa Carta Magna, em seu artigo 7º, traz uma gama de direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, que visam à melhoria de sua condição social: remuneração do trabalho noturno superior ao diurno, aviso prévio proporcional ao tempo de serviço; seguro- desemprego, em caso de desemprego voluntário, piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência, dentre outros.
Nessa linha de entendimento, conveniente as lições de MINORI (280) escorado nos ensinamentos de Luciane Barzotto:
“Nessa linha de avaliação, Luciane Barzotto preconiza que ficou instaurado com a Constituição de 1988 um novo paradigma que pode ser chamado de “humanista”:
[...] parte da pessoa humana como sujeito de direitos e o direito positivo está a serviço da realização do ser humano e da defesa de sua dignidade. Aqui tanto o trabalho como o capital são pensados como “valores sociais” a serviço da pessoa. O direito do trabalho como resposta às exigências da dignidade da pessoa do trabalhador e não como regulação de um fator (trabalho) do processo produtivo. (2009, p. 846).”
Dessas lições, temos a idéia clara de que a Constituição Federal assegura o Direito Social ao Trabalho protegendo a dignidade da pessoa humana, interagindo com outros direitos humanos, de modo a proteger o trabalhador e proporcionar-lhe melhoria em sua condição social.
No mesmo sentido é o entendimento de MORAES (476):
“[...] a individualização de uma categoria de direitos e garantias dos trabalhadores, ao lado dos de caráter pessoal e político, reveste um particular significado constitucional, do ponto em que ela traduz um abandono de uma concepção tradicional dos direitos, liberdades e garantias como direitos do homem ou do cidadão genéricos e abstractos, fazendo intervir também o trabalhador (exactamente: o trabalhador subordinado) como titular de direitos de igual dignidade.”
Assim, não é difícil perceber que a criação, manutenção e melhoria do emprego são formas eficazes de garantir ao trabalhador o desempenho de atividade decente e consentânea à sua dignidade humana. Se a forca de trabalho é um dos únicos bens que a maioria das pessoas possui para, vendendo-a, perceber e usufruir bens para a subsistência e desenvolvimento das capacidades humanas, é corolário lógico que o direito ao emprego (decente) tem composição nuclear no direito humano social ao trabalho, o que lhe garante perspectiva, ao menos hermenêutica, da força normativa do principio da dignidade humana (2010:280)
Porém, o trabalho se dá no mercado, e ocorrerá situações que a liberdade da relação de trabalho será afetada por um direito potestativo do particular, sendo restrita tal liberdade pelo uso deste direito.
Neste ambiente privado a restrição da liberdade de trabalhar não se identifica tão- somente com o momento de rescisão do contrato. Ao contrario, tal compreensão pode se dar antes de consumado o ajuste, como também durante sua execução e até mesmo depois de ter sido encerrado.(GOMES, 2008: 933)
Em face desse direito potestativo que o Direito ao Trabalho atuará como proteção do trabalhador diante do exercício arbitrário da autonomia patronal.
No art. 7º, I, CF/88, o legislador constituinte visou “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória dentre outros direitos.”
Ocorre que, a lei complementar que versa o artigo acima, não foi editada até o presente momento, sendo regra no nosso ordenamento o Fundo de Garantia, sendo uma válvula para facilidade na dissolução contratual de emprego.
No Brasil, a dispensa imotivada também é regulamentada pelo artigo 482 da Consolidação das Leis Trabalhistas, sendo a dispensa motivada tratada pelos artigos 477 e seguintes do mesmo diploma.
Quando o artigo 7º, I, CF/88 nos traz que o empregado será protegido contra dispensa arbitrária, devemos entender que tal dispensa é aquela motivada por discriminação à pessoa do empregado, ou seja, que fere direitos fundamentais deste. O TST em sua jurisprudência alargou o entendimento do artigo em estudo, tutelando o direito fundamental do empregado. Vejamos:
“EMPREGADA PORTADORA DO VÍRUS HIV. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. A SDI- I do TST firmou posicionamento no sentido de que, ainda que não exista, no âmbito infraconstitucional, lei específica asseguradora da permanência no emprego do empregado portador do vírus HIV, a dispensa de forma arbitrária e discriminatória afronta o “caput” do art. 5º, CF/88. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.
TST- RR 726.101, Rel. Min. RIDER NOGUEIRA DE BRITO, DJ 06.02.2004”
Tentativa de alterar tal situação foi a ratificação da Convenção da OIT n. 158, de 1982, através dos Decretos – Legislativo n. 68/92 e Presidencial n. 1855/96, que visava restringir a dispensa imotivada.
Porém, tal Convenção foi denunciada, sob alegação de vício de inconstitucionalidade. Houve discordância no meio doutrinário a respeito ratificação da Convenção, surgindo respeitáveis posições em oposição e a favor.
Os que sustentavam a ratificação fundamentavam que “o fim da relação de emprego é, para o empregado, a total indignidade, uma vez que perde a via de acesso ao alimento, moradia, condições de vida.” (2010: 284), também sustentavam que a não ratificação da Convenção seria um retrocesso social.
Os que advogavam contra sua ratificação sustentavam que existiria embate com a legislação pátria, pois está já previa sistema contra ruptura do contrato de trabalho, sendo o FGTS e o seguro desemprego, além do mais, conflitaria com o disposto no inciso I, art. 7º, CF/88, pois tal matéria deveria ser regulamentada por lei complementar.
Sob a relatoria do Ministro Celso de Mello, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Comissão, asseverando que a matéria nela tratada, por força do art. 7º, I, CF/88, deveria ser regulamentada por lei complementar.
“Matéria reservada à lei complementar. Impossibilidade de disciplina por Convenção Internacional (Convenção 158 da OIT): STF – “Quanto ao exame da relevância das alegações de inconstitucionalidade dirigidas ais mencionados decretos, o Ministro Celso de Mello, relator, entendeu que o texto da Convenção 158, além de encerrar disposições já consagradas pelo ordenamento jurídico brasileiro (v. g., arts. 4º,5º,6º e 8º), não impõe, como única conseqüência decorrente da despedida arbitrária, a reintegração compulsória do trabalhador arbitrariamente demitido – instituto incompatível, ao ver do relator, com a garantia da indenização compensatória inscrita no art. 7º, I, da CF -, mas apenas conclama os Estados convenientes a adotarem essa ou outra regra de proteção à relação de emprego que se harmonize com a legislação de cada país... O relator enfatizou em seu voto que a Convenção 158 consubstancia a adoção, pelo Estado brasileiro, de verdadeiro compromisso de legislar sobre a matéria nela versada, com observância dos preceitos constitucionais pertinentes. Salientou-se, ainda, no voto do relator, que os tratados e convenções internacionais, ainda que guardando relação de paridade normativa com o ordenamento jurídico infraconstitucional, não podem disciplinar matéria sujeita à reserva constitucional de lei complementar”
(STF – Pleno – Adin n. 1480/UF – Rel. Min. Celso de Mello, decisão 25.09.1996. Informativo STF, n. 135. e 158
A Convenção n. 158. da OIT deixou de vigorar no Brasil a partir do dia 20 de novembro de 1997, pelo Decreto n. 2100. que revogou integralmente o Decreto 1855.
Portanto, tendo em vista o cenário jurídico atual, resta ao Poder Judiciário proteger o empregado em face do direito potestativo do empregador utilizado de forma viciada, arbitrária, protegendo a plena utilização do direito ao livre trabalho daquele.
CONCLUSÃO
Por tudo que foi dito neste ensaio, nas muito longe de esgotarmos o tema, podemos concluir que o Direito ao Trabalho e à Renda é previsto como Direito Social, e tem como pedra de toque o princípio da igualdade e da dignidade humana, sendo através deste direito que enseja ao indivíduo o livre trabalho, ofício ou profissão, como meio de seu sustento e de sua família.
Qualquer ingerência do ente estatal na relação privada de trabalho deve ser pautada na necessidade e em critérios objetivos, traçados previamente na Carta Constitucional.
Porém, diferente de outros direitos, não existe instrumento jurídico que lhe garanta aquisição do emprego, mas somente meios jurídicos que resguardam determinados direitos.
Portanto, direito ao trabalho possui duas facetas, sendo ao mesmo tempo um direito, pois advém do direito à vida digna, e uma obrigação, tendo em vista que o Homem vive em sociedade. A criação, manutenção e melhoria do emprego são formas eficazes de garantir ao trabalhador o desempenho de atividade decente e consentânea à sua dignidade humana.
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www.stf.jus.br
www.tst.jus.br