1.INTRODUÇÃO
Sirvo-me do presente com o fito de lançar uma análise concreta e crítica da atual conjuntura da participação jurisdicional nas políticas públicas, vislumbrando conceitos teóricos para dar supedâneo aos casos práticos e influência na prática processualista, tudo com vistas a possibilitar o real enfrentamento do dito “problema” que a adjudicação jurisdicional vem causando.
Com efeito, as pesquisas foram realizadas como uma sucessão de apontamentos e esclarecimentos tendentes à uniformização e contextualização, levando a uma leitura rápida e compreensiva, sem prejuízo da utilização da melhor doutrina.
A questão do orçamento, sua definição e compreensão de sua amplitude servirão de base para, sempre mantido o paradigma constitucional, ambicionar entender a sua utilidade sob o prisma de mecanismo formal hábil a atender e privilegiar os direitos sociais.
Até aqui, o que poderia ser visto, aprioristicamente, como um equívoco, foi propositadamente feita a sistematização do trabalho, pois busco desmitificar o fetiche prático – e até acadêmico - em tratar a questão dos recursos financeiros (ou a falta de) como premissa para quaisquer outras conclusões e que vem motivando a sugestão do exercício dos direitos social somente ou, ao menos, preferencialmente, pela via coletiva.
Empós, passa-se à análise da contemporânea efetividade dos direitos sociais constitucionalmente previstos, mormente sobre qual seria o ente estatal propício e obrigado a garanti-los e a novel problematização acerca de qual seria o papel do Poder Judiciário, no conceito atual de separação dos Poderes, ao interferir nas políticas públicas.
Assim, estando superada esta fase do trabalho, é tratado o delicado tema da coletivização dos direitos sociais como solução estatal para a, enfim, efetivação dos direitos, novamente sob um olhar crítico e inovador.
Este trabalho trata temas e situações ainda controvertidas, quer na doutrina quanto na jurisprudência, que ainda tergiversa sobre vários conceitos e caminhos que se percorrerá no itinerário lógico e conclusivo. Logo, as premissas aqui apresentadas, com a ressalva da ausência de unanimidade de aceitação – na verdade, há quase posicionamento uníssono em sentido contrário -, devem ser tomadas como válidas ou ao menos como fonte de reflexão, para que o trabalho atinja os objetivos finais a que se pretende.
Divide-se o presente estudo, portanto, da seguinte forma: o primeiro capítulo trata da intrincada questão do orçamento; o segundo, da efetividade dos direitos sociais; e, o terceiro, da proposta de solução da matéria por meio dos processos coletivos.
Finalmente, a conclusão demonstra, tecnicamente, em referência aos conceitos apresentados, a possibilidade, plausibilidade, procedência e necessidade de elastecimento e conhecimento por parte dos jurisdicionados dos seus direitos prontamente exigíveis do Estado por força de decisões judiciais, forma democrática de afunilar o gargalo e pressionar o Executivo a melhor realizar seu mister.
2.A QUESTÃO DO ORÇAMENTO COMO PREMISSA
2.1. Conceito
Preambularmente, tem-se que orçamento, tecnicamente melhor denominado lei orçamentária anual, é o meio pelo qual o Estado prevê e provê seus gastos (públicos). Assim, o gasto de verbas públicas chama atenção, posto que é através do orçamento que o Estado deposita o futuro de um país melhor, e é nesta destinação solidária que se pode alcançar uma sociedade menos violenta e desumana.
Os orçamentos comprovam, expressamente, a sistemática financeira de um país em determinado espaço de tempo. Nos Estados Democráticos, diz Baleeiro:
o orçamento é considerado o ato pelo qual o Poder Legislativo prevê e autoriza ao Poder Executivo, por certo período e em pormenor, as despesas destinadas ao funcionamento dos serviços públicos e outros fins adotados pela política econômica ou geral do país, assim como a arrecadação das receitas já criadas em lei.[1]
Tal assertiva demonstra que o orçamento constitui-se num verdadeiro escudo de defesa da cidadania, ou um escudo de defesa do contribuinte, ao passo que dota de imensa responsabilidade o Executivo na sua feitura, o Legislativo na aprovação e o Judiciário no controle. A elaboração orçamentária torna-se instrumento do dever-poder estatal, porquanto prevê a receita e autoriza a despesa. Por ouro lado, não exaure a possibilidade de créditos suplementares, apesar de procurar abarcar tudo quanto possível.
Trata-se de processo legislativo especial. Primeiramente, adstringe ao Presidente da República a iniciativa privativa e indelegável dos projetos de leis orçamentárias e de leis referentes aos créditos adicionais (suplementares e especiais); depois confere ao Legislativo, exclusivamente, a apreciação e votação daqueles projetos.
Apesar do caráter financeiro e matemático, não há como desvincular o Orçamento da Teoria Geral do Direito, do Direito Constitucional ou de outras Ciências. Esta interdisciplinaridade caracteriza o orçamento público, tendo em vista que orçamento anual é o instrumento que sintetiza as políticas públicas e apresenta a escolha dos representantes do povo dentre as diversas possibilidades de investimento da receita pública.
O orçamento é, assim, linhas gerais, o início da mudança para um país mais humano e digno de se viver. Note-se que a lei orçamentária, ainda, não é vinculante, permitindo transposição de verbas, por exemplo, como também não são vinculantes as receitas, permitindo certa atuação administrativa do Ente Estatal.
2.2. Pra que serve o orçamento?
Por vezes, como já salientado, o orçamento é visto como instrumento para consecução de gastos com regalias e frivolidades dos membros do Poder Executivo, sob a chancela e autorização prévia do Poder Legislativo.
No entanto, como foi apontado no tópico anterior, o orçamento corresponde ao mecanismo de transformação social gradual, formal e constitucionalmente previsto, sobretudo para a garantia da efetividade dos direitos sociais, num contexto de Estado Democrático de Direito. Nas palavras de Ricardo Lobo Torres:
Tem por finalidade controlar a atuação administração mediante a adstrição da execução das despesas aos períodos e limites estabelecidos pelo Legislativo, orientar a promoção do desenvolvimento econômico, bem como garantir o equilíbrio da economia e da redistribuição de rendas e riquezas.[2]
Ainda que o tema seja tratado quando da análise da evolução do constitucionalismo, Konrad Hesse já alertava para o fato de que a efetividade dos direitos sociais como normas jurídicas exigíveis do Estado pressupunha construção permanente, ou seja, dá a ideia de transformação social contínua, o que só é viável em um Estado programado, regulado, que mantenha “as contas em dia”.
Não bastasse, a lei orçamentária obedece e privilegia, ainda, os princípios constitucionais da eficiência, economicidade, transparência, probidade, programação, unidade, entre outros. Trata-se, sobretudo, de técnica para o atingimento dos objetivos da República, através de mecanismo consciente de utilização dos recursos públicos e vinculação indissociável ao interesse público.
Para atingir os fins e os objetivos socialmente almejados, o Estado promove um conjunto premeditado de ações que permitem a obtenção dos necessários recursos financeiros e a realização dos respectivos dispêndios, de acordo com a programação governamental consubstanciada no instrumento formal de previsão das receitas e autorização dos investimentos e despesas públicas.
Exterioriza o orçamento, portanto, a intervenção político-financeira do Estado no substrato socioeconômico, por certo período e de forma específica, mediante a previsão de arrecadação da receita fiscal e patrimonial, a fixação dos investimentos públicos e a autorização das entregas das prestações relativas à fruição dos bens e interesses sociais.
Em suma, o orçamento é importante para o Estado se programar, cumprir o mínimo constitucional e estabelecer parâmetros para mudar a realidade social. Todavia, não exime a obrigação constitucional do Estado perante o(s) administrado(s). Nesse sentido, os repasses mínimos constitucionais foram estabelecidos somente para garantir, como a própria nomenclatura diz, o mínimo, direcionar um percentual, que não corresponde à garantia integral dos direitos sociais, apenas servir como um impulso aos investimentos e norteador dos gastos orçamentários.
2.3. A origem histórica da reserva do possível
Pensar em orçamento público, recursos financeiros estatais e jurisdicionalização dos direitos sociais remonta-nos à ideia de reserva do possível, tese argumentativa de origem germânica surgida em um caso julgado na Corte Constitucional Alemã em que não se discutia insuficiência de recursos estatais.
De pronto, verifica-se, então, a completa impertinência teórica de aplicação da tese no país, vez que a o ensino superior não é garantido a todos, apenas a educação básica.
Ademais, a reserva do possível serviu de substrato jurídico para se denegar o acesso universal ao ensino superior, sob os seguintes fundamentos: as vagas em universidades são oferecidas na medida da possibilidade mercadológica do número de profissionais e da possibilidade de manutenção da qualidade do ensino com o número limitado de vagas.
Necessário versar, logo, que a tese da reserva do possível foi substancialmente alterada em terras tupiniquins: utilizou-se o conceito para se justificar a inobservância da efetividade dos direitos sociais mais básicos. E, o que é pior, com o tempo verifica-se o surgimento e crescimento da ideia de reserva do possível como substrato jurídico – visto aqui, também, como suposto fundamento jurídico válido – para negar a efetividade de alguns direitos sociais por parte do Judiciário, como se tivesse atuação “consciente” ou “resultado prático da decisão judicial”.
2.4. A reserva do possível como retórica
Contemporaneamente, esquece-se de aquilatar as alegações estatais processuais com a relativa carga valorativa que merecem: de parte processual que pode ser afetada/prejudicada com a decisão judicial.
Conforme leciona Ana Carolina Lopes Olsen:
A reserva do possível surge como um excelente escudo contra a efetividade dos direitos fundamentais a prestações positivas, como os direitos sociais, pois nada poderia ser feito, ainda que houvesse “vontade política”, face à escassez de recursos. Interessante que esses recursos nunca são escassos para outros fins, de modo que a própria noção de escassez merece ser investigada, e não tomada como um dado de verdade irrefutável.[3]
Ainda que o tema seja eminentemente processual, o que torna entediante a menção a dispositivos legais procedimentais, o artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil distribui o ônus da prova àquele que alega tal circunstância fática, isto é, se o Estado suscita tal tese, tem o dever de provar, de forma clara, a insuficiência de recursos.
Nesse contexto, verifica-se a contraposição existente entre direitos fundamentais, de um lado, e reserva do possível, de outro. Enquanto aqueles partem do pressuposto, pelo menos teoricamente, de que ao indivíduo deve ser garantido tudo quanto lhe for necessário a uma vivência digna, a reserva orçamentária, na prática, surge como argumento tendente à limitação a essa garantia, dizendo em que pode e em que não pode serem aplicados os recursos públicos.
Veja-se que flerta com o absurdo, com a teratologia lógico-jurídica reconhecer, previamente, uma situação fática como premissa juridicamente válida em favor daquele contra quem se pede. Ora, inconcebível que o Estado tenha o privilégio de que o Judiciário analise um pedido contra aquele formulado com o sopesar de que sua tese argumentativa retórica de uma questão fática consiste em verdade absoluta.
Inimaginável num Estado Democrático Constitucional de Direito, fundamentado sobre a principiologia do contraditório, da ampla-defesa e da paridade de armas, admitir-se que o Estado detenha, de afogadilho, vantagem pré-constituída de ter aceito, de antemão, argumento seu quando em discussão questão atinente a direitos dos jurisdicionados.
2.5. Faltam recursos financeiros?
Por vezes, como já salientado, a tese da reserva do possível é levantada como argumento de defesa de quem é parte processual, devendo sob esse enfoque ser analisada.
Além disso, imprescindível diferenciar a finitude entre orçamento e recursos financeiros. Aquele pressupõe, ressalvadas as circunstâncias de contingenciamento, certa vinculação estanque, enquanto este pressupõe quase inesgotabilidade, tendo em vista que, além das receitas originárias e derivadas auferidas, o Estado tem a possibilidade de, por exemplo, contrair dívida externa para o pronto cumprimento das decisões judiciais e pôr em prática os direitos sociais constitucionalmente garantidos.
Vê-se, portanto, que a tese de insuficiência de recursos financeiros deve ser analisada com acurada atenção e como matéria fática carente de prova por parte do Ente Público que a suscita.
2.6. Reserva do possível fática e jurídica?
Desde seu surgimento longínquo, perpassando pelo seu aperfeiçoamento, a tese da reserva do possível galgou para si patamares científicos, inclusive com subdivisão teórica de seu conceito: a reserva do possível fática e jurídica, ambas umbilicalmente ligadas em razão da suposta insuficiência de recursos, mas com sutis diferenças: haveria para além da limitação orçamentária (e, como o orçamento é previsto por lei, haveria, em tese, uma limitação legal) dos gastos e a própria ausência de recursos, haveria a reserva do possível, por exemplo, que impediria a eficácia da decisão judicial por questões práticas, da natureza peculiar do caso concreto.
Como exemplo, para que não fixemos balizas em conjecturas etéreas, seria a determinação de uma construção de um hospital em área isolada da Amazônia, pois o Estado alega que, por mais que se construa tal nosocômio, nenhum médico se prontificaria e/ou habilitaria a lá trabalhar, o que demonstraria a ineficácia completa da decisão jurisdicional.
Ocorre que a determinação judicial que se espera – seja individual e/ou coletiva – não deveria transbordar da linha garantidora dos direitos sociais, aliada à técnica processual, ou seja, dotar de eficácia normativa a Constituição da República apenas no limite de cumprimento dos direitos, independentemente da escolha política em se construir ou não, utilizando-se do exemplo, o referido hospital.
Isso porque a determinação judicial deve se restringir a garantir a efetividade do direito à saúde, independentemente do mecanismo, pois é dever do Estado. E, caso não exista hospital na cidade ou na região, ou no Estado-membro, cumpre ao Estado cumprir a decisão, por exemplo, custeando o tratamento no local apropriado.
2.7. A conversão em perdas e danos e a questão dos precatórios
Algo interessante a ser observado, a partir da lógica genérica do processo, como visto, é que a reserva do possível é mera alegação, suposição de quem é parte em processo judicial, devendo ser prontamente afastada.
Portanto, o “limite da reserva do possível” é a possibilidade jurídica do pedido (uma das condições da ação), levando em conta que qualquer ação convola-se em perdas e danos e há, também, meios diferentes de cumprimento de ordem judicial (meios alternativos de satisfação), conforme rol exemplificativo do artigo 461 do Código de Processo Civil.
É de se esperar que o Judiciário tenha, guardadas as nuances do caso concreto, verdadeira alquimia procedimental para visualizar o melhor caminho tendente à satisfação do direito social, ressaltando que, por se tratar de cumprimento de ordem judicial, eventual condenação não ficará sujeita ao regime de precatórios, apenas se, e somente se, houver conversão em perdas e danos.
Em caso de execução de multas diárias (astreintes) pelo não cumprimento de ordem judicial, haveria, então, necessidade de pronto cumprimento, cabendo, ao menos em tese, eventual responsabilidade administrativa do gestor público pela dupla atitude desrespeitadora: de não cumprir o dever constitucional de dotar de efetividade os direitos sociais e de não cumprir a determinação judicial que remonta ao dever constitucional.
2.8. A colisão entre pretensões individuais e coletivas: paradigma a ser superado
A única razão para se lançar mão do presente estudo reside na suposta contradição ou colisão existente entre direitos que, naturalmente, não se contradizem ou se anulam, restando apenas “conflito” quanto aos recursos financeiros que devem ser direcionados para a garantia de algum direito social em detrimento de outro.
Dito de outro modo, a efetividade do direito à saúde, verbi gratia, em nada prejudica ou atrapalha a efetividade do direito à educação. Pelo contrário: os direitos sociais são complementares e só serão satisfatoriamente cumpridos se se observe que todos são garantidos e efetivos.
O ponto fulcral para a existência do possível “embate” entre tais direitos se resumiria à questão orçamentária: partindo-se da premissa de que os recursos financeiros são finitos – o que, por óbvio, admito por ora para fins de argumentação -, direcionar recursos para a saúde prejudicaria, pelo menos em um mesmo momento, o direcionamento dos recursos para a educação.
Por analogia, levou-se tal raciocínio para justificar que a pronta efetividade individual de um direito social, além de prejudicar outro direito social, prejudicaria sobremaneira que o próprio direito individualmente garantido fosse garantido coletivamente.
Portanto, a tendência atual é a de colocar em xeque a legitimidade e a garantia do acesso à justiça individualizado em casos em que se discute a efetividade de um direito social, pois somente haveria como analisar o direito social coletivamente. Contudo, volto a ressaltar que a premissa que funda todo o raciocínio é a de reconhecimento prévio da insuficiência de recursos estatais.
Seria versar algo como a satisfação de todos os direitos a todas as pessoas teria um custo muito elevado e prejudicaria o coletivo, portanto a melhor análise de toda a estrutura orçamentária e a reserva do possível seria em casos coletivos, únicos em que seria possível a discussão do problema como um todo.