INTRODUÇÃO
A defesa dos direitos coletivos tem experimentado uma grandiosa evolução nas últimas décadas. O direito de ação apresentou um generoso alargamento em suas bases, agora alcançando não só indivíduos por si só, mas também grupos sociais. Esse fato acabou por facilitar o acesso do cidadão à justiça, bem como possibilitou a redução das demandas que afogavam o poder judiciário. Um dos instrumentos responsáveis por esta evolução é a ação civil pública.
Entretanto, a ação civil pública, para cumprir o seu papel de instrumento de defesa dos direitos da coletividade, deve obedecer a certos ditames legais para que seu uso não seja desviado ou desvirtuado, de modo que, ao invés de favorecer, prejudique seus beneficiados.
Na prática, a ação civil pública tem sido usada para a defesa de uma série de direitos. Alguns deles encontram-se expressamente previstos na legislação que regula esse instrumento, como os direitos do consumidor, meio ambiente etc. Outros não se encontram em qualquer diploma legal, e vêm sendo defendidos com o uso da ação civil pública baseando-se em interpretações analógicas e extensivas do disposto na Lei reguladora daquele instrumento. Dentre eles, destaca-se o uso da ação civil pública em matéria tributária, para a defesa dos direitos do contribuinte, ora tema deste estudo.
Muito embora a grande maioria da doutrina não tenha se atentado diretamente ao problema da aplicação da ação civil pública em matéria tributária, a pequena parte que o fez apresenta enormes divergências e diferentes posicionamentos. Esses posicionamentos e suas justificativas serão, ao longo desse trabalho, minuciosamente analisados de modo a permitir que se chegue à conclusão mais adequada possível.
O presente trabalho está estruturado em quatro capítulos. Neles buscou-se apresentar uma visão panorâmica da ação civil pública, com sua conceituação, seu contexto histórico, seus fundamentos, sua legitimidade ou não para o tratamento de matéria tributária, a posição doutrinária acerca do tema e sua análise jurisprudencial.
1. DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA
A ação civil pública deriva das class actions do Direito Norte Americano, inseridas no Bill of Peace do séc. XVII e baseadas na equidade, pressupondo um número elevado de titulares de posições individuais de vantagem no plano substancial, possibilitando o tratamento processual unitário e simultâneo de todas elas, por intermédio da presença em juízo, de um único expoente da classe. A expressão "ação civil pública" foi utilizada, pela primeira vez, por Calamandrei, em contraponto com ação penal pública prevista em nosso ordenamento.
Nos dias atuais, a ação civil pública constitui-se no instrumento mais moderno e democrático de tutela de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Sua primeira referência no Brasil, a nível legislativo, se deu através da Lei Complementar Federal nº 40/81 (Lei Orgânica do Ministério Público), que elencou entre as funções institucionais do Ministério Público a promoção da ação civil pública, sem, no entanto, defini-la. Somente em 1985, pela Lei nº 7.347, é que o instituto recebeu disciplinamento legal, sofrendo alterações pelas Leis 8.078/90 e 9.494/97. Em 1988 o instituto erigiu-se a nível constitucional.
Em definição dada pelo art. 1º da Lei 7.347/85, a ação civil pública é o instrumento processual adequado para reprimir ou impedir "danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bem e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e por infrações da ordem econômica". Protege, dessa maneira, os interesses difusos da sociedade, não sendo meio adequado para amparar direitos individuais nem à reparação de prejuízos causados a particulares pela conduta, comissiva ou omissiva, do réu.(1)
Instrumento sui generis que é, a ação civil pública não pode ser proposta por qualquer pessoa. Os sujeitos legitimados para sua proposição podem ser extraídos da interpretação conjunta do art. 129, § 1º, da Constituição Federal, e do art. 5º da Lei nº 7.347/85. São eles: o Ministério Público, a União, os Estados, os Municípios, as autarquias, empresas púbicas, fundações, sociedades de economia mista e as associações que estejam constituídas há pelo menos um ano, nos termos da lei civil, e incluam entre as suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio artístico, estético histórico, paisagístico ou outros interesses difusos em gerais.
A ação civil pública tem como pressuposto o dano ou ameaça de dano a interesse difuso ou coletivo, abrangido por essa expressão o dano ao patrimônio público e social, entendida a expressão no seu sentido mais amplo, de modo a incluir o dano moral e o dano material. Compreende, principalmente, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor e ao patrimônio público, não devendo ser usada para a proteção de toda e qualquer situação, já que é remédio excepcional de composição de conflitos. Seu rol de atuação é taxativo e não pode ser ampliado fora dos casos previstos legalmente.
Entretanto, ao examinar-se a recente evolução jurisprudencial da ação civil pública, percebe-se que seu uso não anda adstrito ao disposto em sua norma regulamentar. Não raro encontrarem-se ações civis públicas intentadas para a defesa de interesses sujeitos não elencados no art. 1º da Lei 7.347/85, para a defesa de direitos individuais homogêneos disponíveis, fora dos casos expressamente previstos pelo legislador ou ações civis públicas propostas como substitutas das ações diretas de inconstitucionalidade.
A ação civil pública ajuizada para a tutela de interesses em matéria tributária, assunto objeto do presente estudo, parece padecer de ambas as anomalias acima descritas. Nessa senda, nos tópicos a seguir, passar-se-á ao exame de cada uma dessas questões, de modo a verificar se é legitimo ou não o uso, pelos contribuintes, da ação civil pública como forma de coibir eventuais ilegalidades e inconstitucionalidades da atividade tributária.
2. DOS INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS
As sociedades do mundo contemporâneo tomaram formas muito diversas das quais era comum se ver. As relações humanas têm se revestido, cada vez mais, de um caráter coletivo, geral. Em razão disso, ocorreu o aparecimento de conflitos de interesses envolvendo um grande número de indivíduos, muitas vezes indetermináveis entre si.
Mauro Capelletti, grande expoente da doutrina italiana, observou que a complexidade das sociedades modernas dá nascimento a situações nas quais um ato concreto do homem pode trazer vantagens ou inconvenientes para um grande número de pessoas, com a conseqüência, entre outras, que o esquema tradicional do processo judiciário olhado como conflito entre duas partes e como sendo a coisa das partes torna-se completamente inadequado.(2)
Desse modo, para regular tal questão, o Código de Defesa do Consumidor trouxe-nos uma definição desses interesses de massa, considerando como difusos os direitos ou interesses "transidividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato".
A doutrina pátria logo se manifestou sobre o assunto. Na obra de Hugo Nigro Mazzilli os interesses difusos compreendem "grupos menos determinados de pessoas, entre as quais inexiste vínculo jurídico ou fático preciso".(3)
Já na ótica de Lúcia Valle Figueiredo, os interesses difusos "se tipificam por sua indeterminabilidade, indivisibilidade, indisponibilidade e seu exercício se dá normalmente pelas associações com fins institucionais adequados, Partidos Políticos e Ministério Público".(4)
Dessa forma, podemos extrair que os interesses difusos são valores indisponíveis, de ordem pública e cogente, que excedem o âmbito meramente individual das pessoas. São interesses que pertencem a todos e não se concentram em um titular único, já que são inerentes a cada um dos membros participantes da coletividade.
Já os interesses coletivos têm em comum com os interesses difusos indivisibilidade de seu objeto. Todavia, distinguem-se pela origem, uma vez que os interesses coletivos, na redação do art. 81, parágrafo único, II, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, dizem respeito a um grupo, determinado ou determinável, ligados pela mesma relação jurídica básica.
O doutrinador Português Colaço Antunes faz excepcional distinção entre interesses difusos e interesses coletivos, ensinando que "o interesse difuso é um interesse pluralista, solidário, comunitário e não patrimonial enquanto o interesse colectivo é um interesse de grupo, de categoria, um interesse egoístico".(5)
Por fim, temos os interesses individuais homogêneos, vagamente definidos na Lei nº 8.078/90 como "decorrentes de origem comum". A doutrina nacional veio complementar tal definição, com expoentes como Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery ensinando que os interesses individuais homogêneos são "os direitos individuais cujo titular é perfeitamente identificável e cujo objeto é divisível e cindível. O que caracteriza um direito individual comum como homogêneo é sua origem comum".(6)
Apresentadas essas definições, de suma relevância para entendimento do assunto abordado, passemos à análise da matéria objeto deste trabalho, a problemática em relação ao uso da ação civil pública no controle da legalidade das relações tributárias.
3. DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
O legislador de matéria tributária, como qualquer outro legislador, está suscetível, na elaboração do texto de lei, a qualquer tipo de falhas e imperfeições. Essas falhas, entretanto, resultarão em uma mácula na lei em questão, seja por violar preceito legal hierarquicamente superior, seja por violar preceito constitucional. Em decorrência disso, o contribuinte acaba sendo onerado com tributos indevidos, tendo ofendido seu direito de propriedade sabiamente assegurado pela Constituição Federal.
O contribuinte que se sentir lesado por uma norma eivada de inconstitucionalidade poderá se valer de uma série de medidas, administrativas e judiciais, para resguardar seu direito. O mandado de segurança, a cautelar inominada, a ação de consignação em pagamento, a ação anulatória de débito fiscal, a ação de repetição de indébito, entre outras, são exemplos dessas medidas.
Um tipo de remédio muito usado atualmente para afastar a cobrança e tributos inconstitucionais é a Ação Civil Pública. Essa ação, entretanto, exclui o contribuinte do pólo ativo da demanda, tendo como partes legitimadas para tal o Ministério Público e outras já mencionadas no primeiro capítulo deste trabalho. Em tese, tais pessoas, representariam, em juízo, toda a coletividade dos indivíduos de alguma forma prejudicados por aquele tributo inconstitucional.
Todavia, o uso da ação civil pública em matéria tributária tem gerado grande discussão por parte da doutrina pátria. Alguns defendem que seu uso é legítimo e acertado. Outros a consideram instrumento inadequado para a defesa dos direitos dos contribuintes, julgando o Ministério Público parte ilegítima para sua proposição quando se tratar de matéria tributária. Tais divergências doutrinárias serão estudadas a partir desse ponto, bem como a interpretação legal e jurisprudencial dessa questão tão conturbada.
3.1 DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA COMO INTERESSE DIFUSO OU COLETIVO
Entre os casos de cabimento da ação civil pública elencados no art. 1º da Lei nº 7.347/85 não encontramos a hipótese de dano ao contribuinte. Todavia, grande parte dos defensores da aplicabilidade da ação civil pública em matéria tributária argumenta que o direito dos contribuintes de não pagar tributo inconstitucional está inserido no rol dos interesses difusos, por afetar um universo de pessoas indetermináveis e ter seu objeto indivisível.
Desta feita, é cediço que se faça uma análise de tal entendimento.
Ricardo Lobo Tôrres, em seu Curso de Direito Financeiro e Tributário, fornece-nos louvável definição de relação tributária. Vejamos:
"A relação jurídica tributária é complexa, pois abrange um conjunto de direitos e deveres do Fisco e do contribuinte. A Fazenda Pública tem o direito de exigir do contribuinte o pagamento do tributo e a prática de atos necessários a sua fiscalização e determinação; mas o dever de proteger a confiança nela depositada é pelo contribuinte. O sujeito passivo, por seu turno, tem o dever de pagar o tributo e de cumprir os encargos formais necessários à apuração de débito; mas tem o direito ao tratamento igualitário por parte da Administração e ao sigilo com relação aos atos praticados".(7)
Podemos extrair, da brilhante definição do doutrinador, que a relação tributária tem caráter obrigacional, onde o contribuinte e o fisco tem deveres mútuos. Essa obrigação, entretanto, difere daquela que ocorre no direito privado, uma vez que o obrigado não o é por vontade própria, mas sim porque a vontade da lei o tornou sujeitado àquele dever.
A obrigação tributária, especialmente a obrigação principal, caracteriza-se, eminentemente, por seu caráter patrimonial, já que se traduz sempre em uma quantia em dinheiro ou em valor que em moeda se possa exprimir e converter, a ser recolhida aos cofres públicos. Essa patrimonialidade da obrigação tributária dá a ela, em relação ao contribuinte, caráter de direito disponível.
Os direitos disponíveis são aqueles que o interesse titular prevalece sobre o interesse geral. Ou seja, o titular pode dispor de seu direito. E, ao que parece, é o que ocorre na prática quando um contribuinte recolhe um tributo inconstitucional, e conseqüentemente, indevido.
Ora, o contribuinte que recolheu uma quantia indevida aos cofres públicos não é obrigado a requerer seu ressarcimento. Se assim o fosse, teria seu direito de propriedade flagrantemente ferido. Cada indivíduo tem controle próprio sobre seu patrimônio, podendo dele dispor no momento em que desejar, não sendo obrigado a tecer explicações, a quem quer que seja, dos motivos que o levaram a tal atitude.
Carlos Victor Muzzi Filho bem ressalta essa questão, em tese apresentada ao XXIV Congresso Nacional de Procuradores do Estado:
"Ressalte-se que aos contribuintes é conferida, pela Constituição da República, uma série de garantias, que limitam o poder de tributar. Estas garantias, sim, são indisponíveis, mas se dirigem, precipuamente, ao legislador, condicionando a atividade legislativa. Porém, a existência de tais garantias não altera o caráter patrimonial e disponível da obrigação tributária".(8)
Dessa maneira, se o contribuinte tem a faculdade de dispor do seu dinheiro, não sendo cogente o requerimento de sua repetição ao pagar um tributo inconstitucional, podemos excluir esse direito do rol dos direitos difusos, já que ausente um de suas características, qual seja a indisponibilidade.
Ademais, não é a disponibilidade da obrigação tributária, em relação ao contribuinte que recolheu tributo inconstitucional, a única característica que lhe desconfigura como direito difuso. Também ausentes do rol de características dos direitos difusos estão a indeterminação de seus sujeitos, bem como a indivisibilidade de seu objeto não se aplicam à obrigação tributária. Esta última característica faltante também descaracteriza a obrigação tributária como direito coletivo. Vejamos:
O direito subjetivo do contribuinte em não pagar certo tributo inconstitucional só existe a partir da incidência da norma. O mestre Hugo de Brito Machado explica que "Só a partir da incidência de uma lei tributária inconstitucional é que alguém, em cujo patrimônio repercutiu aquela incidência, poderá promover a ação adequada para a proteção de seu direito".(9)
Quando a lei tributária incide no caso concreto, a partir do acontecimento da hipótese de incidência nela descrita, a administração confere certeza, liquidez e exigibilidade à obrigação tributária gerada através do procedimento administrativo denominado lançamento. E, o lançamento tem, entre outras funções descritas no art. 142 do Código Tributário Nacional, a de determinar o montante do total devido e a de individualizar os sujeitos passivo da obrigação tributária.
A determinação do montante devido por cada sujeito passivo da obrigação tributária afasta completamente a possibilidade da inserção da obrigação tributária entre os interesses difusos e coletivos, que são eminentemente caracterizados por sua natureza indivisível. E, a individualização dos sujeitos passivos exclui, mais uma vez, sua inserção entre os direitos difusos, caracterizados pela indeterminabilidade dos interessados.
3.2 DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA COMO INTERESSE INDIVIDUAL HOMOGÊNEO
Em análise feita no item anterior restou-se descartada a hipótese de a obrigação tributária, em relação ao contribuinte que recolheu tributo inconstitucional, configurar-se em direito difuso ou em direito coletivo.
Entretanto, por todas as características apresentadas, quer seja a divisibilidade de seu objeto, quer seja a individualização de seus sujeitos, o direito do contribuinte de não pagar certo tributo inconstitucional toma ares de direito individual homogêneo, um dos objetos de estudo do capítulo segundo deste trabalho.
A regra do art. 117 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor acrescentou à Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, dentre as hipóteses de cabimento da ação civil pública, a defesa dos direitos individuais homogêneos. Isso, em tese, seria ponto crucial para a legitimação do uso da ação civil pública em matéria tributária, principalmente no que tange ao direito de oposição à cobrança de um tributo indevido por inconstitucional. Tal assertiva, contudo, merece análise mais detalhada.
Afirmar que tal dispositivo legal se aplica à defesa de qualquer direito individual homogêneo seria um pouco precipitado, tendo em vista ser um dispositivo inerente do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, que veio, especialmente, zelar pelos direitos da classe dos consumidores e regular as relações de consumo. Francesco Conte se manifestou sobre o tema:
"O aspecto nodal, para o correto enfoque do tema, repousa na circunstância de que os interesses ou direitos individuais homogêneos (art. 21 da Lei nº 7.347/85, introduzido pela Lei nº 8.087/90 - Código de Defesa do Consumidor) somente podem ser resguardados, através de ação civil pública, quando os seus titulares sofram danos na condição de consumidores".(10)
À vista disso, percebe-se que somente cabida a ação civil pública para resguardar direitos originários da relação de consumo, que, para ser configurada como tal deve ter, obrigatoriamente, a presença, de um lado, do consumidor, e, de outro, do fornecedor do bem ou prestador de serviço. Restaria, então, saber se o contribuinte se equipara, de alguma forma, a consumidor e o Estado arrecadador se assemelha a fornecedor, de modo a caracterizar a relação de consumo.
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, em seu art. 2º define consumidor como sendo "toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final". O parágrafo único do mesmo artigo segue dispondo que "Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo". Já o artigo seguinte da mesma carta legal dá a definição de fornecedor, qual seja "toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços".
Fazendo uma análise das definições acima apresentadas percebe-se que os conceitos de consumidor e contribuinte em nada se assemelham. O contribuinte é toda pessoa, física ou jurídica, que arca com o ônus do pagamento do tributo. O contribuinte não é assim chamado porque adquire um produto ou um serviço, mas sim porque realizou a hipótese de incidência da obrigação previamente descrita em lei e suportou a carga do tributo gerado.
Nesse diapasão, percebe-se que também não possuem nenhuma semelhança os conceitos de fornecedor e Estado arrecadador. O Juiz do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, Osmar Tognolo, tece algumas considerações a respeito dessa questão:
"Ocorre que o Estado, quando exige tributos da sociedade para a consecução de seus fins, não se qualifica como fornecedor de qualquer bem produzido ou a ser produzido ou de serviço prestado ou a ser prestado. Ele está, apenas, exercendo um poder que lhe é inerente e que a Constituição lhe assegura, qual seja, o de instituir, pelos mecanismos legais, fontes compulsórias de abastecimento dos cofres públicos".(11)
Conceber a existência da relação de consumo no vínculo tributário seria, de certa forma, inverter totalmente os conceitos do Direito Tributário e das normas de proteção e defesa do consumidor. Destarte, comparar a relação tributária com relação de consumo é, inegavelmente, impossível, visto que seus sujeitos são, sob qualquer prisma que se observe, completamente diferentes.
Inconcebível, portanto, o uso da ação civil pública para afastar cobrança de tributo inconstitucional sob a ótica de interesse individual homogêneo, já que aquela só se presta para a defesa dos direitos individuais homogêneos advindos da relação de consumo.
3.3 DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA INTENTADA COMO SUBSTITUTA DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Uma das grandes impropriedades do uso da ação civil pública ocorre quando ela usurpa funções inerentes à ação direta de inconstitucionalidade. E é exatamente o que acontece quando a ação civil pública é usada no para afastar cobrança de tributo inconstitucional.
O Direito brasileiro adota duas formas de controle de constitucionalidade, quais sejam o controle concreto e o controle abstrato. O controle concreto, ou controle por exceção, aplica-se somente a casos específicos, concretos, ou de modo incidental, pode ser declarada por qualquer juiz e sua decisão tem efeitos somente em relação as partes que ensejaram a demanda. Já o controle abstrato, ou controle por ação, é da competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, tem seus sujeitos restringidos pela Constituição Federal e sua decisão tem efeitos erga omnes.
A decisão que julga a ação civil pública também possui efeitos erga omnes. Desse modo, a ação civil pública que busca a declaração do direito dos contribuintes a não recolher um tributo por ser ele inconstitucional estaria, disfarçadamente, visando a declaração da inconstitucionalidade da lei que instituiu o aludido tributo, por juízo monocrático, com efeitos erga omnes. Tal fato a caracterizaria como uma espécie de substituta da ação direta de inconstitucionalidade, configurando uma óbvia e ilegítima usurpação da competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal.
O Ministro Gilmar Ferreira Mendes, ao analisar a questão, não só inadmite a ação civil pública como substituta da ação direta de inconstitucionalidade, bem como não admite também seu uso para o controle meramente concreto:
"[...] em face das próprias especificidades processuais que caracterizam a ação civil pública, poder-se-ia ainda cogitar de um controle meramente incidental ou concreto de constitucionalidade cuja eficácia restaria limitada às partes envolvidas na controvérsia? Ou, de fato, estamos diante de um processo especialíssimo, de característica notoriamente objetiva, isto é, sem partes, no qual o requerente atua na defesa genérica do interesse público? [...]. A parte ativa nesse processo não atua na defesa de interesse próprio, mas procura defender um interesse público devidamente caracterizado. Assim sendo, afigura-se difícil senão impossível sustentar-se que a decisão que, eventualmente, afastasse a incidência de uma lei considerada inconstitucional, em ação civil pública, teria efeito limitado às partes processualmente legitimadas. [...] Nessas condições, para que se não chegue a um resultado que subverta todo o sistema de controle de constitucionalidade adotado no Brasil, tem-se de admitir a completa inidoneidade da ação civil pública como instrumento de controle de constitucionalidade, seja porque ela acabaria por instaurar um controle direto e abstrato no plano da jurisdição de primeiro grau, seja porque a decisão haveria de ter, necessariamente, eficácia transcendente das partes formais"(12)
Desse modo, imprestável a ação civil pública em matéria tributária, por constituir-se em substituta da ação direta de inconstitucionalidade, cuja competência para o julgamento é exclusiva do Supremo Tribunal Federal.
3.4 DA EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL AO USO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
A Medida Provisória nº 2.180-35, de 24/08/2001, que continua em vigor, uma vez que o art. 2º da EC nº 32/2001 estabeleceu que as medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação da emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional", acrescenta o parágrafo único ao art. 1º da Lei 7.347/85, com a seguinte redação:
"Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados".
A aludida Medida Provisória, portanto, veda a propositura de ação civil pública em matéria que envolva tributos. Tal preceito legal, ainda que provisório, só veio corroborar o entendimento da maioria da doutrina e da jurisprudência nacional, que vê na ação civil pública meio inadequado para defender o afastamento da cobrança de tributo inconstitucional. O posicionamento da doutrina e da jurisprudência pátrias sobre o assunto será estudada no próximo capitulo deste trabalho.