I. Considerações Iniciais
Em recente ocasião instalou-se um debate entre teóricos do direito brasileiros a partir da atribuição de uma suposta problemática observada à teoria jurídica de Robert Alexy de não conter um necessário aporte filosófico. Tal afirmação, proferida pelos juristas André Karam Trindade e Lenio Luiz Streck, suscitou a instauração de um debate entre o que se chamou de “os defensores de Alexy”[1] e os “defensores de Trindade e Streck”[2]. Como proposta inicial, se apontava para a necessidade de reflexão do modo como a teoria do jurista alemão estaria sendo aplicada no Brasil. No entanto, no curso da discussão, se observou um perfil que, para além do questionamento acerca da existência de uma filosofia na teoria do jurista alemão e da reflexão sobre como esta estaria sendo aplicada no Brasil, apontou para um embate entre a adoção de distintos “paradigmas” jurídico-filosóficos.
Implicitamente, ao passo que Trindade, Streck e seus defensores enfaticamente sustentam apenas se justificar um paradigma de matriz filosófica, reafirmou-se a tese de Lenio Luiz Streck sobre as possibilidades, e para ele, necessária superação enquanto negação[3] do positivismo pelo (neo)constitucionalismo pautado na hermenêutica filosófica. Por outro lado, na própria alegação de insuficiência da hermenêutica como teoria do direito, apresentada por Alexy, e na racionalidade residente por trás de tal alegação, reafirmados também foram os argumentos deste autor para a defesa de um conceito não-positivista do direito enquanto superação do positivismo, que no entanto o submete a crítica e incorpora seus avanços. Aos poucos foram deixadas de lado as análises às quais o texto inicial se propunha para dar espaço à defesa de um paradigma filosófico, auxiliar de uma concepção hermenêutica da construção do direito, ao qual Trindade, Streck e seus defensores parecem essencialmente se filiar: a hermenêutica filosófica de matriz heideggeriana e gadameriana.
Chega-se a atribuir à teoria discursiva de Robert Alexy um caráter neopositivista, que se verificaria em detrimento do (neo)constitucionalismo e seria reflexo de uma suposta “crise paradigmática do direito” e do que Streck denomina em outros trabalhos “resistência positivista”. Trata-se da tese defendida por Lenio Luiz Streck da não-recepção da viragem linguística pelo modelo interpretativo vigente na “ultrapassada” tradição positivista do Direito que, também no caso do Brasil, produziria uma crise de dupla face: i) em função do modelo de direito recepcionado no país e, ii) da manutenção dos paradigmas aristotélico-tomista e da filosofia da consciência, o que cercearia o desenvolvimento do direito brasileiro (2006, p. 149-168).
Parece difícil a qualquer jurista, especialmente no Brasil, poder rejeitar a manutenção, em certa medida, do direito positivo. No entanto, a dificuldade inerente à qualquer discussão que tenha por objeto o positivismo, uma vez ser este dotado de tantas múltiplas facetas quanto denominações, parece ser ainda maior quando se intenta debater a respeito do pós-positivismo. Há que se concordar com a existência de uma “indeterminação” (TRAVESSONI, 2004) no emprego do termo e admitir, que a discussão comporta uma complexidade que não poderia ser explorada em um trabalho com esta dimensão restrita. Entretanto, o que a grosso modo se observa é que constituem uma maioria os teóricos e aplicadores do direito que caminham em direção à tese da necessária superação do positivismo que, no entanto, não implica em um total rompimento com as contribuições deste, ao que se poderia designar, juntamente com Alexy, não-positivismo. Sob essa ótica de superação positiva que critica o positivismo sem anulá-lo e recepciona seus avanços, desenvolver-se-ão, dentre outras, as teorias da argumentação, elencadas como superadoras da mera subsunção defendida nos moldes do positivismo jurídico, mais precisamente, em seu perfil inicial do século XIX. Apresenta-se, porém, uma problemática à recepção das teorias da argumentação, uma vez fecundas sob a ótica de uma superação positiva do positivismo, quando confrontadas com a tese de uma necessária superação enquanto negação deste, o que pôde se observar na debate ora mencionado.
Entre estas duas diferentes acepções de um panorama pós-positivista – ora “positivo”, ora “negativo” – aparenta ser mais inteligível a recepção da racionalidade que as teorias da argumentação abrigam, até mesmo pela maior difusão das mesmas no atual cenário jurídico. Alerta, porém, o debate instalado a partir da crítica posta à teoria jurídica de Robert Alexy, para a necessidade de se atentar para este outro panorama que se pretende “superador-negativo”, ao menos para melhor compreender o impasse inerente à discussão acerca do pós-positivismo. Deste modo, intenta o presente trabalho, discorrer sobre os contornos da tese (neo)constitucionalista enquanto possibilidade de superação enquanto negação do positivismo. Parte de uma breve exposição dos argumentos que envolveram a discussão suscitada a partir das críticas de Trindade e Streck à teoria de Alexy, para em seguida apresentar os aportes da tese (neo)constitucionalista, mais precisamente, aquela defendida por Lenio Luiz Streck.
II. “Teoria do direito sem filosofia!?”: um embate entre “paradigmas”
Publicada em 05 de abril de 2014, a coluna comumente assinada pelo jurista Lenio Luiz Streck, administrada pela plataforma virtual de publicações e informações jurídicas Consultor Jurídico, apresentava nesta oportunidade um texto de Streck escrito em parceria com o jurista André Karam Trindade, intitulado “Alexy e os problemas de uma teoria jurídica sem filosofia”. Teria sido impulso para o desenvolvimento do trabalho as afirmações proferidas pelo jurista alemão Robert Alexy ao longo de seminário proferido na Universidade do Oeste de Santa Catarina, cuja proposta era discutir a obra do jurista alemão, especialmente, dos pilares de sua “Teoria dos Direitos Fundamentais”.
Segundo Streck e Trindade, três haveriam sido as questões que chamaram a atenção na fala de Alexy e mereceriam um melhor aprofundamento reflexivo e, para esses autores, necessariamente crítico: i) Alexy atribuiria um exacerbado rigor conceitual à ciência do direito; ii) a aplicação da teoria de Alexy no Brasil padeceria de diversas falhas; iii) Alexy promoveria um ataque à hermenêutica filosófica de Gadamer e à coerência de Dworkin ao acusar que a hermenêutica não bastaria para o direito.
Critica-se, assim, em um primeiro momento, a ênfase que Alexy depositaria num modelo analítico orientador da ciência do direito, o que evidenciaria um rigor conceitual demasiadamente forte atribuído ao conhecimento jurídico. Neste sentido os autores apontam que para Alexy:
(...) sua teoria dos direitos fundamentais busca analiticamente apresentar o modelo de aplicação dos direitos fundamentais realizado pelo Tribunal Constitucional Federal alemão (Bundesverfasssungsgericht). Assim, o papel da Ciência do Direito seria o de precisar, rigorosamente, os conceitos empregados nas decisões da Corte alemã, identificando os modelos normativos que representariam o direito positivo. Desse modo o tratamento conferido pela dogmática à jurisprudência retroalimentaria o conhecimento dos limites normativos do Direito (2014, p. 2).
Num segundo momento, é a aplicação da teoria de Alexy pelas tribunais brasileiros que passa a ser objeto de críticas. Trindade e Streck (2014, p. 2) destacam que o uso descriterioso da proporcionalidade e até mesmo desconectado da própria sistematização defendida por Alexy, i) acabaria por ensejar que o sentido da proporcionalidade assumisse a direção que o intérprete quisesse dar; ii) implicaria no esquecimento de que os testes da proporcionalidade seriam “apenas estruturas formais de pensamento” e, ainda; iii) motivaria que na jurisprudência se passasse a atribuir erroneamente a todas as questões jurídicas a existência de uma colisão de princípios.
Todas essas questões afirmariam a “(ir)racionalidade das decisões tomadas a partir da aplicação da proporcionalidade” (2014, p. 3), conforme defendida pelo estudioso Fausto Santos de Morais em sua tese de doutoramento. Ademais, as próprias regras deliberativas e práticas no Supremo Tribunal Federal dificultariam a aferição de se o princípio da proporcionalidade estaria sendo devidamente empregado ou, até mesmo, se as decisões desta corte estariam atendendo à exigência de uma justificação racional como defendida por Alexy. Seria ainda impossível saber em que sentido o STF empregaria a ponderação.
Vale aqui destacar, ainda que se desprendendo um pouco da exposição objetiva do texto de Trindade e Streck, que a temática que envolve a aplicação da teoria de Alexy não apenas pelo STF, mas também pelos demais tribunais brasileiros, haja vista que o tribunal supremo não se configura como corte constitucional nos moldes do Bundesverfassungsgericht e que também aos demais tribunais acaba sendo atribuída a competência para lidar com colisões de princípios, há muito vem sendo apontada. Estudiosos como Virgílio Afonso da Silva[4], Flávio Quinaud Peron[5], Rafael V. F. Sapucaia[6], entre outros, em muito vêm contribuindo com suas análises que apontam para o procedere dos tribunais sob a suposta prática da ponderação, ao que em geral se conclui, que de fato a aplicação da teoria de Alexy pelos tribunais brasileiros não têm se mostrado concatenada com as premissas exigidas pela própria teoria. Tal análise não evidencia, porém, residir necessariamente na teoria de Alexy o problema da aplicação suscitado por Trindade e Streck. Embora o tema não seja objeto do presente trabalho, um breve adendo deve orientar para a continuidade das reflexões sobre os próprios contornos que tomam a prática deliberativa nos tribunais brasileiros, a fim não só de se avaliar em qual medida atenderiam às premissas para a devida prática da ponderação, mas se na verdade aptos à uma tal abordagem. De imediato, o que se sabe é que há a exigência primeva de conhecer bem a teoria que se pretenda aplicar ou criticar.
Retomando as críticas imputadas a Alexy por Trindade e Streck, observa-se que em um terceiro momento os autores passam a expor o que entendem ser o “mais triste” desvio cometido por Alexy, a partir de sua afirmação de que a hermenêutica não bastaria ao direito. Para estes dois autores, residiria na afirmação de Alexy a evidência de que sua teoria padece de uma filosofia, confirmando assim o “déficit filosófico” da mesma. Neste sentido sugerem:
Muito embora reconheça que o círculo hermenêutico é inafastável, Alexy acredita que, tal como teria feito Gadamer em Wahrheit und Methode, a hermenêutica colocaria inúmeros pontos de vista para um problema, sem dar a solução e teorizá-la com o rigor necessário. Rigor, aqui, significa a possibilidade de se estabelecer, analiticamente, uma fórmula lógico-matemática como passo inicial para a fundamentação racional da decisão judicial.
Tal resposta evidencia o déficit filosófico que atravessa a teoria alexyana. Tudo indica que o jurista alemão não compreendeu os avanços que o giro ontológico-linguístico produziu sobre a questão do “método”. Isto porque, na hermenêutica filosófica, o que está no centro da reflexão é a relação intersubjetiva que é condição de possibilidade para todo o conhecimento. É por isso que se fala em ser-no-mundo, por exemplo. E também é por isto que, para a hermenêutica, o Direito não pode operar apenas no plano argumentativo. Observa-se, assim, que Alexy ignora a dobra da linguagem e, consequentemente, do discurso jurídico (2014, p. 3).
Alertam os autores ainda, que a ideia de “coerência” apresentada por Dworkin não faria sentido para Alexy, porque seu modelo jurídico seria “composto por princípios jurídicos – mandados de otimização que sequer são deontológicos -, e não por questões de princípio” (2014, p. 3). Defendem que há uma diferença “abissal” entre essas duas concepções e neste sentido alegam:
(...) quando se está diante de uma questão de princípio, o intérprete não tem a sua disposição um repositório de princípios ponderáveis. Alexy desconhece que decisão jurídica não é escolha. O intérprete (juiz) não está livre porque possui uma responsabilidade político-jurídica. É a necessidade de coerência que faz com que o jurista se lembre de que ele não está sozinho no mundo. Por isto, ele precisa conhecer (e bem) as questões de princípio de uma ordem jurídica compromissada com o Estado Democrático de Direito, por exemplo (2014, p. 3).
É neste terceiro momento que se evidencia a questão apresentada no presente trabalho, à título de introdução, da adoção de distintos “paradigmas” jurídico-filosóficos. Trindade e Streck sugerem que Alexy rejeita quaisquer paradigmas filosóficos e afirmam que “sua apreciação filosófica parece ter ficado no neopositivismo lógico e na relação sintaxe-semântica-pragmática, com alguma ênfase na tentativa de racionalização da pragmática” (2014, p. 4), afirmação esta posteriormente rejeitada pelos juristas Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno e Júlio Aguiar de Oliveira, que ao criticar as objeções de Trindade e Streck à teoria de Alexy, defenderão a adoção de um paradigma filosófico presente na teoria de Alexy, que porém não encontra no paradigma hermenêutico uma matriz referencial que baste à teoria do direito, muito menos que se pretenda enquanto teoria da aplicação jurídica.
Trindade e Streck apontam, ainda, para os distintos níveis suscitados pelos paradigmas filosófico e analítico, onde neste último (o que seria adotado por Alexy) se localizaria o nível tão somente da mera justificação (denominado ‘nível apofântico da linguagem’ na hermenêutica), enquanto naquele residiria o nível do plano compreensivo. O paradigma analítico recepcionado por Alexy suportaria “uma linguagem lógica de segundo nível, herdada do neopositivismo” (2014, p. 4) como um atalho para se esquivar do plano compreensivo que antecede a mera justificação.
A partir das críticas opostas à teoria de Alexy por Trindade e Streck, os juristas Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno e Júlio Aguiar de Oliveira passarão a apresentar as objeções que entendem necessárias à defesa da teoria do autor alemão. O que se observa é uma maior preocupação em contrapor os argumentos que orientam para a desarticulação da teoria de Alexy com uma filosofia, o que poderia ser extraído, como se observou defender Trindade e Streck, da afirmação feita por Alexy de que a hermenêutica filosófica não bastaria ao direito.
É encontrado também neste aspecto um enfoque no presente trabalho, uma vez ser aquele que nos remete para a observância do embate na adoção de distintos “paradigmas” jurídico-filosóficos, e orientam para a indeterminação das facetas atribuídas às acepções do panorama pós-positivista no direito.
Trivisonno e Oliveira afirmam que Alexy, ao sugerir que o a hermenêutica filosófica não seria suficiente, não quis em momento algum sugerir “a incorreção do círculo hermenêutico, mas sua incompletude” (2014, p. 2). Alexy estaria assim apresentando uma objeção crítica exatamente àqueles que adotam a hermenêutica filosófica como paradigma para o desenvolvimento de uma teoria do direito. Neste sentido sugerem Trivisonno e Oliveira:
(...) a ideia do círculo hermenêutico revela-se uma descrição adequada da compreensão em geral, mas parece ser insuficiente como teoria do direito, sobretudo como teoria da aplicação jurídica. Em defesa da hermenêutica filosófica poder-se-ia apontar o fato de ela não se apresentar como método de interpretação jurídica, mas como ciência da compreensão (2014, p. 3).
Os autores defendem não ser sequer propósito da hermenêutica filosófica se apresentar enquanto método de interpretação jurídica, o que evidenciaria a pertinência da colocação de Alexy. Não apenas poderia se observar fortes aportes filosóficos na teoria do discurso do jurista alemão – dentre outros, aportes de matrizes kantianas e habermasianas – como também não haveria que se falar em uma rejeição da importância hermenêutica da linguagem, em se tratando da defesa de uma teoria discursiva do direito que encontra fundamento na ideia de uma razão dialógica, a qual não poderia ignorar a influência do papel desenvolvido pela linguagem. Trivisonno e Oliveira reiteram não haver que se falar em um “déficit filosófico” na teoria de Alexy, muito menos de uma rejeição à hermenêutica ou de quaisquer paradigmas filosóficos, mas de uma incompreensão da colocação feita por Alexy.
Não há a necessidade de se alongar na descrição dos argumentos apresentados pelos demais juristas que passam a participar do debate, uma vez que se resumem na defesa de um “filosofia de paradigma” como “matriz de racionalidade” a partir da hermenêutica filosófica de aportes heideggerianos e gadamerianos, aliada, ainda, à teoria integrativa do direito de origem dworkiana. A partir do que se observa que as análises às quais o texto inicial se propunha passam a ser substituídas pela defesa de um paradigma filosófico, auxiliar de uma concepção hermenêutica da construção do direito, onde se encontrariam, conforme suscita a tese de Lenio Luiz Streck, as possibilidades de superação do positivismo pelo (neo)constitucionalismo, observando-se tratar de uma superação enquanto negação, em detrimento de quaisquer outros paradigmas que não orientam para uma superação de tal espécie. Deve o restante da presente análise, se preocupar com a exposição dessa tese.
III. “A hermenêutica filosófica e as possibilidades de superação do positivismo pelo (neo)constitucionalismo” (STRECK, 2005)
Preliminarmente, necessário destacar, que o texto que intitula este tópico apenas constitui uma gama de outros escritos em que o jurista Lenio Luiz Streck defende a tese da possibilidade de superação do positivismo pelo (neo)constitucionalismo. A tese encontra versões mais aprofundadas nos títulos “Hermenêutica Jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito” (2004) e “Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas” (2006).
O autor sustenta haver um embate entre as diversas formas de positivismo e o (neo)constitucionalismo, sugerindo que a dogmática jurídica quedaria atrelada ao pensamento metafísico, o que obstaculizaria as “possibilidades emancipatórias do direito”. É a partir desse entendimento, que o jurista defenderá em “A hermenêutica filosófica e as possibilidades de superação do positivismo pelo (neo)constitucionalismo” (2005), a necessidade de superação do positivismo a partir da hermenêutica filosófica e do advento de um “novo constitucionalismo” (social e democrático), o qual se mostraria como fio condutor para a efetivação da materialidade de uma “Constituição social e compromissória” (2005, p. 22).
Para o autor o Estado Democrático de Direito agrega uma dimensão normativa às facetas ordenadora e promovedora, respectivamente, do Estado Liberal de Direito e do Estado Social de Direito, “uma vez que os textos constitucionais passam a explicitar as possibilidades para as promessas incumpridas na modernidade”. Em conjunto com o advento desse novo modelo de Estado, a ideia de um linguistic turn, dota a linguagem de um “status de condição de possibilidade de todo o processo compreensivo” (2005, p. 22).
Seria a partir dessas duas reformulações, às quais Streck atribui o caráter de “revoluções”, que haveria se tornado possível a superação do pensamento metafísico. Neste sentido alega que “se no paradigma da metafísica clássica os sentidos ‘estavam’ nas coisas e na metafísica moderna na mente (consciência de si do pensamento pensante), na guinada pós-metafísica o sentido passa a se dar na e pela linguagem” (2005, p. 22). É, segundo Streck, a partir daqui, que o “novo constitucionalismo” se mostra capaz de superar o positivismo.
Lenio Luiz Streck afirma concordar com o jurista espanhol Alfonso Garcia Figueroa, quando este sustenta que “(...) el constitucionalismo tradicional era sobre todo uma ideologia, una teoria meramente normativa, mientras que el constitucionalismo actual se ha convertido en una teoria del Derecho opuesta al positivismo jurídico como método (FIGUEROA, p. 164).
O autor apresenta três incompatibilidades que poderiam ser observadas entre o “novo constitucionalismo” e o positivismo jurídico em suas variantes ideológica, teórica e metodológica, quais sejam (2005, p. 23):
a) o neoconstitucionalismo é incompatível com o positivismo ideológico, porque este sustenta que o direito positivo, pelo simples fato de ser positivo, é justo e deve ser obedecido, em virtude de um dever moral. Como contraponto o neoconstitucionalismo seria uma “ideologia política” menos complacente com o poder; b) o neoconstitucionalismo não se coaduna com o positivismo enquanto teoria, estando a incompatibilidade, neste caso, na posição soberana que possui a lei ordinária na concepção positivista. No Estado constitucional, pelo contrário, a função e hierarquia da lei têm um papel subordinado à Constituição, que não é apenas formal, e, sim, material; c) também há uma incompatibilidade entre o neoconstitucionalismo e o positivismo visto como metodologia, porque este separou o direito e a moral, expulsando esta do horizonte jurídico. Tal separação, e a consequente afirmação de que o direito pode ser estudado simplesmente como fato social por um observador neutro, determinaria a incompatibilidade, já que o direito do Estado constitucional necessitaria, para ser estudado e compreendido, de tomada de postura moral, enfim, requereria uma atitude ética. Já o direito constitucional estaria carregado de princípios morais positivados, que haviam reconduzido ao interior do discurso jurídico as problemáticas morais.
No fluxo contrário, em que poderia se classificar grande parte dos teóricos do direito, que embora defensores de perspectivas distintas entre si, em geral apontam para uma necessária superação do positivismo, que deve no entanto abrigar sua apreciação crítica e incorporar suas eventuais contribuições, Streck defende com ênfase uma superação enquanto negação do positivismo pelo (neo)constitucionalismo. Alega não ser possível compactuar com as teses positivistas, pois estas fomentariam a discricionariedade e ao serem postas como adversárias do jusnaturalismo, se desviam do (neo)constitucionalismo. O mesmo fariam as teses daqueles que adotassem paradigma distinto da matriz de racionalidade da hermenêutica filosófica, pois se manteriam presos às arrais da cultura positivista.
Para evidenciar algumas razões pelas quais não admitiria quaisquer formas de positivismo, ainda que “corrigidas”, apresenta os apontamentos do jurista espanhol Gregorio Peces-Barba Martinéz, que em defesa de um “positivismo corrigido”, sustenta que algumas premissas do positivismo devem ser repensadas, pois este não poderia mais se apresentar ou se identificar com os dogmas que lhe foram atribuídos, mais precisamente, ao tempo de sua versão inicial no século XIX. Este alega (1999, p. 83ss): i) que o direito não mais se identificaria com a lei (porque o direito judicial é uma induvidável fonte de direito); ii) que o conceito de direito teria conteúdos necessários de ética pública e seria inseparável da realidade social que organiza; iii) que a teoria da subsunção teria sido substituída por critérios mais complexos de interpretação e de argumentação.
Streck interpretará as concepções “corrigidas” do positivismo, de onde também exsurgiriam as teses da argumentação, como concepções críticas e, embora possa observar nelas importantes contribuições, sugere que as críticas que evidenciam apenas atestam que o positivismo em sua “forma ultrapassada” não estaria ainda derrotado, pois destarte as diversas formas que tenha assumido ao longo da história, não conseguira superar o esquema sujeito-objeto, tornando-se instrumento da discricionariedade judicial, agora observada tanto na aplicação da lei quanto na aplicação da Constituição. Tal movimento se mostra para Lenio Streck contrário ao Estado Constitucional, haja vista se distanciar de um sentido ontológico.
O sentido ontológico a que se refere, remonta ao paradigma filosófico atribuído a uma ontologia fundamental de cariz fenomenológica, conforme apresentada pelos filósofos alemães Martin Heidegger e Hans Georg Gadamer. Ajuda a esclarecer o sentido dessa crítica, a alegação do autor de que os vícios das teorias da argumentação, que supostamente se configurariam como superadoras da subsunção, não seriam capazes de se desvencilhar do objetivismo (relação sujeito-objeto), tornando-as, assim, incompatíveis com as exigências do “novo constitucionalismo”, lembrando que este, a partir de uma guinada pós-metafísica, haveria encontrado seu cerne na linguagem, demandando um enfoque referencial na relação sujeito-sujeito e uma maior preocupação com o conteúdo material do direito (resguardado pela Constituição) e menos com a competência e com o procedimento. Neste sentido, deveria importar mais a norma que o texto, a validade que a vigência, a legitimidade que a legalidade, e assim se caminharia para o enfrentamento das complexidades inerentes ao Direito nos moldes apresentados pelo constitucionalismo do Estado Democrático de Direito, agora dotado de uma faceta normativa que viria a agregar aquelas ordenadora e promovera.
Segundo Streck, algumas barreiras poderiam ser observadas como “resistência positivista” ao (neo)constitucionalismo. Estas se encontrariam enraizadas nas posições historicamente atreladas ao direito, tais como (STRECK, 2005, p. 24): i) a norma em vez de valor; ii) a subsunção em vez de ponderação; iii) a independência do direito ordinário em vez de onipresença da Constituição; iv) a autonomia do legislador democrático dentro do marco da Constituição em vez da onipotência judicial apoiada na Constituição.
Defende o autor serem três as frentes de superação dessas barreiras impostas pelo (neo)constitucionalismo: a teoria das fontes, a teoria da norma e, ao que parece a Streck a mais importante, a interpretação (2005, p.25). A primeira se mostraria como frente de superação “uma vez que a lei já não é a única fonte, aparecendo a própria Constituição como auto-aplicativa”. Já a segunda, “em face do aparecimento dos princípios, problemática que tem relação com a própria teoria das fontes”. E por fim, a terceira, através da qual se instaura “um novo paradigma hermenêutico-interpretativo”: o giro linguístico-hermenêutico ou linguístico-ontológico (linguistic turn). É por meio deste que, segundo Streck, o (neo)constitucionalismo apresenta:
(...) um novo olhar sobre a interpretação e as condições sob as quais ocorre o processo compreensivo. Não mais interpretamos para compreender, e, sim, compreendemos para interpretar, rompendo-se, assim, as perspectivas epistemológicas que coloca(va)m o método como supremo momento da subjetividade e garantia da segurança (positivista) da interpretação.
Para Streck as insuficiências do formalismo para explicar o direito e a realidade e as características positivistas que ao longo da história do Direito no Brasil vieram delineando os caminhos da doutrina e jurisprudência pátria, tais como a não admissão de lacunas, o não reconhecimento dos princípios como normas, as dificuldades para explicar os conceitos indeterminados, as normas penais em branco e as proposições carentes de preenchimento e valorações, acabaram por resvalar “em direção àquilo que o positivismo visou evitar: a discricionariedade do juiz, que acaba se transformando em arbítrio judicial (ou decisionismos voluntaristas)” (2005, p. 25), rompendo assim com a pretensa segurança jurídica pretendida pelo positivismo.
Segundo este autor o (neo)constitucionalismo se dota de uma característica especial, que é a existência de uma Constituição “compreendida como algo que constitui” (2005, p. 26), capaz de condicionar todas as esferas do direito – legislativa, jurisprudencial, doutrinária, pública – bem como capaz de influenciar nas relações sociais. Não haveria mais que se falar na extração do sentido de uma norma ou em uma aplicação autonomizada da interpretação, pois a hermenêutica filosófica, sustentáculo do novo constitucionalismo, haveria superado “a problemática do método e as consequências epistemológicas daí decorrentes” (2005, p. 26). Sendo assim, Streck alude:
No modelo hermenêutico que emerge do giro hermenêutico-ontológico (Ontologische Wendung), interpretar não é colocar capas de sentido aos “casos”; interpretar tampouco significa investigar o sentido da norma enquanto objetificação cultural, “desontologizada”. Os “casos” já são – e somente são – jurídico-concretos. Com isto, é possível ultrapassar também o problema do suposto fundamento (metafísico) do conhecimento. (...) Interpretar é aplicar. (...) Ou seja, é evidente que não há só textos; o que há são normas (porque resultado da interpretação do texto). Mas também não há somente normas, porque nelas está contida a normatividade que abrange a realização concreta do Direito. No plano de uma hermenêutica jurídica de cariz filosófico, a norma será o locus do acontecer (Ereignen) da efetiva concretização dos direitos previstos na lei (compreendida na diferença ontológica existente entre texto e norma e vigência e validade) (2005, p. 26).
No Brasil, o que há para Streck é uma “baixa pré-compreensão” acerca da Constituição, que nos moldes do Estado Democrático de Direito ((neo)constitucionalista) deve inspirar e conter um “modo de ser, que emerge da faticidade e da existencialidade do intérprete a partir de sua condição (intersubjetiva) de ser-no-mundo” (2005, p.26) (relação sujeito-sujeito). A partir daí a Constituição enquanto texto jurídico, não exsurgiria em uma abstratalidade, atemporal e a-histórica, mas enquanto resultado de sua interpretação, concretizada pela comunidade como um todo, como poderia se extrair da tese de Peter Häberle em defesa de uma interpretação constitucional como processo público de uma sociedade aberta de intérpretes (Verfassungsinterpretation als öffentlicher Prozeß, In: Verfassung als öffentlicher Prozeß: materialien zu einer Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft, 1998).
A partir da valorização de um aspecto ontológico sustentador de uma Constituição continuamente reinterpretada, reformulada, pela comunidade que a cria, a aplica e à qual se destina, Streck se vale da crítica do filósofo alemão Martin Heidegger à tradição filosófica (representada por Platão e Aristóteles), que haveria – retida a uma preocupação onticamente voltada para o identificação dos entes (Seiend) – negligenciado o modo de tratar o “problema do conhecimento”, que segundo este filósofo deve se preocupar com uma análise ontológica a partir do estudo do ser dos entes (Dasein), onde se observa a possibilidade de compreensão como uma abertura, e sendo assim, um constante torna-se. É neste “constante tornar-se” que, a partir da tese (neo)constitucionalista de Streck, se desvela a Constituição (aspecto ontológico)[7].
Em comunicação com a defesa de uma ontologia, Streck utiliza-se dos enunciados do filósofo alemão Hans Georg Gadamer sobre a importância das pré-compreensões enquanto modulares da historicidade como princípio hermenêutico, a partir do qual se observa o giro linguístico-ontológico que proporcionaria “um novo olhar sobre a interpretação e as condições sob as quais ocorre o processo compreensivo”. Segundo Streck (2005, p. 25):
É nesse contexto que as velhas teses do positivismo acerca da interpretação (subsunção, silogismo, individualização do direito na “norma geral”, a partir de “critérios puramente cognitivos e lógicos”, liberdade de conformação do legislador, discricionariedade do poder executivo, o papel da Constituição como estatuto de regulamentação do exercício do poder) darão lugar a uma hermenêutica que não trata mais a interpretação jurídica como um problema (meramente) “linguístico de determinação das significações apenas textuais dos textos jurídicos” (Castanheira Neves, 2003, p. 287ss).
Streck defende que a “baixa-compreensão” acerca do sentido da Constituição – fenômeno da “resistência positivista” – implicará, necessariamente em sua “baixa aplicação”, o que dará ensejo a um prejuízo efetivo na concretização dos direitos fundamentais-sociais. Defende, ainda, um certo grau de “dirigismo constitucional” a partir da jurisdição constitucional, uma vez compreender que a ocorrência da falta de valorização devida ao direito constitucional observada nos países de modernidade tardia, tal como o Brasil, implica a impossibilidade de se abrir mão da intervenção da justiça constitucional na concretização de direitos fundamentais. Não poderiam, porém, os tribunais, se assenhorarem da Constituição.
Conclui o autor, que o fenômeno da “resistência positivista”, a que denomina de “baixa-compreensão acerca da Constituição e do (neo)constitucionalismo”, seria a chave da crise do direito no Brasil, que se deve ao fato de que os juristas – inseridos nesse imaginário engendrado pela dogmática jurídica de cariz positivista-formalista – não realizam a necessidade de que seu agir deve estar em sintonia com a materialidade da Constituição e que, portanto, “uma prudente applicatio” é indispensável à preservação normativa do texto constitucional, lembrando que esta faceta normativa lhe é atribuída pelo “novo constitucionalismo”, viabilizado pela hermenêutica filosófica. Para Streck se encontra na hermenêutica “o modo de deixar o fenômeno Constitucional torna-se visível, deixando-o vir à presença, ao contrário do positivismo tradicional, que vê a Constituição como uma (mera) ferramenta jurídica (categoria)” (2005, p. 31).