3. A natureza jurídica dos Pactos e Convenções Internacionais.
Convém ressaltar, agora, sob qual feição normativa, os tratados, pactos e convenções internacionais ingressam em nosso ordenamento jurídico. Vale dizer, se como normas constitucionais; como normas infraconstitucionais ordinárias; ou como normas infraconstitucionais especiais.
Como se vê, trata-se de matéria, deveras espinhosa, visto que dá margem a várias exegeses por parte da doutrina e dos tribunais, as quais, basicamente, como já se adiantou acima, resumem-se em três posicionamentos doutrinários, a saber:
O primeiro deles, que encontra apoio na maioria da doutrina (23) e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (24), tribunal este que tem como incumbência constitucional á guarda da Constituição (CF, art. 102, caput), sustenta que as normas estrangeiras ingressam em nosso ordenamento como normas infraconstitucionais ordinárias. O que equivale a dizer que para essa linha de pensamento (concepção dualista (25)) os tratados internacionais situam-se, dentro da pirâmide Kelseniana (26), na mesma posição das leis ordinárias.
Os defensores desta corrente ideológica sustentam este posicionamento, sob o fundamento de que as normas estrangeiras não podem ser equiparadas às normas constitucionais, pois tal procedimento afrontaria, em última análise a soberania nacional e, quando menos, a ordem pública e os bons costumes praticados no Brasil (LICC, art. 17).
Além disso, argumentam que um tratado internacional, referendado que é por decreto legislativo aprovado por maioria simples, não pode se equiparar, nem muito menos revogar uma norma constitucional, a qual exige maioria qualificada de 3/5 (três quintos) para ser modificada (CF, art. 60, § 2º). O que acabaria por proporcionar, segundo esses, um abalo na rigidez da Constituição.
Não fosse isso suficiente, os estudiosos, que defendem tal linha de pensamento, lembram ainda que outra demonstração de que as normas dos tratados internacionais são equivalentes às normas ordinárias encontra-se na própria Constituição, em seu artigo 105, inciso III, alínea a (27), ao conferir tratamento igual a ambas as espécies de normas no que tange à interposição de recurso especial apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça. Vale dizer, se a Constituição quisesse atribuir feição diferenciada aos tipos de normas sub examine, teria deixado à apreciação do Supremo Tribunal Federal as normas internacionais.
Com efeito, o art. 5º, § 2º, da Constituição Federal, na expressão do atual Presidente do Supremo Tribunal Federal, o Min. Marco Aurélio de Mello, revela apenas propósito "simplesmente pedagógico [do constituinte]" (28).
Nesse sentido, também, é a lição de Paulo Gustavo Gonet Branco (29), que, defendendo tal posicionamento, afirma:
"O acervo de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal registra precedentes em que se discute se o Pacto de S. José da Costa Rica, em vigor no Brasil a partir da década de 90 e que proíbe a prisão civil, ressalvando apenas o caso de dívida alimentícia, teria inviabilizado a prisão do depositário infiel, admitida pela Constituição, no art. 5º, LXVII. Em diversas ocasiões, o STF confirmou a legitimidade dessas prisões, a começar pela decisão do Plenário, de 23.11.95, no HC 72.131, a que se seguiram diversas outras, como o RE 206.086, DJ 7.2.97, o HC 75.925-1/SP, DJ 12.12.97, e o HC 77.387-7/SP, DJ 23.10.98".
Nesse passo, por oportuno que é, convém transcrever um trecho do voto do Min. Moreira Alves, quando da decisão do HC 77.387-7/SP, DJ 23.10.98:
"– Esta Corte, por seu Plenário (HC 72.131), firmou o entendimento de que, em face da Carta Magna de 1988, persiste a constitucionalidade da prisão civil do depositário infiel em se tratando de alienação fiduciária, bem como de que o Pacto de São José da Costa Rica, além de não poder contrapor-se à permissão do artigo 5º, LXVII, da mesma Constituição, não derrogou, por ser norma infraconstitucional geral as normas infraconstitucionais especiais sobre prisão civil do depositário infiel".
Por fim, mas não menos importante, os defensores desta primeira linha de pensamento aduzem, ainda, a título de argumento, a circunstância de que se os tratados internacionais forem considerados normas infraconstitucionais ordinárias, possível será estabelecer um controle de constitucionalidade dos mesmos, seja quanto ao seu sentido expresso (ou formal), seja quanto ao seu significado essencial (ou material). O que, em contrapartida, ainda segundo aqueles, não será possível caso se admita a equivalência dos tratados às normas constitucionais, por não poder haver normas constitucionais inconstitucionais.
No que concerne à segunda forma de entendimento acerca da natureza jurídica dos tratados internacionais, estes são equivalentes às normas infraconstitucionais especiais. Logo, ao contrário dos defensores da primeira corrente, os quais sustentam que entre os tratados internacionais e as leis ordinárias deve-se observar o princípio de que a norma posterior revoga a anterior, para estes (defensores do segundo posicionamento) deve prevalecer outro princípio, qual seja, o de que a lei especial revoga a geral.
Desta forma, nota-se, desde já, o primeiro dos pontos de divergência entre a primeira e a segunda linha de pensamento, qual seja, enquanto para o primeiro entendimento prevalece a regra temporal em caso de conflito entre os tratados internacionais e a lei ordinária, para o segundo, impõe-se a regra de aplicação da norma especial em caso de conflito, desconsiderando-se, portanto, o fator tempo.
Os defensores (30) desta segunda corrente ideológica, que tem em Kelsen (31) um de seus maiores expoentes, sustentam que os tratados equivalem-se às leis especiais, por se tratar de norma que, além de aprovada pelo Congresso Nacional (CF, art.49, I), resulta de acordo internacional celebrado entre Estados em forma escrita e regido pelo direito internacional (32). Ou seja, enquanto as leis ordinárias são fruto apenas da intelecção do Congresso Nacional (CF, art. 61 usque 69), os tratados são produto de um pacto internacional que, para entrarem vigor em nosso ordenamento jurídico, ainda terão que ser ratificados pelo Congresso Nacional, após a assinatura do Chefe de Estado (Cf, art. 84, VIII).
Mas esse não é o único motivo que fundamenta tal posicionamento, merece ainda destaque o fato de que por se tratar à convenção do resultado de um acordo internacional entre diferentes Estados, esta não pode, simplesmente, ser revogada por leis ordinárias nacional posteriores, pois, de outra forma, além de se retirar à eficácia e importância dessas normas internacionais admitida será, também, a responsabilização do Estado na Ordem Internacional, maculando não só a imagem do país transgressor no cenário mundial, como também se criando uma crise de credibilidade em torno deste nas futuras convenções e relações internacionais. Em uma só palavra, acabar-se-ia por se instalar uma situação de mal-estar, com repercussão internacional.
Convém ressaltar, nesse passo, o entendimento da Corte Permanente de Justiça Internacional, em parecer proferido em 31.07.1930, afirmando a natureza especial dos tratados e a sua superioridade perante as leis ordinárias, o qual é lembrado por Luís Roberto Barroso, nos seguintes termos:
"É princípio geral reconhecido, do direito internacional, que, nas relações entre potências contratantes de um tratado, as disposições de uma lei não podem prevalecer sobre a de um tratado" (grifo nosso) (33).
Os estudiosos que sustentam tal modo de entender aduzem, ainda, que o próprio ordenamento jurídico nacional dá, em diversas oportunidades, mostras de ser este o melhor entendimento (34). Aliás, outro não é o espírito do Código Tributário Nacional (Lei nº5.172/66), que em seu artigo 98 (tal artigo deve ser entendido com certas reservas, segundo Luciano Amaro (35)) dispõe:
"Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha" (grifo nosso).
Outros são os exemplos identificados no ordenamento jurídico no mesmo sentido, são eles: a) os casos de extradição, onde se considera que a lei interna (Lei nº6.815/80), que é geral, cede vez ao tratado, que é regar especial (36); b) a situação prevista no art. 178 da Constituição Federal (alterado pela Emenda nº7/95), o qual trata da ordenação dos transportes internacionais (37).
Entretanto, para a maioria dos juristas, dentre os quais pode-se citar, a título de exemplo, os nomes de Luís Roberto Barroso (38) e Jacob Dolinger (39), estes casos são apenas exceções, que, como tais, apenas confirmam a regra geral, isto é, de que os tratados equivalem-se às leis ordinárias.
Todavia, os defensores desse segundo modo de entender a natureza jurídica das convenções internacionais aduzem que outra razão fundamental para que os tratados internacionais sejam equiparados a leis especiais é o fato de que se constituem, essencialmente, em acordos internacionais firmados entre determinados Estados acerca de uma dada matéria, o que implica dizer que só devem reger as relações entre os Estados assinantes do tratado, não se referindo, portanto, aos outros Estados não participantes. Logo, são leis especiais porque regulam especificamente as relações entre tais Estados e não toda e qualquer relação mantida entre diferentes Estados.
De outra forma, ainda segundo os defensores deste posicionamento, os tratados equivaler-se-iam as leis ordinárias e seriam revogados ou poderiam revogar essas, seja qual fosse a situação em exame, o que traria, ainda segundo os mesmos, sérias inconveniências, pois não só estabeleceria igual tratamento com todos os Estados, fossem ou não assinantes de determinado tratado, como também tornaria, totalmente, inútil à celebração de futuros tratados, já que o tratamento conferido seria uniforme, além do que criaria uma instabilidade no ordenamento jurídico interno, no que concerne ás relações entre as pessoas físicas e jurídicas do país, vez que estas teriam seus negócios, bens, direitos, garantias e liberdades pessoais, ora regulados por tratados, ora disciplinados por leis ordinárias.
Por fim, merece ser também trazido à baila o terceiro entendimento acerca da natureza jurídica dos tratados, o qual acima nos referimos rapidamente e que sustenta a equivalência dos tratados (40) às normas constitucionais.
Os defensores desta última linha ideológica defendem que o parágrafo 2º (segundo), do artigo 5º, da Constituição Federal dá ensejo a que se assevere que se adotou um sistema aberto de direitos fundamentais no Brasil, não se podendo considerar taxativa a enumeração dos direitos fundamentais no Título II da Constituição.
Nesse sentido, então, é legítimo cogitar, como sustenta José Afonso da Silva (41), de direitos fundamentais expressos, direitos fundamentais implícitos e direitos fundamentais decorrentes do regime e de tratados internacionais. Vale dizer, de direitos fundamentais previstos, expressa ou implicitamente, no catálogo da Lex Legum e direitos materialmente fundamentais que estão fora do catálogo. Direitos que, apesar de não rotulados expressamente como fundamentais no título próprio da Constituição, podem ser como tais considerados, em razão da análise do seu objeto e dos princípios adotados pela Constituição de 1988.
Essa sua fundamentalidade decorre diretamente da sua referência a posições jurídicas ligadas ao valor da dignidade humana (CF, art. 1º, III), que, por sua importância, não podem ser deixadas à disponibilidade absoluta do legislador ordinário (42). Isto porque os direitos fundamentais não são a sobra de tudo o que o homem não pode fazer, mas o núcleo mínimo resistente no qual estão cristalizados os direitos essenciais à dignidade de qualquer pessoa humana.
Entendidos assim, os direitos fundamentais previstos nos tratados assinados e ratificados pelo Brasil gozam, não apenas da condição de normas constitucionais fundamentais, como também integram o rol das matérias constitucionais imodificáveis por emenda constitucional (ou seja, das erroneamente designadas cláusulas pétreas – CF, art. 60, § 4º, IV). Nesse sentido são os entendimentos de Antônio Augusto Cançado Trindade (43) e Flávia Piovesan (44) e Ada Pellegrini Grinover (45).
Os que advogam este entendimento ressaltam, ainda, que o texto do parágrafo 2º, do artigo 5º é bastante claro neste sentido, uma vez que, após afirmar a existência dos direitos e garantias expressos na Constituição, deixa claro que estes não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Aliás, nesse passo, releva notar que está em curso no Congresso Nacional proposta de Emenda à Constituição (no contexto da chamada "Reforma do Poder Judiciário") que visa acrescentar ao artigo 5º da Constituição Federal um parágrafo 3º (terceiro) (46) com o escopo de confirmar, de forma definitiva, a qualidade de norma constitucional às normas oriundas de tratados internacionais, bem como acaba por ratificar, na sua inteireza, o presente entendimento, sendo esta, pois, a tendência do legislador pátrio, seguido nisso pelo Superior Tribunal de Justiça (47).
Este último entendimento ganha, ainda, maior relevância, quando se tomam em consideração os tratados que estão a disciplinar direitos e garantias relativas aos direitos penal e processual penal.
Por derradeiro, não se diga que este último entendimento não pode prosperar por criar a inconveniente possibilidade de normas constitucionais inconstitucionais, como se destacou linhas atrás, uma vez que os tratados, além de poderem ser declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, III, b), poderiam determinar a inconstitucionalidade de regras, já previstas na Constituição, antes havidas como constitucionais.
A presente argumentação, segundo os causídicos desta linha de pensamento, não merece prosperar, pois, como assinala Otto Bachof (48), é possível, sim, haver normas constitucionais inconstitucionais, não havendo nisso nenhum absurdo (49).
Ademais, como os tratados internacionais só se prestarão a não abolir (como também a não restringir, no nosso entender) os direitos e garantias, não há porque não admiti-los como normas constitucionais. Vale dizer, se é certo que as normas restritivas devem ser interpretadas restritivamente (50), também é certo que as normas garantidoras devem ser interpretadas extensivamente.
Além disso, se os tratados internacionais versam sobre direitos fundamentais e garantias individuais (e institucionais, no nosso entender), definindo os mesmos, estes, na qualidade de normas constitucionais, têm aplicação imediata, consoante dispõe o artigo 5º, parágrafo 1º (primeiro), da Constituição Federal.
Em síntese bem apertada de tudo quanto até aqui foi exposto, podemos, segundo o nosso entender, acentuar que os tratados internacionais, segundo a matéria e princípios que os norteiam, são, no que concerne às matérias em geral (direito civil, comercial e outras), equiparados às leis ordinárias; no que se refere ao direito tributário, aos transportes internacionais (CF, art. 178) e a algumas legislações especiais (Lei nº6.815/80), equiparados às leis especiais e, quanto aos direitos fundamentais, às garantias (individuais e institucionais) e alguns ramos do direito (como, por exemplo, os direitos penal e processual penal), equivalentes às normas constitucionais.