No mundo atual, onde a compra de bens móveis duráveis é difícil para a população de média e baixa renda, o governo federal solucionou o problema, com a Lei nº 4.728/65, que normatizou os financiamentos bancários e alienação fiduciária 1.
Quanto ao instituto da alienação fiduciária, foi possibilitado financiamento de bens móveis, ficando, contratualmente, os devedores obrigados ao total pagamento do bem. Para o caso do inadimplemento, esta mesma norma instituiu a ação de busca e apreensão, sendo que depois foi aprimorado pelo Decreto-lei nº 911/69, em que o bem seria restituído judicialmente e para credor.
Caso os devedores não pudessem pagar ou não devolvesse a coisa alienada, o credor poderia pedir a prisão civil destes, como elenca o Código Civil e a Constituição Federal de 1988.
Mas na vida prática, o que o profissional do Direito encontra é a inaplicação da prisão civil nos casos de contratos de alienação fiduciária pelos doutrinadores e magistrados, o que contrapõe o texto e a realidade prática usada.
Justificam, os que são contra a prisão civil oriunda de contratos de alienação fiduciária, que a norma regulamentadora do instituto foi criada num regime político repressor, incompatível com a ordem democrática vigente no país, a partir da Carta Política de 1988.
Outros2, por sua vez, acompanham o entendimento do guardião da Constituição, o Supremo Tribunal Federal, que reiteradas vezes posicionou-se pela prisão cível do devedor fiduciante que não entrega o bem ao credor, em face do inadimplemento da obrigação.
Desta forma, vê-se que a prisão civil existe na legislação, mas não é aplicada, o que ocasiona turbações em processos e nos próprios contratos de alienação fiduciária. O contato de alienação fiduciária foi regulamentado no Brasil na década de 60, surgindo com a Lei nº 4.728 3, artigo 66, de 14 de julho de 1965, que regulou o mercado de capitais destinado a dinamizar o financiamento de bens móveis, atribuindo como garantia da instituição que empresta o dinheiro a propriedade do bem; trata-se de mais uma modalidade de contrato disponível ao consumidor, dinamizando as relações comerciais e proporcionando mais uma opção, em termos de financiamento.
Em 1º de outubro de 1969, o Decreto-lei nº 911, utilizou-se da denominação data pela Lei nº 4.728/65, dando nova redação ao artigo 66, da Lei nº 4.728, de 1965, para designar a ação de retomada da coisa em favor do proprietário, no caso do não-pagamento por parte do mutuário e possuidor, que alienara a coisa fiduciariamente em garantia.
O Decreto-lei conservou as normas disciplinadoras nas áreas de direito material e de direito processual, constantes da Lei nº 4.728/65.
São partes no contrato de alienação fiduciária:
Credor Fiduciário – A empresa administradora de consórcio, ou a instituição financeira.
Devedor Fiduciário – Aquele a quem é concedido o financiamento direto.
Existe uma situação interessante: O vendedor, ou seja, aquele que firma o contrato de compra e venda de bem de produção, não figura nesse contrato de garantia, uma vez que ele é celebrado entre a entidade ou empresa financiadora e o devedor que, evidentemente, do financiamento se serve para a aquisição de determinado bem.
Caracteriza-se, formalmente, quando é aplicada a norma do art. 4º, do Decreto-lei nº 911, de 1º de outubro de 1969, uma vez que equipara o devedor fiduciante ao depositário com a responsabilidade do art. 1.287. do Código Civil.
Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito, na forma prevista no Capítulo II, do Título I, do Livro VI, do Código de Processo Civil. Há harmonia entre os artigos 1.287 e 1.273.
Seja voluntário ou necessário o depósito, o depositário, que o não restituir, quando exigido, será compelido a faze-lo mediante prisão não excedente a um ano e a ressarcir os prejuízos.
Salvo os casos previstos nos artigos 1.268 e 1.269, não poderá o depositário furtar-se à restituição do depósito, alegando não pertencer a coisa ao depositante, ou opondo compensação, exceto se noutro depósito se fundar.
O contrato de alienação fiduciária consiste em negócio jurídico celebrado por instrumento escrito. O depósito legal, ou necessário, decorre de natureza do instituto da garantia fiduciária. Com essa simplória explicação do que seja depositário, passemos adiante a discorrer sobre depositário voluntário e necessário.
O Código Civil em seu artigo 1.265 e parágrafo único informam:
Art. 1.265. Pelo contrato de depósito recebe o depositário um objeto móvel, para guardar, até que o depositante o reclame.
Parágrafo único. Este contrato é gratuito, mas as partes podem estipular que o depositário seja gratificado.
Veja que nesse artigo estão evidenciados: a voluntariedade, a guarda e a gratuidade. Assim, o depósito voluntário consiste na relação contratual formada pela vontade das partes, com a finalidade de guarda gratuita de certo bem móvel até que o depositante o reclame. Todavia, o depositário, sem licença expressa do depositante, está proibido de uso do bem sob pena de responder por perdas e danos, senão vejamos:
Art. 1.275. Sob pena de responder por perdas e danos, não poderá o depositário, sem licença expressa do depositante, servir-se da coisa depositada.
O artigo 1.282, do Código Civil diz o que seja depositário necessário, nos seguintes termos:
Art. 1.282. É depositário necessário:
I – O que se faz em desempenho de obrigação legal (art. 1.283).
II – O que se efetua por ocasião de alguma calamidade, como o incêndio, a inundação, o naufrágio, ou o saque.
O depósito necessário há quando for realizado para o desempenho de obrigação legal, como ocorre com a hipoteca do art. 603. do Código Civil 4, que coisa de achado de coisa alheia que deve ser restituída ao dono legítimo.
O art. 1.284. do Código Civil reza sobre o depositário por equiparação:
Art. 1.284. A esses depósitos é equiparado o das bagagens dos viajantes, hóspedes ou fregueses, nas hospedarias, estalagens ou casas de pensão, onde eles estiverem.
Parágrafo único. Os hospedeiros ou estalajadeiros por elas responderão como depositários, bem como pelos furtos e roubos que perpetrarem as pessoas empregadas ou admitidas nas suas casa.
O artigo 1.282, II, cuida da espécie chamada "depósito necessário miserável", porque se refere ao depósito que se formaliza nos casos calamitosos, como incêndio, a inundação, o naufrágio, ou o saque.
É importante observar que no depósito necessário, ao contrário do voluntário, não se presume a gratuidade, mas a onerosidade. Por outro lado, qualquer que seja a espécie do depósito, uma vez satisfeito os pressupostos para sua configuração, surge sempre a obrigação de se restituir o bem ao depositante no momento em que for exigido. A recusa na devolução pode caracterizar o depósito infiel e sujeitar o responsável pelas sanções restritivas constitucionais de prisão administrativa ou civil.
Primeiramente cumpre discorrer sobre a natureza jurídica da alienação fiduciária.
O próprio artigo 66 da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 911/, 1º de outubro de 1969, dispõe expressamente: "A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal".
Conseqüentemente, o negócio jurídico é bilateral, objetiva a constituição de direito real de garantia, tem como objeto à transferência da propriedade de coisa móvel, mas com a finalidade de garantir o cumprimento de obrigação assumida pelo devedor fiduciário, frente a instituição financeira que lhe concedeu o financiamento para a aquisição de um bem.
Alguns doutrinadores, e não poucos, negam a esse instituto vigência, após a promulgação da constituição de 1998, bem como a impossibilidade de prisão cível advinda de tais contratos. Justificam para tanto, que sua criação foi oriunda na ditadura militar, num momento histórico de opressão. Todavia tal argumento é tênue, pois esquecem que os contratos visam a dar dinamismo econômico e nas relações sociais, bem como estabilidade social; o legislado com o intuito de dar maior abertura para disponibilização de crédito no mercado, criou o decreto-lei nº 911/69, onde o bem pertence ao credor até a quitação do contrato, veja que o legislador, proporcionando maior protecionismo ao credor, propiciou maior confiabilidade dos mesmos para disponibilização de crédito no mercado. Não podemos crer que uma interpretação histórica possa ser o golpe final para ensejar a inconstitucionalidade de uma norma.
Atualmente observamos uma dicotomia de entendimento entre o STJ e STF, todavia não há, nesse trabalho, meios para, objetivamente, dizer quem está correto, mas o entendimento do STF se compatibiliza com o nosso, pois aquele, do STJ, poderia inibir os financiamentos dessa natureza levando a falência do instituto que a muito vem contribuindo para a economia desse país, sem falar que em números essa modalidade de negócio jurídico supera outras modalidades contratuais, coibir os contratos de alienação, em parte ou no todo, é institucionalizar o calote e desprover o consumidor de mais uma opção contratual.
Com o advento dessa modalidade contratual e pelas garantias que dispõe, assim se expressou Silvio Rodrigues: "...o ingresso necessário na relação jurídica de compra e venda dessa interessante figura do financiador. Sua presença conduziu à criação da alienação fiduciária em garantia, que, alastrando-se de maneira transbordante, diminuiu, de um certo modo, a importância da venda com reserva de domínio 5".
Como se vê outras modalidades contratuais, tem sido ofuscada pelo de alienação fiduciária, diante das enormes vantagens jurídicas que o contrato de alienação proporciona.
Não é à toa, que o legislador tenha dado a essa modalidade cláusulas contratuais extremamente rígidas, isso porque o bem não é do devedor, logo se providenciou um aparato jurídico que pudesse evitar maiores prejuízos para o credor e maior disponibilidade de capital para o devedor, por isso não devemos dizer que o decreto-lei fere princípios de equilíbrio ou até mesmo do contraditório, mais sim de um decreto-lei energético e contundente em seus artigos, visando propiciar segurança para o credor e oferta de capital para o devedor.
Para corroborar o que afirmamos, recentemente foi criada a Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997 6, dispondo sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, instituindo a alienação fiduciária de coisa imóvel, visando da maior amplitude ao instituto da alienação fiduciária.
Sobre a pretensa inconstitucionalidade do Decreto-lei nº 911/69, assim se pronunciou o a Suprema Corte: "Não há constrangimento ilegal ou ofensa à Constituição no decreto de custódia, após decisão definitiva da ação de depósito, com a não devolução do bem, nem o pagamento do valor correspondente, pelo paciente, configurando-se a situação de depositário infiel, prevista no artigo 5º, LXVII, da CF de 1988" 7.
No mesmo diapasão, podemos citar os julgados do STF abaixo:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DECRETO-LEI Nº 911/69. INCOMPATIBILIDADE COM A NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA. DEPOSITÁRIO INFIEL. PRISÃO CIVIL. LEGITIMIDADE.
1. O Decreto-lei nº 911/69 foi recepcionado pela nova ordem constitucional e a equiparação do devedor fiduciário ao depositário infiel não afronta a Carta da República, sendo legítima a prisão civil do devedor fiduciante que descumpre, sem justificativa, ordem judicial para entregar a coisa ou seu equivalente em dinheiro, nas hipóteses autorizadas por lei.
2. Recurso extraordinário conhecido e provido 8.
PRISÃO CIVIL. DEPOSITÁRIO INFIEL. LEGITIMIDADE. ART. 5º, INC. LXVII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. JURISPRUDÊNCIA.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do hábeas corpus 72.131 (Plenário, 23.11.95), decidiu ser legítima a prisão civil do devedor fiduciante que não cumprir o mandado judicial para entregar a coisa ou seu equivalente em dinheiro, tendo em vista que houve recepção do Decreto-lei nº 911/69 pela Carta Política atual.
2. Recurso extraordinário conhecido e provido 9.
Como se denota o guardião de nossa constituição, o Supremo Tribunal Federal, por diversas vezes ratifica o entendimento de não haver afronta constitucional o Decreto-lei nº 911/69. A esse respeito trazemos a baila a valiosa contribuição de Arnaldo Marmitt: "Embora o financiamento com cláusula de alienação fiduciária não seja um típico contrato de depósito, o art. 1º do Decreto-lei nº 911/69, ao imprimir nova redação ao art. 66. da Lei nº 4.728/65, equiparou o devedor fiduciante ao depositário, para fins civis e penais. A doutrina converge para tal afirmação". 10
Não restam mais dúvidas no concernente à constitucionalidade da prisão, quando o devedor descumpre o preceituado pela sentença prolatada na Ação de Depósito, deixando de exibir o bem ou o numerário equivalente. 11
Alguns outros, utilizam-se, para justificar a inconstitucionalidade da prisão civil advinda do contrato de alienação fiduciária o Pacto de São José da Costa Rica, ocorrido em 22 de novembro de 1969, com eficácia no Brasil através do Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992.
Na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, no seu artigo 7º e, no item 7 estabelece: "Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar."
Essa convenção foi ratificada pelo Congresso Nacional, sem reservas expressas, pelo Decreto Legislativo nº 27, de 26 de maio de 1992, e promulgada pelo Presidente da República por mio do Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992.
Desse contexto surgiram argumentos quanto a inconstitucionalidade da prisão civil, emprestando-lhes os defensores da ordem jurídica um status com regra constitucional. Não se discute que a norma retrata um plus, um reforço no título dos direitos e garantias individuais da Constituição Federal de 1988.
Sobre esse argumento o Supremo Tribunal Federal tem se posicional no sentido de que o Pacto de São José da Costa Rica, deve ser interpretado com as limitações impostas pelo art. 5º, LXVII, da Constituição Federal de 1988:
Recurso extraordinário. Alienação fiduciária em garantia. Prisão civil.
- Esta Corte, por seu Plenário (HC 72131), firmou o entendimento de que, em face da Carta Magna de 1988, persiste a constitucionalidade da prisão civil do depositário infiel em se tratando de alienação fiduciária, bem como de que o Pacto de São José da Costa Rica, além de não poder contrapor-se à permissão do artigo 5º, LXVII, da mesma Constituição, não derrogou, por ser norma infraconstitucional geral, as normas infraconstitucionais especiais sobre prisão civil do depositário infiel.
- Esse entendimento voltou a ser reafirmado recentemente, em 27.05.98, também por decisão do Plenário, quando do julgamento do RE 206.482. Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido.
- Inconstitucionalidade da interpretação dada ao artigo 7º, item 7, do Pacto de São José da Costa Rica no sentido de derrogar o Decreto-Lei 911/69 no tocante à admissibilidade da prisão civil por infidelidade do depositário em alienação fiduciária em garantia.
- É de observar-se, por fim, que o § 2º do artigo 5º da Constituição não se aplica aos tratados internacionais sobre direitos e garantias fundamentais que ingressaram em nosso ordenamento jurídico após a promulgação da Constituição de 1988, e isso porque ainda não se admite tratado internacional com força de emenda constitucional.
Recurso extraordinário conhecido e provido 12.
Como se vê o Supremo Tribunal Federal tem decidido que o compromisso assumido pelo Brasil em tratado internacional de que seja parte, não minimiza o conceito de soberania do Estado na elaboração de sua Constituição. Por isso, traça orientação no sentido de que o art. 7º, nº 7, do Pacto de São José da Costa Rica, deve ser interpretado com as limitações impostas pela Constituição de 1988.
É cristalino que as normas adotadas pelo Pacto de São José da Costa Rica, acolhidas pelo Brasil, não têm o condão de alijar ou alterar as previstas pela Constituição Federal de 1988. Devem ser consideradas como admitidas em nosso sistema às regras que com ele não seja incompatível, porque o tratado, embora internacional, não pode prejudicar a soberania nacional que define a estrutura do Estado e de suas regras gerais, inclusive no pertinente à liberdade.
O Pacto de São José de Costa Rica não pode opor-se à permissão do art. 5º LXVII, da Constituição Federal de 1998. Não é o aspecto político histórico que irá definir essa modalidade contratual, mais sim a dinâmica das relações sociais e econômicas, não merecendo agasalho o argumento propalado por muitos de que as regras contidas no Decreto-lei nº 911/69, afrontariam diretamente a Carta Política de 1998, trata-se de norma extremamente contundente que jamais afrontou nossa Constituição, assim perfeitamente cabível e legal a prisão civil não Ação de Depósito advinda de contrato de Alienação Fiduciária.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Ayoub, Luiz Roberto. Alienação Fiduciária em Garantia – Questões Polêmicas. Fita de Vídeo VHS – Rio de Janeiro: Tele-Jur Cursos Jurídicos em Vídeo, 2000.
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BRASIL. Constituição Federal do Brasil. 2ª edição. São Paulo: Editora RT, 1997.
Felipe, Jorge Franklin Alves. Contratos Bancários em Juízo. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
Gomes, Orlando. Alienação Fiduciária em Garantia. São Paulo: Saraiva, 1970.
Mezzari, Mario Puxutti. Alienação Fiduciária da Lei nº 9.514, de 20-11-1997. São Paulo:Saraiva, 1998.
Mujalli, Walter Brasil. Teoria Geral dos Contratos: doutrina, legislação, jurisprudência, prática. vol. 1., Campinas: Bookseller, 1998.
Rodrigues, Silvio. Direito Civil: Dos Contratos e das Declarações Unilaterais da Vontade. vol. 3, São Paulo: Saraiva, 1995.
Tepedino, Gustavo. Contratos. Fita de Vídeo VHS. Rio de Janeiro: Tele-Jur Cursos Jurídicos em Vídeo, 2000.
Wagner Veneziani Costa e Gabriel J. P. Junqueira. Contratos Manual Prático e Teórico. São Paulo: 1999.
Notas
1 Silvio Rodrigues conceitua a alienação fiduciária como sendo "negócio jurídico através do qual o adquirente de um bem móvel transfere o domínio do mesmo ao credor que emprestou o dinheiro para pagar-lhe o preço, continuando, entretanto, o alienante a possuí-lo pelo constituto possessório, resolvendo-se o domínio do credor, quando for ele pago de seu crédito."
Para Orlando Gomes em sentido lato, a "alienação fiduciária é o negócio jurídico pelo qual uma das partes adquire, em confiança, a propriedade de um bem, obrigando-se a devolve-lo quando se verifique o acontecimento a que se tenha subordinado tal obrigação, ou lhe seja pedida a restituição."
2 Walter Brasil Mujalli, Teoria Geral dos Contratos, vol. 1, Editora Bookseller, 1998.
3 A lei nº 4.728 de 14 de julho de 1965, também é conhecida como "Lei do Mercado de Capitais".
4 Art. 603. Quem quer que ache coisa alheia perdida, há de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor.
Parágrafo único. Não conhecendo, o inventor fará por descobri-lo, e, quando se lhe não depare, entregará o objeto achado à autoridade competente do lugar.
5 In dos Contratos e das Declarações Unilaterais da Vontade, vol. 3. – São Paulo : Saraiva, 1995.
6 Publicada no Diário Oficial da União de 21 de novembro de 1997.
7 Supremo Tribunal Federal – HC 70.625-8 – SP – 2ª T – Rel. Min. Néri da Silveira – DJU 20.5.94.
8 RE-209627/SP, relator Ministro Maurício Corrêa, 2ª Turma do STF.
9 RE-164518, relator Ministro Maurício Corrêa, 2ª Turma do STF.
10 Perfilam do mesmo entendimento: Orlando Gomes – Alienação Fiduciária em Garantia, p. 82. – Paulo Restiffe Neto – Garantia Fiduciária, pp. 452. e 458 – Moreira Alves – Da Alienação Fiduciária em Garantia, pp. 15. e 17.
11 Prisão Civil por Alimentos e Depositário Infiel, Aide Editora, 1ª ed., 1989, p. 233. Veja também: RT 568/201, 562/258 e JTACSP 84/70.
12 RE-274183/GO, relator Ministro Moreira Alves, 1ª Turma do STF.