O caso1: No jantar anual da Associação Americana de Ciência Forense de 1994, seu Presidente, Don Harper Mills, deixou a audiência de San Diego estupefato com as complicações de uma bizarra morte. Eis a história:
Em 23 de março de 1994, um médico legista examinou o corpo de Ronald Opus e concluiu que sua morte havia sido causada por um ferimento à bala na cabeça. A vítima tinha saltado do 20.º andar de um edifício, tentando cometer suicídio2. Enquanto caía, passando pelo 9.º andar, foi atingido por um projétil de arma de fogo que saiu pela janela, matando-o instantaneamente. Ocorre, entretanto, que ele, quando havia aberto a janela para se lançar, não tinha percebido uma rede colocada na altura do 8.º andar para proteger alguns lavadores de fachada. Justamente por causa dela, Opus não conseguiria completar seu suicídio.
Normalmente, uma pessoa que decide cometer suicídio deve ser considerada suicida, ainda que o meio de provocação da morte não seja exatamente aquele que ela imaginou.
O fato de Opus ter sido atingido por um tiro onze andares abaixo provavelmente não teria mudado a causa de sua morte, de suicídio para homicídio. Mas a circunstância de que sua tentativa de suicídio não teria sido bem-sucedida fez com que o legista pensasse que estava com um caso de homicídio em suas mãos.
O quarto do 9º andar, de onde o tiro foi disparado, era ocupado por um casal de idosos. Durante um interrogatório, descobriu-se que, no momento do salto, o dono do apartamento estava ameaçando a esposa com uma arma. Ele estava tão nervoso que, ao puxar o gatilho, errou o alvo, sua esposa, e o projétil saiu pela janela, atingindo Opus.
"Quando alguém tenciona matar a pessoa A, mas mata B durante a tentativa, é culpado pela morte da pessoa B", concluiu o legista. Quando foram informados dessa acusação, o atirador e sua esposa disseram que ninguém sabia que a arma estava carregada. O homem afirmou que era um antigo hábito dele ameaçar sua esposa com a arma descarregada. Ele não tinha intenção de matá-la. O assassinato de Opus, portanto, parecia um acidente, pois a arma tinha sido carregada acidentalmente.
Com a continuação da investigação, surgiu uma testemunha que viu o filho do casal municiando ("carregando") a arma aproximadamente seis semanas antes do fato. Ela revelou que a velha senhora havia cancelado a mesada mensal do filho e este, sabendo do hábito de seu pai de ameaçar a mãe com a arma descarregada, carregou-a na expectativa de que ele atirasse nela.
Investigações adicionais revelaram que o filho, Ronald Opus, estava desapontado pelo fracasso de suas tentativas de matar a própria mãe, o que o levou a tentar o suicídio, atirando-se do 20.º andar do prédio em que residiam. Na queda, quando passava pela janela do 9.º andar, foi alvejado por um tiro disparado pela arma que ele mesmo havia carregado.
O legista recomendou o arquivamento do inquérito como suicídio.
Como resolver o caso em Direito Penal?
Ronald Opus cometeu tentativa de homicídio contra sua mãe3, extinta, porém, a punibilidade pela sua morte (Código Penal, art. 107, I).4 Houve erro dolosamente provocado por terceiro com aberratio ictus.
Abstraindo as questões da posse anterior da arma de fogo descarregada em relação ao pai de Ronald, se tinha ou não registro, e as ameaças por ele proferidas contra sua esposa, verifica-se que ele (o pai), por "erro de tipo determinado por terceiro"5, qual seja, o próprio filho, acreditando que o revólver estivesse descarregado, atirou na sua direção6, não acertando o alvo (autoria mediata por erro de tipo invencível). Por erro na execução7, atingiu Ronald, vindo a lhe provocar a morte.
Não ocorreu homicídio doloso consumado, levando em conta que na aberratio ictus são exigidos três protagonistas: autor, vítima virtual e vítima efetiva. Assim é que de acordo com o art. 73. do CP, quando, por erro no emprego dos meios executórios, o autor (primeiro personagem), ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender (segundo personagem: vítima virtual), ofende pessoa diversa (terceiro protagonista: vítima efetiva), responde como se tivesse praticado o crime contra aquela (vítima virtual). Ronald não poderia ser ao mesmo tempo autor e vítima efetiva. Seria estranho que, em um homicídio doloso, a mesma pessoa fosse sujeito ativo e passivo.
Não teria ocorrido homicídio doloso consumado, uma vez que, de acordo com o art. 73. do CP, o agente responde pelo delito como se tivesse atingido a vítima que pretendia ofender? Como Ronald desejava matar a própria mãe, não seria irrelevante o fato de o projétil ter atingido a si mesmo, pois a lei determina que, no "erro na execução", sejam consideradas as circunstâncias pessoais da vítima virtual (sua mãe) e não da vítima efetiva (ele próprio)8? Não deveríamos abstrair a condição de autor da vítima efetiva, dando relevância à sua morte, o que conduziria ao homicídio doloso consumado? Não cremos, pois a regra do art. 20, § 3.º, 2.a.parte, mandada observar pelo art. 73, diz especialmente respeito à dosagem da pena, cuidando de condições e qualidades da vítima virtual.
Há outro argumento no sentido da inexistência de homicídio doloso consumado. Ocorre que o princípio do art. 73. do CP, segundo o qual, na aberratio ictus com resultado único, em se tratando de homicídio, vindo a vítima efetiva a falecer, o autor responde pelo fato como se tivesse causado a morte da vítima virtual, não pode conduzir à responsabilidade penal objetiva, em que é suficiente o nexo material. Para que a morte da vítima efetiva seja atribuída à conduta do autor (ou provocador, no caso) a título de dolo, é necessário que haja integrado a esfera de seu conhecimento e vontade. Como diz silva sánchez, tratando do erro na execução com evento único, para que haja responsabilidade por crime doloso consumado é preciso "que o resultado seja fiel reflexo do injusto doloso do comportamento", manifestando-se como "exata realização do risco abarcado pelo dolo e não de outro risco presente na ação do sujeito"9. O art. 73. do CP deve ser interpretado à luz do art. 18, I e II10.
Quando houve o disparo era absolutamente imprevisível a presença de Ronald na altura da janela. Assim, se a morte da vítima efetiva era absolutamente imprevisível, ausente a imputação objetiva, o autor, no caso o próprio Ronald, não podia ser responsável doloso ou culposo por ela, subsistindo somente a tentativa de homicídio contra sua genitora.
A narração dos fatos não traz elementos no sentido de o pai de Ronald ter agido culposamente, o que faria com que respondesse por homicídio culposo. Ele estava habituado a acionar o gatilho da arma descarregada11. Não consta do episódio nenhuma circunstância que o levasse a desconfiar de que a arma tivesse sido municiada por alguém12. Além disso, como ficou assentado, era absolutamente imprevisível que, no instante em que houve o disparo, alguém estivesse, tentando suicídio, despencando do prédio em queda livre na altura da janela do apartamento (atipicidade do resultado por ausência de imputação objetiva decorrente da imprevisibilidade).
Entre nós, o suicídio é impunível (tentado ou consumado).
E a presença da rede no 8.º andar? Sem ela, poder-se-ia dizer que o tiro recebido por Ronald não tinha sido causal, nos termos do art. 13, caput, do CP, uma vez que ele morreria da mesma forma13. Isso, contudo, segundo nossa opinião, é irrelevante, uma vez que entendemos ter ocorrido apenas tentativa de homicídio.
Notas
1 Fato fictício colhido no site Jus Navigandi (www.jus.com.br/legal/mundus.html). A redação foi alterada pelo autor.
2 Ele havia deixado um bilhete relatando essa intenção.
3 Agravada genericamente a pena em face da circunstância da relação de parentesco (Código Penal, art. 61, II, e). Poder-se-ia apreciar a incidência da qualificadora da vingança como motivo torpe, discutível na jurisprudência (JESUS, Damásio de. Código Penal anotado. 13a. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 401; MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Especial. São Paulo: Atlas, 2000. vol. 2, p. 70).
4 Pressupondo que o fato tivesse ocorrido no Brasil.
5 CP, art. 20, § 2º: "Responde pelo crime o terceiro que determina o erro".
6 Consta da narrativa que o pai de Ronald "estava tão nervoso que, ao puxar o gatilho, errou o alvo, sua esposa". Logo, ele acionou a arma na direção da vítima.
7 Art. 73. do CP (aberratio ictus): "Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela". É como se o próprio Ronald Opus estivesse atirando na mãe.
8 CP, arts. 20, § 3.º e 73, primeira parte, in fine.
9 SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. Aberratio ictus y imputación objetiva. In: Consideraciones sobre la teoría del delito. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1998. p. 171. Vide sobre o assunto: JESUS, Damásio de. Imputação objetiva. 2.a. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 150. A morte de Ronald era imprevisível por parte do autor imediato (seu pai), por isso não se relacionando a dolo ou culpa.
10 O art. 18. do CP disciplina o dolo e a culpa.
11 Ele tinha "o antigo hábito de ameaçar a esposa com a arma descarregada".
12 Entendemos tratar-se de erro provocado inevitável, excludente de culpa do autor imediato, o pai de Ronald (DELMANTO & DELMANTO. Código Penal comentado. 4a. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 37).
13 Para quem, em princípio, considera ter havido homicídio consumado. Trata-se do tema dos "cursos causais hipotéticos" (cf. JESUS, Damásio de. Imputação objetiva. Op. cit., p. 12. e 119).